Vaideotsus

Riina Sikkut Tervise- ja tööminister Teie 03.09.2018 nr 3-3.1/10191-1/ Meie 30.10.2018 nr 2-5.1.33/2540 Vaideotsus Perioodi 2014–2020 struktuuritoetuse seaduse (edaspidi STS) § 51 lg-te 2 ja 3 ning haldusmenetluse seaduse (edaspidi HMS) § 85 p 4 alusel: - jätta tervise- ja tööministri 27.08.2018 esitatud vaie nr 2-5.1.33/2540 rahuldamata. Edasikaebamise kord STS § 51 kohaselt tuleb korraldusasutuse, rakendusasutuse või rakendusüksuse otsuse või toimingu vaidlustamisel enne halduskohtule kaebuse esitamist läbida vaidemenetlus. Vastavalt HMS § 87 lg-le 1 on isikul, kelle vaie jäi rahuldamata või kelle õigusi vaidemenetluses rikuti, õigus pöörduda halduskohtumenetluse seadustikus sätestatud tingimustel ja korras kaebusega halduskohtusse. Halduskohtumenetluse seadustiku (edaspidi HKMS) § 44 lg 4 kohaselt võib riik, kohaliku omavalitsuse üksus või avalik-õiguslik juriidiline isik esitada kaebuse teise avaliku võimu kandja vastu oma õiguste, sealhulgas omandiõiguse ja halduslepingust tuleneva õiguse kaitseks. HKMS § 47 lg 1 kohaselt võib kaebuse esitada üksnes siis, kui isik on pidanud kinni nõude kohtueelseks lahendamiseks ettenähtud korrast, ning üksnes ulatuses, milles tema nõuet ei ole selles korras tähtaegselt rahuldatud. HKMS § 47 lg 2 kohaselt, kui isik pidas kinni nõude kohtueelseks lahendamiseks ettenähtud korrast, võib kaebuse selle nõudega esitada 30 päeva jooksul arvates päevast, kui isikule tehti teatavaks kohtueelset menetlust lõpetav lahend, kui seadus ei sätesta teisiti. Asjaolud 1. Toetuse saaja partner Tervise ja Heaolu Infosüsteemide Keskus (edaspidi ka TEHIK ja hankija) viis läbi rahvusvahelise avatud hanke nr 167872 „Sotsiaalteenuste ja -toetuste andmeregistri „STAR“ arendus- ja hooldustööd“ raamlepingu alusel (edaspidi ka hange), mille tulemusena sõlmiti raamlepingud kolme pakkujaga – AS Medisoft, Heisi IT OÜ ja Tieto Estonia AS perioodiks 29.02.2016-01.03.2019. Hankija edastas raamlepingute nr 1.8-2/7326, 1.8-2/7327 ja 1.8-2/7328 alusel raamlepingu partneritele 15.03.2017 pakkumuse esitamise ettepaneku nr 7 „Noortegarantii tugisüsteemi loomiseks detailanalüüsi läbiviimine“. Tähtaegselt 21.03.2017 laekus 3 pakkumust. Suur-Ameerika 1 / 10122 Tallinn / 626 9301 / [email protected] / www.sm.ee / registrikood 70001952  2 2. Raamlepingu hanketeates on kvalifitseerimistingimustes märgitud, et projektimeeskonna koosseisus peavad projektijuht ja kõik analüütikud valdama eesti keelt nii kõnes kui kirjas kõrgtasemel, kõik hankelepingut täitvad programmeerijad ja arhitektid peavad valdama eesti keelt vähemalt suhtlustasandil. 3. Rakendusüksus SA Innove kontrollis hanke läbiviimise õiguspärasust ning tuvastas, et hanke läbiviimisel on piiratud pakkujate osalemist hankes. Rakendusüksuse peamised seisukohad olid järgmised: 3.1. Kuivõrd hankija viis läbi rahvusvahelise hankemenetluse, siis pidi hankija tingimuste kehtestamisel arvestama, et eelduslikult on hankes osalemisest huvitatud ka välisriikide pakkujad. Hankija, seades hanke kvalifitseerimistingimustes nõude, et kõikidel hankelepingut täitvatel programmeerijatel ja arhitektidel peab olema vähemalt suhtlustasandil eesti keele oskus, on piiranud pakkujate ringi, välistades pakkujad, kelle hankelepingut täitvad programmeerijad ja arhitektid ei oska eesti keelt suhtlustasandil. Rakendusüksuse hinnangul ei ole antud piirang põhjendatud, kuna hankija selgitustest tulenevalt ei ole nimetatud meeskonnaliikmete eesti keele oskus vähemalt suhtlustasandil hankelepingu täitmiseks ilmtingimata vajalik ning lepingu täitmiseks oleks olnud võimalik kasutada tõlki või muid võimalusi. 3.2. Rakendusüksus nõustub, et lähtuvalt hanke eripärast, on võtmeekspertide, näiteks projektijuhi ja analüütikute osas eesti keele oskuse nõue põhjendatud, aga antud juhul ei saa arhitekte ja programmeerijaid lugeda võtmeisikute hulka, kes peavad vältimatult oskama eesti keelt. 3.3. Rakendusüksuse hinnangul on põhjendamatult piiratud võimalike huvitatud isikute võimalusi hankes osalemiseks, mistõttu on eesti keele oskuse nõue arhitektidele ja programmeerijatele vastuolus RHS §-ga 3 ja § 39 lõikega 1. Rakendusüksus hinnates erinevaid asjaolusid kogumis leidis, et põhjendatud oli kohaldada 5%-list finantskorrektsiooni määra, kuna see on proportsionaalne rikkumise raskuse ja võimaliku kahjuga. Lähtuvalt eeltoodust luges rakendusüksus mitteabikõlblikuks kuluks maksetaotluses nr 2 kajastatud hankega seotud kulud summas 528 eurot ehk 5% ulatuses esitatud kulude maksumusest ning keeldus kulude väljamaksmisest maksetaotluses nr 2 summas 528 eurot, sh Euroopa Sotsiaalfondi toetus 448,80 eurot ja riiklik kaasfinantseering 79,20 eurot. Tulenevalt asjaolust, et eelpool nimetatud rikkumisega seotud hanke kulusid ei ole toetuse saaja täies ulatuses rakendusüksusele veel esitanud, arvestab rakendusüksus antud otsuse koostamisel ka asjaolu, et juhul, kui toetuse saaja esitab veel antud lepingu raames tehtud kulusid, siis vähendab rakendusüksus vastava otsusega igat kulu lepingute osas 5% ulatuses. 