Vaideotsus

Pärnu Linnavalitsus 14.03.2024 nr 11.2-15/24/198 Suur-Sepa tn 16 Pärnu linn 80098, Pärnu maakond VAIDEOTSUS Tuginedes perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse § 51 lõigetele 2 ja 3 ning haldusmenetluse seaduse § 85 punktile 4, Riigi Tugiteenuste Keskus otsustab: jätta Pärnu Linnavalitsuse 20.01.2024 esitatud vaie rahuldamata ja Riigi Tugiteenuste Keskuse 17.01.2024 otsus nr 11.2-15/24/42 kehtetuks tunnistamata. Käesoleva vaideotsusega mitte nõustumisel võib esitada kaebuse halduskohtule halduskohtumenetluse seadustiku § 47 lõike 2 kohaselt 30 päeva jooksul vaideotsuse teatavaks tegemisest arvates. 1. Vaide läbivaatamise alus ning vaide esitaja taotlus Riigi Tugiteenuste Keskus (edaspidi RTK) vaatab vaide läbi perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse (edaspidi STS) § 51 lg 2 ja siseministri 03.03.2015 määruse nr 9 „Toetuse andmise tingimused meetmes „Linnapiirkondade jätkusuutlik areng“ § 29 lg 2 alusel. Pärnu Linnavalitsus (edaspidi ka toetuse saaja või hankija) esitas 20.01.2024 rakendusüksusele vaide, milles palub tunnistada RTK 17.01.2024 otsus nr 11.2-15/24/42 (edaspidi ka finantskorrektsiooni otsus või FKO) täielikul kehtetuks. 2. Asjaolud Siseministri 03.03.2015 määruse nr 9 „Toetuse andmise tingimused meetmes „Linnapiirkondade jätkusuutlik areng“ alusel viis toetuse saaja ellu projekti „Raja tänava lasteaia rajamine“ (projekti nr 2014-2020.9.01.18-0096) Toetuse saaja viis projekti raames läbi rahvusvahelise riigihanke viitenumbriga 198237 „Pärnu Raja tn 7 lasteaia ja ujula ehitamine“ (edaspidi hange nr 198237). Rahandusministeerium viis läbi projektiauditi nr JKS-49/2022, mille raames tuvastati, et toetuse saaja ei ole riigihanke nr 198237 läbiviimisel järginud riigihangete seaduse (kuni 14.03.2019 kehtinud redaktsiooni) nõudeid. Auditis tuvastatud riigihangete seaduse (edaspidi RHS) rikkumise tõttu tegi RTK toetuse saajale 17.01.2024 finantskorrektsiooni otsuse. RTK jõudis FKO-s järeldusele, et toetuse saaja ei ole riigihanke nr 198237 läbiviimisel järginud riigihangete seaduse sätestatud nõudeid, mistõttu kohaldas rakendusüksus antud rikkumistega seotud kuludele finantskorrektsiooni ning luges mitteabikõlblikuks kuluks 303 074,19 eurot, sh toetus 403 920 eurot. 3. Vaide põhjendused Pärnu Linnavalitsus (edaspidi ka vaide esitaja) on seisukohal, et RTK otsus on õigusvastane, kuivõrd toetuse saaja ei ole riigihankes 198237 läbiviimisel riigihangete seadust rikkunud, mistõttu puudub alus finantskorrektsiooni otsuse tegemiseks. Vaide esitaja hinnangul on RTK asjaolude sisustamisel ja nende mõjude hindamisel jõudnud ebaõigetele järeldustele. Vaide esitaja märgib, et jääb kõigi oma varasemalt esitatud seisukohtade juurde. Vaide asjaoludest nähtub, et Pärnu Linnavalitsus ei nõustu FKO-s toodud seisukohtadega. Vaide esitaja hinnangul tugineb RTK dogmadele, mis ei ole käesoleval juhul kohalduvad või tuleb FKO otsuses oluliselt suuremas määras sisustada. Vaide esitaja on seisukohal, et nii tehniline kirjelduses, kvalifitseerimistingimus, kui ka hankelepingu tingimused ei olnud konkurentsi piiravad ega takistanud riigihanke avamist konkurentsile. Vaide esitaja on seisukohal, et tehnilises kirjelduses olid viited standartitele, kus