4. 27.08.2018 esitas tervise- ja tööminister SA Innove otsusele vaide. Vaide esitaja otsusega ei nõustu. Vaide esitaja on seisukohal, et hankija poolt läbiviidud hankes seatud eesti keele oskuse nõue programmeerijatele ja arhitektidele vastab kuni 31.08.2017 kehtinud riigihangete seaduse nõuetele ega ole piiranud pakkujate osalemist hankes. Vaide esitaja leiab, et juhul, kui hankija oleks võimaldanud läbi tõlketeenuse kasutamise ka muukeelsete meeskonnaliikmetega pakkujatel hankes osaleda, siis oleks tulnud arvestada täiendava ajaressursiga ja tõlketeenuse kvaliteediga seonduvate aspektidega. Hankijal oleks tulnud tõlkida infosüsteemide mahukas dokumentatsioon ja hankedokumendid. Samuti oleks tõlketeenuse lisamine mõjutanud oluliselt teenuse hinda, mis oleks võinud kajastuda tunnihinna tõusus või arveldamiseks esitatud töötundide arvus. Vaide esitaja leiab, et kuivõrd hangitud oli sotsiaalkaitsevaldkonna infosüsteemi arendamis- ja hooldusteenust, ei saanud kvaliteetse tõlketeenuse tagamine jääda teenuse osutaja vastutusele ning kvaliteetse tõlketeenuse puudumisel võib kujuneda väljaspool hankija kontrolli olukord, kus infosüsteemile osutatavatest nõuetest ja töö teostamise sisust saab töö reaalne teostaja ebaõigesti aru. Selle tulemusena võib nõuetekohane töö jääda tähtaegselt teostamata ja infosüsteemi vastavad funktsionaalsused loomata. Hankija peab teenuse hankimisel maandama riske, mis mahuka infosüsteemi arendustöödega võivad kaasneda, kindlustades samas tööde valmimise tähtaegselt. Samuti märgitakse, et hankija projektimeeskonna  3 vaatest on keeruline, et mitte öelda võimatu, kujutada ette suhtluse toimumist tõlgi vahendusel, kui meeskonnaliikmed samas keeles vahetult suhtlemiseks võimelised ei ole. 5. Vaide esitaja taotles eeltoodust tulenevalt SA Innove 26.07.2018 otsuse nr 3-3.1/313 kehtetuks tunnistamist. 6. Rakendusüksus kontrollis vaide esitamise tähtaegsust ning vastavust HMS § 76 lg-le 2 ning leidis, et vaie vastab nõuetele. STS § 51 lõike 2 ja haldusmenetluse seaduse § 80 lõike 1 alusel, edastas rakendusüksus SA Innove toetuse saaja Sotsiaalministeeriumi vaide lahendamiseks rakendusasutusele Sotsiaalministeeriumile. 7. Rakendusüksus jäi oma otsuse põhjenduste juurde ning tõi vastuseks vaides esitatule välja järgmist: 7.1. Olenemata RHS § 39 lõikes 1 seatud kohustusest, peab hankija hanketingimuste sätestamisel arvestama RHS §-st 3 tulenevate üldpõhimõtetega ning rahvusvahelise hanke läbiviimisel jätma kehtestamata tingimused, mis võivad piirata välismaiste pakkujate osavõttu hankest olukorras, kus selliste tingimuste seadmisel soovitud eesmärki on võimalik saavutada vähempiiravate meetmetega. Vaide esitaja seisukohtadest nähtuvalt oli tingimuse seadmise eesmärgiks hankelepingu kvaliteetse ja nõuetekohase täitmise tagamine. Rakendusüksus möönab, et ühe ja sama keele kasutamine pakkuja meeskonnas võib lihtsustada meeskonnaliikmete vahelist suhtlust, kuid see ei ole lepingu nõuetekohase täitmise seisukohast määrav nende meeskonnaliikmete puhul, kes ei ole nn võtmeisikud ning ei suhtle hankijaga regulaarselt ja otseselt. Lepingu täitmise nõuetekohasust saab hankija hinnata tehtud töö ja saavutatud tulemuste pinnalt, mitte eeldada pakkuja sisemise töömeetodi või tööülesannete jaotuse põhjal. 7.2.Töö teostamiseks kuluv aeg või töö valmisoleku tähtaeg on hankija määrata ning pakkuja peab nendega töö teostamisel arvestama olenemata oma sisemise töökorralduse spetsiifikast, sh vajadusest kasutada tõlki või korraldada tööks vajalike dokumentide tõlkimine. Vajadusel on hankijal võimalik kasutada võlaõigusseadusest tulenevaid õiguskaitsevahendeid. Võib eeldada, et pakkuja, kes hankedokumentidega tutvumisel leiab, et tal puudub võimekus soovitud tööd nõutud tähtajaks teostada, ei esita pakkumust. Samuti ei ole hankedokumentide või töö teostamise alusdokumentide tõlkimise kohustust hankijal, kui hankija ei ole vastavat kohustust endale lepinguga võtnud. 