määrati kindlaks ehitustöö tulemuse minimaalselt nõutavad omadused ja seega ei nõustu RTK seisukohaga, et hankes nr 198237 tehnilises kirjelduses on nimetatud erinevaid standardeid ilma märketa „või sellega samaväärne“, mistõttu rikkus toetuse saaja § 88 lg-t 3 ja 7. Vaide esitaja on seisukohal, et hanke tehniline kirjeldus ei ole tekitanud takistusi riigihanke avamisel konkurentsile. Riigihanke alusdokumentide (RHAD) punktis 3.3.8 on märgitud, et „Iga viidet, kus hankija on viidanud käesolevas dokumendis või tehnilises kirjelduses (ka lisades) kindlale kutsekvalifikatsioonile, ostuallikale, protsessile, kaubamärgile, patendile, tüübile, päritolule ja tootmisviisile, palume lugeda täiendatuks märkega „või sellega samaväärne““. Isikute ring, kes annavad riigihangete seadusele igapäevast rakendust, on lai, kuid sinna hulka kuuluvad ka ettevõtjad, kes hangetes osalevad. Tulenevalt RHS § 87 lg 1 on tehniline kirjeldus hankelepingu eseme kirjeldamiseks vastavas valdkonnas tegutsevatele isikutele arusaadavat terminoloogiat ja täpsusastet kasutades toetuse saaja kehtestatud ehitustööde hankelepingu esemeks olevate ehitustööde omaduste ja neile esitatavate tehniliste nõuete kogum. Ehitusettevõtjad teavad ja tunnevad tava ja praktikat, mistõttu on ennatlik leida, et igale eraldiseisvale standardile „või sellega samaväärne“ lisamata jätmine võiks tekitada õigusvastase tulemi. Lisaks viidatud samaväärsust lubavatele sätetele on võimalikud samaväärsed asendused lubatud ka hankelepingu punktiga 4.34. Teiseks ei nõustu vaide esitaja RTK hinnanguga, et hankes nr 198237 oli seatud piirav kvalifitseerimise tingimus, kus toetuse saaja sidunus kogemuse kui kvalifitseerimistingimuse vahetult ehitusseadustiku § 50 lg 3 alusel hoonetele antava kasutusloaga ja seega justkui üksnes Eestis rajatud ehitistega. Vaide esitaja arvates on RTK meelevaldselt sidunud ehitusettevõtja kogemuse kui kvalifitseerimistingimuse hoonetele antava kasutusloaga. Vaide esitaja rõhutab oma 12.09.2023 järelevalvemenetluses antud seisukohta, et juhul kui hankija oleks soovinud, et ehitusettevõtja kogemus oma valdkonnas oleks seotud kasutusloa andmisega või saamisega, siis oleks hankija nii ka hankedokumentides sätestanud. Hankija ei ole seadnud tingimuseks, et kvalifitseerimise tingimustele vastav ehitustöö peaks olema tehtud Eestis, eesmärk oli eristada, mis tüüpi hoone (majutus- ja toitlustushooned, büroohooned, meelelahutus-, haridus-, tervishoiu- ja muud avalikud hooned) ehitustöö teostamise kogemus on nõutav. Toetuse saaja on veenvalt selgitanud, et hankedokumentidest tulenevad ehitiste kasutamise otstarbed on sisuliselt ülekantavad kõikidele Euroopa Liidu liikmesriikidele, Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriikidele ja Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga ühinenud riikidele. Kvalifitseerimistingimusi seades on hankija lähtunud riigihangete üldpõhimõtetest ning taganud läbipaistvuse, kontrollitavuse, põhjendatuse ja võrdse kohtlemise. Eeltoodust tulenenuna ei saa pidada konkurentsi piiravaks finantskorrektsiooni otsuse punktis 1.2. toodud kvalifitseerimistingimust. Kui välispakkujatel oleks hanke vastu esinenud huvi ja nimetatud tingimust oleks peetud konkurentsi piiravaks, oleks olnud tõenäoline, et nad vajadusel küsivad selgitusi või teevad vastavasisulisi ettepanekuid. Seda asjaolu aga ei esinenud. Kolmanda rikkumisena ei nõustu vaide esitaja, et potentsiaalseid välismaiste pakkujate jaoks oli piirav nõue, et, töövõtja poolt tellijale esitatava ehitusaegse tagatise garantiikirja ja garantiiaegse garantiikirja väljaandja peab olema registreeritud Eesti Vabariigis. Vaide esitaja on seisukohal, et seatud viidatud hankelepingu täitmise tingimused ei ole konkurentsi piiravad. Välisriigi pakkujatel ei ole takistusi Eesti Vabariigis registreeritud krediidiasutuselt vastavat garantiikirja taotleda, st välisriigi pakkujatel tuleb seda taotleda täpselt samaväärselt, kui seda tuleb teha Eesti pakkujatel. Seda on kinnitanud ka kohalikud finantsasutused, kes ei lähtu garantii andmisel mitte taotleja registreeringu asukohast, vaid tema maksevõimest. Tegemist ei ole koormava tingimusega, mis võiks piirata konkurentsi. Sarnaselt Eesti Vabariigis registreeritud ettevõtjatega omab välisriigis registreeritud garantii taotleja puhul garantiiandja jaoks tähtsust taotleja maksevõimekus ja võime oma kohustusi täita. Välisriigis registreeritud ettevõtjaid ei kohelda erinevalt Eesti Vabariigis registreeritud ettevõtjatega ning RTK tehtud erineva kohtlemise osas on oletuslik. Ekslikud on ka RTK tehtud viited Euroopa Kohtu lahenditele (C-31/87 Beentjes ja c-243/89 Storebaelt), kuivõrd nendest ei nähtu FKO-s tehtud järeldusi määras, mis võiks õigustada ja kinnitada finantskorrektsiooni ja antud toetuse tagasinõudmist. Vaide esitaja hinnangul tugineb RTK dogmadele, mis ei ole käesoleval juhul kohalduvad või tuleb FKO otsuses oluliselt suuremas määras sisustada. Asjaolu, et toetuse saaja on nõudnud Eesti Vabariigis registreeritud garantiiandja garantiid, on seotud just sooviga maandada lasteaia-ujula rajamisega seotud riske – tegemist ei ole kohaliku/lokaalse või teatud piirkonda soosiva tingimusega, kuivõrd sellisel juhul oleks seda ka hankeobjekti või hankelepingu täitmise asukoht. Euroopa Liidu ühise majandus-ja rahaliidu eesmärk ei saa olla see, et pakkujate osalemise võimalused mõne liikmesriigi hankemenetluse peaks olema viidud määrani, et neil ei tuleks teha välisriigis ühtegi tehingut või sõlmida kokkuleppeid. Hankija ei saa valida hankeobjekti asukohta lähtuvalt pakkujatest, sh võimalikest välismaistest pakkujatest, vaid ta teeb seda siiski hankija soovidest lähtuvalt – hankija teab ise, mida ta hankida soovib. Seega on ka paratamatu, et hangitavad ehitised asuvad Eestis ja seega on sellise hankelepingu täitmine ka Eestiga olulisel määral seotud, sh on see seotud sellega, et hankelepingu täitmisaegse tagatise realiseerimise tõenäosuse suurendamine eeldab Eesti Vabariigis tegutseva asutuse garantiid. Üksnes viimane tagab kohtualluvuse tulemusel tagatise kiiret ja väheste riskidega realiseerimise. Seega on garantii osas tingimuste seadmine põhjendatud ning asjakohane. 