7.3. Mis aga puutub pakkuja töö korraldamise lisakuludest tingitud töö teostamise hinna eeldatavasse tõusu, siis rakendusüksus möönab, et üldjuhul sisalduvad kõik pakkuja kulud pakkumuse maksumuses, kuid pakkumuse maksumuse kujundamine on siiski pakkuja risk. Juhul kui pakkumuse maksumus on võrreldes teiste pakkumustega kõrgem, siis ei pruugi antud pakkumus edukaks osutuda. Seevastu juba pakutud tunnihinna muutmine saab toimuda üksnes hankija nõusolekul ja vastavuses hankelepingu muutmise regulatsiooniga. Samuti peab hankija olema suuteline hindama töö teostamiseks kuluvate töötundide arvu mõistlikkust enne töö vastu võtmist. 8. Sotsiaalministeerium palus vaide lahendamise tähtaja pikendust ning edastas kõigile pooltele (SA Innove, tervise-ja tööminister ning TEHIK) tutvumiseks ja arvamuse avaldamiseks vaideotsuse eelnõu, määrates seisukohtade edastamise tähtajaks 22.10.2018. Määratud tähtajaks täiendavaid märkusi ega selgitusi ei esitatud. Vaideotsuse põhjendus 9. Vastavalt STS § 51 lg-le 1 ja kooskõlas HMS § 83 lg-dele 1 ja 2 kontrollitakse vaiet läbi vaadates haldusakti andmise õiguspärasust ja otstarbekust ning selleks uuritakse dokumentaalseid tõendeid, kuulatakse ära asjast huvitatud isikute seletused ja ekspertide arvamused ning tunnistajate ütlused, vaadeldakse asitõendeid ja teostatakse paikvaatlusi. Vastavalt tervise- ja tööministri 30.05.2017 käskkirjaga nr 61 „Noortegarantii tugisüsteemi arendamine ja testimine“ kinnitatud toetuse andmise tingimuste (edaspidi TAT) punktile 7.1  4 kohalduvad toetuse saajale lisaks TAT-is sätestatule STS-s ja selle alusel kehtestatud õigusaktides toetuse saajale sätestatud kohustused. TAT p 7.2.2 kohaselt loetakse abikõlblikeks kuludeks TAT-is nimetatud tegevuste elluviimiseks vajalikud kulud, mis vastavad Vabariigi Valitsuse 1. septembri 2014. a määruses nr 143 „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ (edaspidi määrus nr 143) ning TAT-is sätestatud tingimustele. STS § 24 p-de 1 ja 6 alusel on toetuse saaja kohustatud tagama projekti elluviimise ettenähtud tingimustel ning muu hulgas tõendama kulude abikõlblikkust. Vastavalt STS § 26 lg-le 1 on toetuse saaja kohustatud järgima riigihangete seadust, kui ta on hankija riigihangete seaduse tähenduses. 10. Rakendusüksus on vaide edastanud koos omapoolse seisukohaga. Vaide lahendaja hindas vaidlustatud otsuses esitatud seisukohti ning vaides neile esitatud vastuargumente, kõrvutas seisukohtade põhjendusi esitatud ja kogutud tõenditega, küsis täiendavaid seisukohti ning asus seisukohale, et tuvastatud asjaolude kohaselt võib jõuda järeldusele, et vaide esitaja on rahvusvahelises hankemenetluses kvalifitseerimise tingimusena kehtestanud ebaproportsionaalse tingimuse, mis on vastuolus RHS §-ga 3 ja § 39 lg-ga 1. 11. STS § 28 lg 2 kohaselt makstakse toetus välja pärast maksmise aluseks olevate tingimuste ja kohustuste täitmise kontrollimist ning tulenevalt STS § 29 lg-st 8 kehtestab maksetaotluse esitamise ja selle menetlemise ning toetuse maksmise täpsemad tingimused ja korra Vabariigi Valitsus määrusega nr 143. Määruse nr 143 § 2 lg-st 1 tulenevalt on kulu abikõlblik, kui see on põhjendatud, tekib vastavalt määruse nr 143 § 2 lg-tele 3 ja 4 ning makstakse vastavalt sama sätte lõikele 5 ning on kooskõlas Euroopa Liidu ja Eesti õigusega. Määruse nr 143 § 2 lg 2 kohaselt loetakse kulu põhjendatuks, kui kulu on sobiv, vajalik ja tõhus taotluse rahuldamise otsuses või toetuse andmise tingimuste õigusaktis ette nähtud eesmärkide ja tulemuste saavutamiseks ning see tekib taotluse rahuldamise otsuses või toetuse andmise tingimuste õigusaktis nimetatud toetatavate tegevuste käigus. Riigihanke kohustuslasest toetuse saaja korral on oluline, et kulu tekkimisel oleks järgitud RHS-i. 12. TEHIK lähtus „Noortegarantii tugisüsteemi arendamine ja testimine“ minikonkurssi tehes hankemenetluse dokumentidest, mis avaldati riigihangete registris 09.11.2015 (riigihange nr 167872). 13. Rakendusüksus leidis, et vaide esitaja ei ole lähtunud RHS §-st 3 ja § 39 lõikest 1. RHS § 3 punkti 3 kohaselt peab hankija kohtlema kõiki isikuid, kelle elu- või asukoht on Eestis, mõnes muus Euroopa Liidu liikmesriigis, muus Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga (Government Procurement Agreement – GPA) ühinenud riigis, võrdselt ja mittediskrimineerivalt ning jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. RHS § 39 lõike 1 kohaselt peavad kvalifitseerimise tingimused olema piisavad pakkuja või taotleja hankelepingu nõuetekohase täitmise võime tõendamiseks ning vastavad ja proportsionaalsed hankelepingu esemeks olevate asjade, teenuste või ehitustööde olemuse, koguse ja otstarbega. Potentsiaalsed hankes osalemisest huvitatud isikud langetavad otsuse hankes osalemiseks muu hulgas lähtuvalt kvalifitseerimise tingimustest. Juhul kui hankes osalemise tingimused nõuavad pakkujalt tema hinnangul pakkumuse esitamiseks ebaotstarbekalt mahukat tegevust, siis ei pruugi huvitatud isikud pakkumust esitada. Rakendusüksuse hinnangul ei ole hanke kvalifitseerimistingimustes seatud nõue, et kõikidel hankelepingut täitvatel programmeerijatel ja arhitektidel peab olema vähemalt suhtlustasandil eesti keele oskus, põhjendatud. 