4. RTK seisukohad Vastavalt STS § 51 lõikele 1 ning kooskõlas haldusmenetluse seaduse (edaspidi HMS) §-ga 83 kontrollitakse vaiet läbi vaadates haldusakti andmise õiguspärasust ja otstarbekust. HMS § 54 kohaselt on haldusakt õiguspärane, kui ta on antud pädeva haldusorgani poolt andmise hetkel kehtiva õiguse alusel ja sellega kooskõlas, proportsionaalne, kaalutlusvigadeta ning vastab vorminõuetele. RTK, olles tutvunud FKO-s esitatud seisukohtade ja põhjendustega ja vaides esitatud vastuargumentidega, asub seisukohale, et FKO on seaduslik ja põhjendatud ning mitte ükski vaides esitatud väidetest ei anna alust viidatud otsuse tühistamiseks. RTK hinnangul on rakendusüksus vaidlustatud otsuses selgitanud selle andmise õiguslikke aluseid ning täitnud põhjendamiskohustuse vajalikul määral. FKO-st nähtub, et järgitud on vorminõudeid. FKO on antud pädeva haldusorgani poolt kehtiva õiguse alusel ja sellega kooskõlas, proportsionaalne ning kaalutusvigadeta. Seega on vaidlustatud otsus õiguspärane ning tuleb jätta jõusse. Eeltoodust tulenevalt jõudis RTK ka järeldusele, et FKO tegemisel ei ole vastuollu mindud hea halduse ja õiguspärase menetluse põhimõtetega. RTK on seisukohal, et otsuse tegemisel on lähtutud õigusaktidest, otsuse tegemise aluseks olev mõttekäik on loogiline ja jälgitav. Teostatud on haldusakti adressaadi ärakuulamine. Pärnu Linnavalitsus korraldas Pärnu Raja tn 7 lasteaia ja ujula ehitamiseks rahvusvahelise riigihanke nr 198237, mille hankedokumentides (tehnilises kirjelduses) on nimetatud erinevaid standardeid ilma märketa „või sellega samaväärne“ (EVS 812-7:2018, EVS 919:2013+A1:2014, EVS 807:2010, EVS 885:2005 "Ehituskulude liigitamine). RHS § 88 lg 2 näeb ette, et tehnilise kirjelduse koostamisel võib hankija võtta aluseks erinevad standardid, tehnilised tunnustused või tehnilised kirjeldused. RHS § 88 lg 3 sätestab et, iga viidet, mille hankija teeb tehnilises kirjelduses mõnele sama paragrahvi lõikes 2 nimetatud alusele, täiendatakse märkega „või sellega samaväärne”. RHS § 88 lg 7 kohaselt peab tehniline kirjeldus tagama kõigile ettevõtjatele võrdsed tingimused pakkumuse esitamiseks ega tohi tekitada objektiivselt põhjendamatuid takistusi riigihangete avamisel konkurentsile. Samaväärsuse nõue pärineb EL direktiividest eesmärgiga tagada parem avatus konkurentsile. Seda teemat avab direktiivi 2014/24 põhjenduspunkt 74 järgmiselt: avaliku sektori hankijate koostatud tehnilised kirjeldused peavad võimaldama riigihangete avatust konkurentsile ja jätkusuutlikkusega seotud eesmärkide saavutamist. Seepärast peaks olema võimalik esitada pakkumusi, mis põhinevad mitmesugustel tehnilistel lahendustel, standarditel ja turul kasutuses olevatel tehnilistel kirjeldustel, ning pakkumusi, mis on koostatud olelusringi ning ehitustööde, asjade ja teenuste tootmisprotsessi jätkusuutlikkusega seotud tulemuslikkuse kriteeriumide põhjal. Eesti riigisiseses õiguses alla või üle rahvusvahelist piirmäära jäävaid hankeid selles osas ei eristata – samaväärsuse märke näol on tegemist imperatiivse nõudega, mis kohaldub piirmäärast hoolimata. RTK ei saa nõustuda vaide esitaja seisukohaga, et standard oli tehnilises kirjelduses soovituslik protsessikirjeldus ehk standardid ei olnud pakkujatele järgimiseks kohustuslikud. Hanke tehnilise kirjelduse sõnastuse kohaselt seati nimetatud standarditega vastavatele teostatavatele töödele konkreetsed standarditest tulenevad nõuded ning RHAD-ist ei tule välja, et tehnilises kirjelduses nimetatud standardite kasutamine on vaid soovituslik või et nende asendamine samaväärsetega oleks lubatud. Seega oli nendest lähtumine lepingu täitmisel nõutav, mis võis olla teistest riikidest pärit pakkujatele piirav ja seega ka konkurentsi takistav. Samuti ei saa nõustuda vaide esitaja seisukohaga, et RHAD-i punkt 3.3.8 hõlmab ka RHS § 88 lg 3 nõude täitmist, kuna punktis 3.3.8 pole otseselt standardite osas samaväärsete lubatavust välja toodud. RHS eristab standardeid väga selgelt muudest alustest, mistõttu on RHS § 88 lõikes 2 nimetatud aluste osas kehtestatud erinorm (RHS § 88 lg 3), mille kohaselt tuleb lisada igale konkreetselt viidatud standardile otsene viide „või sellega samaväärne“. Standardid hõlmavad ka protsessikirjeldusi, kuid mitte ainult, seega ei saa asuda seisukohale, et punkt 3.3.8 hõlmab täielikult ka standardeid ning et sellest punktist lähtudes oleksid pidanud pakkujad ja hankest huvitatud isikud aru saama, et nimetatud standardeid saab samaväärsetega asendada. Rakendusüksuse hinnangul on RHAD-i punktiga 3.3.8 täidetud vaid RHS § 88 lg 6 nõue. RTK ei nõustu toetuse saaja seisukohaga, et samaväärsed asendused olid lubatud ka hankelepingu punkti 4.34 alusel. Sellist lähenemist ei toeta RHS § 123 lg 1 p 2, mille kohaselt pidanuks standardite samaväärsetega asendamise ulatus, sisu ja kohaldamistingimused olema hankedokumentides selgelt, täpselt ja ühemõtteliselt ette nähtud. Isegi juhul, kui töövõtjal oli hankelepingu täitmise ajal õigus teha tellijale ettepanekuid projekti, ehitustööde ja ehitusobjekti lahenduste osas, siis ei olnud kõnealuste RHAD tingimuste sõnastus selline, mis võimaldanuks igal mõistlikul pakkujal jõuda järeldusele, et ta võib lepingu täitmise käigus kõiki ehitustööde- ja ehitustegevustega seotud standardeid asendada. RTK jääb vaidlustatud otsuses esitatud seisukoha juurde, et antud juhul oli standardite samaväärsetega asendamise võimalus RHAD-s väga abstraktne ja enam kui kaudne. Vaide esitaja on seisukohal, et kuna hanke tingimusi ei vaidlustatud, siis hankel osaleja jaoks piiravaid tingimusi ei esinenud ja seega keegi sellepärast ei loobunud pakkumuse esitamisest. RTK hinnangul on tegemist vaidlustaja subjektiivse arvamusega, mida faktiliselt kontrollida ei ole võimalik ning mis tuleb seetõttu jätta tähelepanuta. RTK ei pea tuvastama, kas mõni välisriigi pakkuja oli huvitatud vaidlusalusel hankel osalemisest või kas ta jättis hankel osalemata selle konkreetse õigusvastase hanketingimuse tõttu. Finantskorrektsiooni tegemiseks piisab sellest, et toetuse saaja on rikkunud seaduse nõudeid ja see sai kaasa tuua potentsiaalsete pakkujate õiguste rikkumise ja ebavõrdse kohtlemise. Praegusel juhul ei saa ilmselgelt välistada, et kui vaide esitaja oleks kehtestanud õiguspärased hanketingimused, võinuks mõni välispakkuja oma pakkumuse esitada ja hanketulemus võinuks osutuda teistsuguseks. Vaide esitaja ei ole tõendanud ega usutavalt põhistanud, et selline võimalus oleks ilmselgelt välistatud. Ainuüksi asjaolu, et toetuse saaja kehtestatud hanketingimusi ei vaidlustatud või nende kohta selgitusi ei küsitud, sellist välistust ei näita. Vaidlustuse esitamine ja selgituste küsimine on iga isiku õigus, mitte kohustus, ning selle esitamine või esitamata jätmine ei mõjuta läbiviidud