14. Sotsiaalministeerium tõdeb, et normid, mille rikkumist on rakendusüksus ette heitnud, ei ole normid, mis ütleksid selgelt ja ühemõtteliselt, milline konkreetne tegevus on lubatud või keelatud, vaid tegemist on üldpõhimõtetega. 14.1 RHS § 3 näol on tegemist riigihangete korraldamise üldpõhimõtetega, mis ajas ja praktikas muutuvad. Üldpõhimõtted on kinnitanud ja edasi arendanud Euroopa Kohus oma  5 kohtulahendites. Riigikohus on Euroopa Kohtu praktikale tuginedes kohtuasjas 3-3-1-2-12 (punktid 15-17) märkinud, et nõuded pakkuja pädevusele tuleb märkida hanketeates ning see annab kõigile hoolsatele pakkujatele võimaluse luua endale konkreetne ettekujutus teostatavatest töödest, nende tegemise kohast ning võimaluse koostada sellest lähtuvalt oma pakkumus. Kvalifitseerimise tingimused peavad olema piisavad pakkuja hankelepingu nõuetekohase täitmise võime tõendamiseks ja proportsionaalsed hankelepingu esemega. 14.2. Ka õiguskirjanduses sedastatakse, et printsiibid ehk põhimõtted erinevad reeglilise struktuuriga normidest selle poolest, et neil on olulisuse dimensioon, mistõttu tuleb kollideeruvaid printsiipe üksteisega kaaluda. Teisisõnu on RHS §-s 3 sisalduvad üldpõhimõtted aluseks ülejäänud RHS normidele nende tõlgendamisel, kuid ei oma rikkumise kontekstis eraldiseisvalt tähendust. Ka RHS § 39 lg 1 ei konkretiseeri RHS §-st 3 tulenevaid üldpõhimõtteid, sedastades üksnes, et kvalifitseerimise tingimused peavad olema vastavad ja proportsionaalsed hankelepingu esemeks olevate asjade, teenuste või ehitustööde olemuse, koguse ja otstarbega. 14.3 Ka STS § 26 lg 1 ei konkretiseeri regulatsiooni sätestades, et toetuse saaja on kohustatud järgima riigihangete seadust, kui ta on hankija riigihangete seaduse tähenduses. Seega STS napisõnaline viide RHS-le ei tekita struktuuritoetuse saajale kindlust selle suhtes, milline käitumisviis on õiguspärane. 15. Käesolevalt tuleks arvestada ka usalduskaitse põhimõttega, mille üheks osaks on ebasoodsa tagasiulatuva mõju keeld ja mis täpsemalt tähendab, et õiguslikke koormavaid tagajärgi ei tohi ette näha juba minevikus tehtud toimingutele. Isegi kui teatud erandlikel juhtudel on tegemist ebasoodsa tagasimõjuga, siis saab seda rakendada juhtudel, kui selleks on põhjendatud vajadus, sellega ei kahjustata ebaproportsionaalselt isiku õiguspärast ootust ja see regulatsioon ei ole isikule üllatuslik. Eesti keele oskuse nõudmist pakkuja meeskonnaliikmete võtmeisikutelt hanke avaldamise ajal 2015 aastal ei pidanud Sotsiaalministeeriumile teadaolevalt RHS § 3 üldpõhimõtete rikkumiseks ei Euroopa ega Eesti kohtud ega riigihangete vaidlustuskomisjon (edaspidi VAKO). Põhjendatud keelenõuete sätestamine kvalifitseerimise tingimustena võimaldab hankijal maandada hankelepingu nõuetekohase täitmisega seotud riske ning anda hankijale kindluse, et pakkuja saab asuda lepingut täitma. 16. Riigihanke nr 167872 kvalifitseerimistingimustes on märgitud, et projektimeeskonna koosseisus peavad projektijuht ja kõik analüütikud valdama eesti keelt nii kõnes kui kirjas kõrgtasemel, kõik hankelepingut täitvad programmeerijad ja arhitektid peavad valdama eesti keelt suhtlustasandil. Rakendusüksus leiab, et lepingu nõuetekohase täitmise seisukohast ei ole eesti keele nõue määrav nende meeskonnaliikmete puhul, kes ei ole võtmeisikud ning ei suhtle hankijaga regulaarselt ja otseselt. Seega rakendusüksus möönab, et lähtuvalt hanke eripärast on võtmeekspertide, nt projektijuhi ja analüütikute osas eesti keele oskuse nõue põhjendatud, aga arhitekte ja programmeerijaid ei saa lugeda võtmeisikute hulka, kes peavad vältimatult oskama eesti keelt. Eesti keele oskuse nõue on piirav eelkõige võimalike välismaiste pakkujate osas, kellel suure tõenäosusega puuduvad meeskonnas vajaliku eesti keele oskusega töötajad. Kuna paljudel IT-valdkonnas tegutsevatel ettevõtjatel on rahvusvaheline meeskond, siis võis kõnealuste kvalifitseerimistingimuste täitmine olla keeruline ka kohalikel ettevõtjatel. Seega võis seatud tingimus mõjutada hankes osalevate ettevõtete arvu, esitatud pakkumuste hinda ning seega ka edukat pakkujat. Sarnaselt võimalusele valida lepingut täitvad meeskonnaliikmed oli pakkujal võimalik ka ise otsustada, kuidas tagada lepingu nõuetekohane täitmine, sh kas kasutada mingi kindla keeleoskusega spetsialiste, kasutada tõlgi abi või mõnda muud meetodit. 