hankemenetluse õiguspärasust. Potentsiaalsed pakkujad ei pruukinud olla teadlikud, et kõnealune tingimus on õigusvastane või ei soovinud oma aega ja raha vaidluste peale kulutada. See aga ei tähenda, et rikkumist ei ole aset leidnud. Hankija on hankes 198237 kehtestanud piirava kvalifitseerimistingimuse: „Pakkuja peab riigihanke algamisele eelneva 60 kuu jooksul olema korrektselt lepingu ja hea ehitustava kohaselt peatöövõtjana teostanud vähemalt 3 (kolm) hoone ehitustööd, igaüks suletud netopinnaga vähemalt 5000 m2, kusjuures vähemalt üks neist majandus- ja taristuministri 2. juuni 2015 määruse nr 51 „Ehitise kasutamise otstarvete loetelu“ lisas koodiga 12100 (majutus- ja toitlustushooned), 12200 (büroohooned) või 12600 (meelelahutus-, haridus, tervishoiu- ja muud avalikud hooned), ning vähemalt ühe 100m2 netopinnaga ujumisbasseini ehitustööd.“. Ehitusseadustiku (edaspidi EhS) § 50 lg 3 kohaselt määratakse eelnimetatud määruse lisas loetletud kasutusotstarbed kasutusloaga. EhS § 51 lg 1 sätestab, et kasutusloa väljastab kohaliku omavalitsuse üksus, kui seadusega ei ole sätestatud teisiti. Seega on kasutusotstarbe määramise eelduseks kasutusluba, mida aga väljastab Eesti avalik-õiguslik juriidiline isik Eesti siseriikliku õiguskorra alusel. Järelikult on hankija seadnud ehitustöödele nõude, et need vastaksid Eesti siseriiklikule õiguskorrale, mis omakorda välistas välismaised pakkujad, kelle teostatud töödele Eesti õiguskorra alusel väljastatud kasutusload ja määratud kasutusotstarbed puudusid, kuid need olid sisuliselt võrreldavad, samaväärsed ning piisavad hankelepingu nõuetekohaseks täitmiseks. RHS § 3 punkti 2 kohaselt peab hankija kohtlema võrdselt kõiki isikuid, kelle elu- või asukoht on Eestis, mõnes muus EL liikmesriigis, muus Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga ühinenud riigis, ning jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Proportsionaalseks ja põhjendatuks saab piirangut pidada siis, kui see on hankelepingu täitmiseks vältimatult vajalik. Sama paragrahvi punkti 3 alusel peab hankija tagama konkurentsi efektiivse ärakasutamise riigihankel. Kui kõik seatud piirangud on proportsionaalsed ja põhjendatud, siis on toetuse saaja loonud võimaluse, et hankes osaleb võimalikult palju sobivaid pakkujaid, mille tulemusel saadakse parima hinna ja kvaliteedi suhtega hankeleping. Olukorras, kus tegemist on rahvusvahelist piirmäära ületava hankega, tuleb hankijal eeldada välismaiste pakkujate huvi hankes osalemiseks ning kehtestada hankes osalemise tingimused sellest lähtuvalt. Kõik hankija poolt seatavad piirangud peavad tagama võrdse kohtlemise ning mujalt pärit isikuid tuleb kohelda samal moel kui oma piirkonna ettevõtjaid. Seega ei tohi kehtestada tingimusi, mis takistaksid RHS § 3 punktis 2 nimetatud riikidest pärinevatel pakkujatel nende päritolu tõttu hankes osaleda. Hankija kehtestatud kvalifitseerimistingimus on põhjendamatult piirav potentsiaalsete välismaiste pakkujate suhtes, kelle referentsobjektidel puuduvad Eesti õiguskorra alusel väljastatud kasutusload ja seega ka määratud kasutusotstarbed, kuid kelle teostatud tööd on sisuliselt võrreldavad, samaväärsed ning piisavad hankelepingu nõuetekohaseks täitmiseks. Kuna hankija ei ole võimaldanud sellistel pakkujatel pakkuda samaväärseid referentsobjekte ega sätestanud RHAD-is, kuidas saab antud referentsobjekti esitada välisriigist pärit pakkuja, siis ei ole tagatud isikute võrdne kohtlemine ja konkurentsi efektiivne ärakasutamine riigihankel. Vaide esitaja hinnangul on toetuse saaja ilma objektiivsete põhjendusteta piiranud pakkujate ringi ja kohelnud potentsiaalseid pakkujaid ebavõrdselt. Antud piirava kvalifitseerimistingimuse puhul on tegemist asutamislepingus sätestatud mittediskrimineerimise ja võrdse kohtlemise põhimõtete rikkumisega. Euroopa Kohus on oma otsustes C-31/87 ja C-243/89 tõlgendanud võrdse kohtlemise põhimõtet selliselt, et hankele esitatavad nõuded ei tohi olla nn kohalikud (lokaalsed), teatud piirkonda soosivad ega diskrimineerivad. Asjaolu, et riigihangete registris ei ole välisriigi ettevõtjad küsinud piiravate tingimuse kohta küsimusi ega teinud ettepanekuid, ei tõenda hankes osalemise huvi puudust. Samasugusel seisukohal on Tallinna Halduskohus 08.07.2022 otsuses nr 3-19-1219: „Kvalifitseerimistingimuse heidutavat mõju ei saa välistada väitega, et ükski välispakkuja ei ole tingimust vaidlustanud ega selle kohta hankijalt selgitusi küsinud. /…/ Vaidlustamine on pakkuja jaoks täiendav aja-ja ressursikulu, mille kandmisest ei pruugi pakkujad olla huvitatud. Selgituste küsimine ei oleks küll toonud kaasa samasugust koormust, kuid ka selle tegemata jätmisest ei saa üheselt järeldada, et tegelikkuses ühtki huvitatud välispakkujat ei olnud, kes olnuks valmis õiguspäraste kvalifitseerimistingimuste korral oma pakkumuse esitama. Kohus nõustub vastustajaga, et selgituste küsimine ja hankija tähelepanu juhtimine õigusvastasele hanketingimusele on pakkuja võimalus, mitte kohustus. Pakkujal/huvitatud isikul on võimalus õigusvastaste hanketingimuste korral hankes osalemisest loobuda, mis aga ei tähenda, et kaebaja läbiviidud hange oleks olnud õiguspärane ja selle tulemus ei oleks võinud osutuda teistsuguseks. Kaebaja hankijana vastustab tema korraldatud hanke õiguspärasuse eest ja vastutust selles osas ei ole põhjendatud lükata potentsiaalsetele pakkujatele, kes jätsid oma pakkumuse esitamata või õigusvastasele hanketingimusele tähelepanu juhtimata või selle vaidlustamata.“ Hankija on sätestanud hankes nr 198237 RHAD-i lisas 2 „Hankelepingu projekt“ ning sõlmitud lepingus ehitusaegse tagatise garantiile nõude, et see oleks väljastatud Eestis Vabariigis registreeritud krediidiasutuse poolt ja garantii kohustuse täitmise tagatisele nõude, et see oleks väljastatud Eesti Vabariigis registreeritud krediidi-, finantseerimisasutuse või kindlustusandja poolt. Nimetatud tingimus piirab välispakkujat, kellel mingil põhjusel ei ole võimalik või otstarbekas Eesti Vabariigis registreeritud krediidiasutustelt, finantseerimisasutustelt või kindlustusandjatelt nimetatud tagatisi saada, kuid saaksid hankes osaleda asukohariigi vastavatelt asutustelt saadud samaväärsete tagatistega. RHS § 3 p 2 kohaselt peab hankija kohtlema võrdselt kõiki isikuid, kelle elu - või asukoht on Eestis, mõnes muus EL liikmesriigis, muus Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga ühinenud riigis, ning jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Sama