17. Riigihangete vaidlustuskomisjon on oma otsuses „Meditsiiniliste gaaside süsteemide ehitustööd“ (registreerimisnumber 117150) väljendanud seisukohta, et põhimõtteliselt ei ole välistatud võimalus kehtestada RHS § 41 lg 1 p 3 alusel pakkuja või taotleja tehnilistele töötajatele kvalifitseerimise tingimusena ka nõue keeleoskuse kohta, samas peab selline nõue aga otseselt tulenema hankelepingu eseme olemusest ning olema sellega vahetult seotud. Analoogsed seisukohad on esitatud ka vaidlustuskomisjoni otsuses „Jääkreostuse  6 likvideerimine endistel sõjaväe- ja tööstusaladel, projekteerimis-ehitustööd: Tallinn-Väike veduridepoo: Tapa veduridepoo“ (registreerimisnumber 121515). 18. Hankija on märkinud, et IT arhitekt ja programmeerija saaksid tööd teha tõlgi vahendusel, kui nende keel ei ole emakeel, kuid nad peaksid mõistma eesti keelt vähemalt suhtlustasandil. Üldiselt on tööprotsess selline, et kommunikatsiooni esineb kõikide osapoolte vahel ning kvaliteetsema ja efektiivsema tulemuse tagab see, kui projektis kasutatakse suhtluskeelena läbivalt ühte keelt. Hankija projektimeeskonna vaatest on keeruline, et mitte öelda võimatu, kujutada ette suhtluse toimumist tõlgi vahendusel, kui meeskonnaliikmed/tellija/lõppkasutaja omavahel samas keeles vahetult suhtlemiseks võimelised ei ole. Samuti leiti, et hankes nõutud isikute puhul on tegemist võtmeekspertidega. Arendajal ei ole keelatud kasutada vajadusel lisatööjõudu, kes eesti keelt ei valda ja korraldada oma tööprotsessi sobivas keeles. Kuna tegemist ei ole uue süsteemi loomise hankega, vaid kasutuses oleva süsteemi täiendamise arendushankega, siis sellest tulenevalt on riskid eesti keelt mittemõistvate programmeerijate ja arhitektide puhul väga suured. Hankija on Innovele möönnud, et kõike on võimalik tõlkida, kuid riskid, kus süsteemi edasiarendamine nõuab selle ühtlustamist ja ülesehitamist eesti keelsele senisele süsteemile, toob kaasa tõsise ohu eksituseks ning mitteühtivuseks. Tõlkes kaduma minemisel valmib süsteem, mis ei ole lõppkokkuvõttes kasutatav. Vaides on täiendavalt märgitud, et juhul kui hankija oleks võimaldanud läbi tõlketeenuse kasutamise ka muukeelsete meeskonnaliikmetega pakkujatel hankes osaleda, siis oleks tulnud arvestada täiendava ajaressursiga ja tõlketeenuse kvaliteediga seonduvate aspektidega. Kvaliteetse tõlketeenuse tagamine ei saa jääda teenuse osutaja vastutusele ning kvaliteetse tõlketeenuse puudumisel võib kujuneda väljaspool hankija kontrolli olukord, kus infosüsteemile osutatavatest nõuetest ja töö teostamise sisust saab töö reaalne teostaja ebaõigesti aru. Ehk vaide esitaja on küll möönnud tõlke võimalust, kuid leidnud, et selline tõlkimine on ebamõistlik. 19. TEHIK täiendavate selgituste kohaselt 27.08.2018 esitatud vaide juurde seoses SA Innove finantskorrektsiooni otsusega nr 3-3.1/313 on märgitud järgmist: „Soovime rõhutada, et hankija on seadnud riigihanke läbiviimisel nõuded meeskonnaliikmetele arvestades kogu raamlepingu kehtivuse perioodi ning pidades silmas kõiki projekte ja konkreetsete tööde teostamise vajadust raamlepingu alusel. Samuti peame oluliseks tuua välja, et riigihanke nr 167872 Sotsiaalteenuste ja –toetuste andmeregistri „STAR“ arendus- ja hooldustööde raamlepingute sõlmimiseks on hankija seadnud konkreetsetele pakkuja meeskonnaliikmetele keelenõuded, kaaludes iga rolli puhul eesti keele nõude esitamise vajalikkust ja keele valdamise taset, mis on minimaalselt vajalik raamlepingu alusel tööde teostamiseks. Hankija nõudis pakkujalt viidatud riigihankes kvalifitseerimistingimusena minimaalselt viie erineva rolli täitmist meeskonnaliikmetega – projektijuht, analüütik, arhitekt, programmeerija, testija. Hankija seadis tingimuseks, et projektijuht ja analüütik peaksid valdama eesti keelt kõrgtasemel, programmeerija ja arhitekt aga suhtlustasandil. Testija(te)le hankija keelenõuet esitanud ei ole. Nimetatud tingimustest nähtub selgelt, et hankija on riigihankes kvalifitseerimistingimuste seadmisel kaalunud keelenõude esitamise vajalikkust ja seadnud nõuded lähtudes reaalsest vajadusest tööde teostamiseks eesti keelt vallata. Samuti soovime välja tuua, et kõik meeskonnaliikmed, keda on pakkujatelt nõutud, on hankija hinnangul käsitletavad kui hankelepingu alusel töid teostavad nn „võtmeisikud“. Peame asjakohaseks selgitada, et kaasaegne infosüsteemi