paragrahvi p 3 alusel peab hankija tagama konkurentsi efektiivse ärakasutamise riigihankel. Rahvusvahelise riigihankega läbiviimisel tuleb hankijal iseäranis hoolikalt jälgida, et kõik pakkujatele pakkumuse esitamiseks ettenähtud tingimused oleksid sõnastatud selliselt, et välispakkujad saaksid hankesse pakkumusi esitada hankija asukohariigi ettevõtjatega võrdsetel alustel ilma ebamõistlikke pingutusi tegemata. Kuigi välisriigi pakkujatel on lõppastmes võimalik nõutav kinnituskiri saada, peavad nad selleks nägema rohkem vaeva kui need pakkujad, kes on juba mõne Eesti krediidiasutuse kliendid. Olukorras, kus tegemist on rahvusvahelist piirmäära ületava hankega, tuleb hankijal eeldada välismaiste pakkujate huvi hankes osalemiseks ning kehtestada hankes osalemise tingimused sellest eeldusest lähtuvalt. Kõik hankija poolt seatavad tingimused peavad tagama võrdse kohtlemise ning mujalt pärit isikuid tuleb kohelda samal moel kui oma piirkonna ettevõtjaid. Seega ei tohi kehtestada tingimusi, mis takistaksid RHS § 3 punktis 2 nimetatud riikidest pärinevatel pakkujatel nende päritolu tõttu hankes osaleda. Hankija kehtestatud tingimus, et kõik pakkujad peavad esitama nõutud garantiikirjad Eesti Vabariigis registreeritud krediidiasutustelt, finantseerimisasutuselt või kindlustusandjalt, piirab põhjendamatult konkurentsi ega taga võrdset kohtlemist, sest sellise tingimusega kohtleb hankija võimalikke pakkujaid nende asukohariigist tingituna ebavõrdselt. Sarnasele seisukohale jõudis Tallinna Halduskohus ka asjas nr 3-22-479 kohtuotsuse punktis 35.2. Proportsionaalseks ja põhjendatuks saab piirangut pidada siis, kui see on hankelepingu täitmiseks vältimatult vajalik, kuid tagatise väljastajate piiramine üksnes Eestis registreeritud krediidi-, finantseerimisasutuste või kindlustusandjatega, ei ole põhjendatud. RTK nõustub, et antud tingimuse tõttu on eelisseisundis hankija asukohariigist pärit pakkujad, kes olid Eesti Vabariigis registreeritud krediidiasutuse, finantseerimisasutuse või kindlustusandja kliendid juba enne hanke nr 198237 menetluse algust. Eelduslikult on sellistel pakkujatel nõutava tagatise saamine hankelepingus nõutud ajaks nii ajaliselt kui menetluslikult lihtsam kui välisriigist pärit pakkujatel. Hankija ei ole andnud potentsiaalsetele välispakkujatele võimalust esitada oma asukohariigi krediidiasutuse, finantseerimisasutuse või kindlustusandja garantiikirja. Eestis registreeritud asutuse vastava garantiikirja saamise protsess võib välisriigist pärit pakkujalt eeldada ebaproportsionaalselt suurt pingutust ning see võib mõjutada hankes osalemise otsust. Eelnevast tulenevalt piiravad antud tingimused välispakkujaid, sest välistavad hankest need pakkujad, kellel mingil põhjusel ei ole võimalik või otstarbekas Eesti Vabariigis registreeritud krediidiasutustelt, finantseerimisasutustelt või kindlustusandjatelt nimetatud tagatisi saada, kuid saaksid hankes osaleda asukohariigi vastavatelt asutustelt saadud samaväärse tagatisega. Eeltoodust tulenevalt on RTK seisukohal, et otsus on HMS § 54 mõttes õiguspärane ning jätab eeltoodud põhjendusel vaide rahuldamata. (allkirjastatud digitaalselt) Urmo Merila peadirektori asetäitja Koostaja: Marliis Elling 663 1864 [email protected]