tarkvaraarendus toimub nii hankija kui teenuse osutaja projektimeeskonnaliikmete koostöös. Meeskonnaliikme määratud rollist sõltumata osalevad infosüsteemi arendustööde planeerimisel ja tööde kavandamisel sageli kõik meeskonnaliikmed nii tellija kui teenuse osutaja poolel – see hõlmab mõlema poole projektijuhte, analüütikuid, arhitekte ja programmeerijaid. Infosüsteemide arendamisel  7 võib pidada tavapäraseks, et mõlema poole meeskonnad viivad läbi ühiseid töökoosolekuid, mille raames kujundatakse ühtsed seisukohad infosüsteemi arhitektuuri, tehniliste lahenduste, kasutatavuse jmt osas. Seega ei ole kaasaegses tarkvaraarenduses võimalik näiteks programmeerijat käsitleda pelgalt nn „koodikirjutajana“, vaid projektimeeskonna liikmena, kes peab muuhulgas mõistma ja analüüsima äriloogikat ja –nõudeid, rääkima kaasa funktsionaalsuste ja teenuste kujundamisel ja infosüsteemi ülesehitamisel. Samuti on oluline märkida, et juhul, kui raamlepingu alusel tellib hankija väiksemahulise arendustöö, määrab teenuse osutaja praktikas sageli projekti täitmiseks üksnes programmeerija, kes vajadusel peab täitma ka arhitekti ja/või analüütiku rolli ülesandeid (hankija ei kirjuta alati ette, millised konkreetsed meeskonnaliikmete rollid on töö teostamiseks vajalikud, töökorraldus, sh töö teostamiseks kasutatavad meeskonnaliikmed, on teenuse osutaja otsustada). Järgnevalt selgitame detailsemalt, milliseid konkreetseid tööülesandeid peavad programmeerija ja arhitekt raamlepingu alusel tööde teostamiseks igapäevatöös täitma, mis tingivad vältimatu vajaduse eesti keele valdamiseks. Tööde efektiivseks teostamiseks toimub vahetu otsesuhtlus nii programmeerija kui arhitektiga hankija projektimeeskonna poolt. Mõlemad nimetatud meeskonnaliikmed peavad muuhulgas aru saama ja mõtestama äriloogika, mis arendustööde teostamise aluseks on, mõtlema kaasa infosüsteemi ülesehituse ja arhitektuuri loomisel. Selleks on eelkõige vajalik eesti keelsete õigusaktidega tutvumine ja neist aru saamine (STAR infosüsteemi raames kõige olulisemad õigusaktid on Sotsiaalhoolekandeseadus ja selle alusel kehtestatud määrused, Sotsiaalseadustiku üldosa seadus, Sotsiaalteenuste ja -toetuste andmeregistri põhimäärus jmt), infosüsteemi varasema dokumentatsiooniga tutvumine (dokumentatsioon koostatakse realiseeritud projektide lõikes ning on pidevas muutumises, sõltudes edasiselt realiseeritavatest töödest) ning konkreetsete uute tööülesannete mõistmine. Eesti õigusaktid, infosüsteemi dokumentatsioon ja tööülesanded sõlmitavate hankelepingute raames on eestikeelsed. Tööde teostamine olukorras, kus programmeerijal või arhitektil puudub piisav keeleoskus enese nimetatud dokumentide jmt kurssi viimiseks, välistab hankija hinnangul tööde kvaliteetse teostamise. Kvaliteetse tõlke tagamine kõigi eelnimetatud dokumentide jmt tutvumiseks kujutaks endast äärmiselt ressursimahukat (nii ajalises kui ka rahalises mõttes) lisatööd. Tõlke tagamisel näeb hankija ühtlasi märkimisväärse riskina tõlke kvaliteedi võimalikkust – õigusaktide ja infosüsteemi dokumentatsiooni tõlkimise peaks teostama ekspert, kes valdaks muuhulgas juriidilist terminoloogiat ning suudaks mõtestada õigusakte, samuti IT-spetsiifilist sõnavara ja mõistaks infosüsteemide toimimist laiemalt (vastasel juhul ei saa pidada võimalikuks kahe IT-spetsilisti vahelise vestluse edasiandmist). Tööde teostamise käigus toimub erinevate projektimeeskonnaliikmete vaheline pidev infovahetus, suhtluskeeleks on eesti keel. Selgitame konkreetsemalt, et projektide teostamisel ei suhtle omavahel pelgalt poolte projektijuhid – tellija projektijuhid ja kaasatud teenusehaldurid suhtlevad vajadusel otse teenuse osutaja programmeerijate ja arhitektidega, samuti suhtlevad tellija analüütikud ja arhitektid otse teenuse osutaja nimetatud meeskonnaliikmetega. Kirjeldatud suhtlusskeem on arenenud praktikas kõige efektiivsemaks ja operatiivsemaks infovahetuse viisiks tööde teostamisel – kui teenuse osutaja poolne programmeerija soovib täpsustada konkreetseid töö teostamise aspekte, pöördub ta selleks vahetult (nt skype, e-maili, telefoni teel) tellija projektijuhi, teenusehalduri või arhitekti poole. Vastassuunaliselt toimub suhtlus, kui tellija soovib täpsustada tööde teostamise käiku, teostamisel olevates töödes on vajadus konkreetseid aspekte täpsustada, esineb viga arendustööde paigaldusjuhendis vmt. Juhul, kui kirjeldatud operatiivne suhtlemine ei oleks poolte vahel võimalik, muutuks tööde teostamine ja pooltevaheline koostöö bürokraatlikumaks, ajakulukamaks ning ebaefektiivsemaks. Tööde efektiivseks teostamiseks on tavapärane, et asjasse puutuvad meeskonnaliikmed suhtlevad omavahel jooksvates küsimustes vahetult, mis aitab muuhulgas tagada murekohtade kiire lahendamise ja tööde tähtaegse valmimise. Kui kirjeldatud suhtlusviis ei ole pooltele ühiselt mõistetavas keeles  8 võimalik, suureneb ühtlasi risk saada teostatavate tööde sisust erinevalt aru, mis võib viia mittenõuetekohase töö realiseerimiseni. Lisaks eelkirjeldatud igapäevasele vahetule suhtlusele meeskonnaliikmete vahel, toimuvad projektide läbiviimisel ja kavandamisel töökoosolekud, millel osalevad isikulikult kõik asjassepuutuvad meeskonnaliikmed (enamasti kõik meeskonnaliikmed, v.a testijad). Töökoosolekute keeleks on eesti keel. Kui arhitektid ja programmerijad eesti keelt vähemalt suhtlustasandil ei valda, on nende poolne osalemine töökoosolekutel marginaalne. Meeskonnaliikmed ei pruugi sellisel juhul olla samas infoväljas ega saa kvaliteetselt panustada ega kaasa rääkida tööde läbiviimise olulistes aspektides. Samuti võivad jääda meeskonnaliikmetele arusaamatuks tellija soovid ja selgitused tööde teostamise raames, realiseeruda võib valesti mõistmise risk, mis võib omakorda viia mittenõuetekohase töö realiseerimiseni. Nii programmeerijate kui ka arhitektide ülesandeks tööde teostamisel on jooksev infosüsteemi dokumentatsiooni täiendamine ja koostamine. Selleks tuleb esmalt mõista ja olla võimeline töötama olemasoleva eesti keelse dokumentatsiooniga ning teisalt olla suuteline dokumentatsiooni loogiliselt parandama ja koostama. Samuti koostab tellija tööde lähteülesanded alati eesti keelsetena. See tähendab, et kogu tellitavate tööde kirjeldus on esitatud projekti töökeeles ning tööde teostajad peavad olema võimelised seda mõistma ja sellest lähtuvalt tööd teostama, samuti saama aru, kui tööde teostamiseks on vajadus tutvuda täiendavalt äriloogikat selgitavate dokumentidega – õigusaktid, infosüsteemi varasem dokumentatsioon. Kui tellitakse hooldustööde teostamist, toimub konkreetsete tellimuste esitamine (probleemide registreerimine ja lahendamiseks suunamine) töödehalduskeskkonna vahendusel (Trac). Ülesanne registreeritakse ja kirjeldatakse koos taustainfoga töödehalduskeskkonnas ning töö teostaja peab suutma mõista, milles võib probleem esineda, kuidas seda lahendada, vajadusel leidma infosüsteemi asjakohased logid (logid on koostatud suuremas osas eesti keeles). Ilma töökeelt valdamata ei ole võimalik programmeerijatel ja arhitektidel neile määratud tööülesandeid mõista ega neid nõuetekohaselt täita. Eelkõige programmeerija kohustuseks on muuhulgas olemasoleva ja tööde teostamise raames loodava koodi kommenteerimine ja varasemate koodi kommentaaridega tutvumine. STAR infosüsteemi koodi kommentaarid on kirjutatud nii eesti kui ka inglise keeles. Kui programmeerija ei ole võimeline varasemate eesti keelsete kommentaaridega tutvuma, on keeruline tagada koodi ja selle kommentaaride jätkusuutlikkust, samuti on raskendatud olemasolevast infosüsteemist aru saamine. Üheselt mõistetavate koodi kommentaaride olemasolu on vältimatult vajalik ühtlasi infosüsteemi tulevaste arendajate tarbeks, kellel on vajadus aru saada, mis ja millistel põhjustel on realiseeritud enne neid.“ 20. Sotsiaalministeerium leiab, et käesoleval juhul on vaide esitaja põhjendanud oma seisukohti keelenõuete esitamisel veenvalt, kuid põhjenduses on siiski teatud vastuolusid. 21. Nõustume vaide esitaja seisukohtadega, et kuna tegemist ei ole uue süsteemi hankega, vaid kasutuses oleva süsteemi täiendamise arendushankega, siis tõlketeenuse kasutamine STAR arendamisel tähendanuks tööde teostamiseks vajaliku ülevaate saamiseks kogu infosüsteemi varasema dokumentatsiooni tõlkimist, infosüsteemi logide tõlkimist, sotsiaalkaitsevaldkonna õigusaktide tõlkimist (vajalikus mahus) ning hankedokumentide tõlkimist. Arvestada tuleb ka seda, et STAR arendustööde teostamisel tuleb suhelda vahetult mitmete teiste registritega, mis on eesti keelsed (rahvastikuregister, Eesti hariduse infosüsteem (EHIS), töötamise register (MTA), Töötukassa infosüsteemid, Kaitseväekohuslaste register (KVKR), Sotsiaalkaitse infosüsteem (SKAIS), vangiregister, äriregister (RIK). Kui süsteem on juba kasutuses ja olemasolev dokumentatsioon koos süsteemi endaga on eesti keelne, siis on keeruline ja ajamahukas tagada asjakohane ja professionaalne tõlketeenuse pakkumine. Riskid, kus süsteemi edasiarendamine nõuab selle  9 ühtlustamist ja ülesehitamist eesti keelsele senisele süsteemile, võib tuua kaasa ohu eksitusteks ning mitteühtivuseks. Tõlkes kaduma minemisel (arvestades eesti keele iseärasusi) võib valmida süsteem, mis ei ole lõppkokkuvõttes kasutatav. Infosüsteemi osas, mis on ehitatud üles eesti keelsena on eesti keele nõude esitamine võtmeisikute osas proportsionaalne ja põhjendatud ning annab pakkujale adekvaatselt informatsiooni sellest, mis teda lepingu täitmisel ees ootab. „Noortegarantii tugisüsteemi arendamise ja testimise“ projekti puhul tuleb arvestada ka asjaoluga, et tegemist on väikese meeskonnaga, kes täidab multifunktsionaalseid ülesandeid, sh eeldatakse, et meeskonnaliikmed on võimelised tellijaga suhtlema eesti keeles. Nõustume, et kui töö teostamise aeg on hankija määrata, siis peab tõdema, et kui pakkuja sisuliselt tõlgib kogu suhtluse, siis eelduslikult on tema võimekus lepingut täita mitmeid kordi aeglasem kui pakkujal, kes ei pea kõike tõlkima. Praktikas tuleb hankijal maksta kinni ettevõtte tõlgi kulud sõltumata sellest, kas see kajastub tunnihinna tõusus või arveldamiseks esitatud töötundide arvus. Arvestades ka käesolevat olukorda, kus korraldati raamlepingu alusel minikonkurss ning kui hüpoteetiliselt oleks esitatud üks pakkumus, siis kannab kulud hankija. Samuti on hankija vaatest ikkagi esmasel kohal saada kvaliteetne töö, mitte rakendada võimalikke õiguskaitsevahendeid. 22. Teiselt poolt on vaide esitaja möönnud, et tõlketeenuse osutamine programeerijate ja arhitektide puhul on siiski teatud juhtudel võimalik (vt täpsemalt SA Innove otsuses sisalduva Sotsiaalministeeriumi partneri TEHIK selgituste osa). Seega on põhimõtteliselt võimalik tööd korraldada ka nii, et ainult teatud meeskonnaliikmed (nt projektijuht ja analüütik) peavad valdama eesti keelt ning lõppastmes tagama, et lepingu täitmine toimub eesti keeles. Kuna „Noortegarantii tugisüsteemi arendamise ja testimise“ projekti puhul 5-st meeskonnaliikmest 4-le esitati keelenõue, võib tekkida küsimus, kas eesti keele nõuet ei ole esitatud ebaproportsionaalselt suurele osale meeskonnaliikmetest. Nõustume rakendusüksusega, et eesti keele oskuse nõude seadmine enamusele meeskonnaliikmetele võib olla piirav eelkõige võimalike välismaiste pakkujate osas, kellel suure tõenäosusega puuduvad meeskonnas vajaliku eesti keele oskusega töötajad. Seega võis seatud tingimus hüpoteetiliselt mõjutada hankes osalevate ettevõtete arvu, esitatud pakkumuste hinda ning seega ka edukat pakkujat. Nõustuda saab ka rakendusüksuse seisukohaga, et lepingu nõuetekohase täitmise tagamist on võimalik saavutada ka vähempiiravate meetmetega. Sarnaselt võimalusele valida lepingut täitvad meeskonnaliikmed peaks pakkujal olema proportsionaalses ulatuses võimalik ise otsustada, kuidas tagada lepingu nõuetekohane täitmine, sh kas kasutada mingi kindla keeleoskusega spetsialiste, kasutada tõlgi abi või mõnda muud meetodit. 23. Eelolevas punktis esitatud seisukohti toetab ka hiljutine Rahandusministeeriumi kontrollakt nr 12.2-4/1 riigihangete korraldamise kontrollimise kohta Riigi Infosüsteemi Ametis, kuupäevaga 24.09.2018 (kättesaadav https://www.rahandusministeerium.ee/et/eesmargidtegevused/riigihangete- poliitika/vaidlustusmenetlus), kus on märgitud järgmist: „Rahandusministeerium peab vajalikuks märkida, et eelkõige potentsiaalse piiriülese huviga ja rahvusvahelist riigihanke piirmäära ületavate riigihangete puhul peaks hankija jälgima, et meeskonnaliikmetele ei esitataks ülemääraseid eesti keele oskuse nõudeid. Kuidas otsustab pakkuja hankelepingut täita, kas kaasates tõlke või palgates kohalikke spetsialiste, peaks jääma pakkuja otsustada. Kuna kõikidelt meeskonnaliikmetelt eesti keele oskuse nõudmine piirab välismaiste pakkujate võimalust riigihankel osaleda, peab eesti keele oskuse nõue olema väga hästi põhjendatud. Olukorras kus IT süsteemide programmeerimisel nõutakse kogu meeskonnalt eesti keele oskust, välistab see sisuliselt välismaiste pakkujate osalemise. Isegi olukorras, kus arendatakse läbivalt Eesti spetsiifikaga seotud tarkvaralahendusi, võiks piirduda eesti keele oskuse nõudega üksnes nn võtmeekspertide puhul.“. 24. Määruse nr 143 § 22 lg-st 1 tuleneb, et kui toetuse tagasinõudmise aluseks olevate asjaolude põhjal ilmneb, et toetuse saaja on eiranud oma kohustusi või talle kehtestatud nõudeid ning selle tulemusena tekkinud kahju suurust ei ole võimalik hinnata või selle hindamine on ebamõistlikult aja- või ressursimahukas, vähendatakse toetust vastavalt sama  10 sätte lõigetes 2–14 sätestatule. Määruse nr 143 § 22 lg 11 p 5 kohaselt vähendatakse hankelepingule eraldatavat toetust 25 protsenti, kui hankemenetluse korraldamisel on pakkuja kvalifitseerimiseks, pakkumuse vastavaks tunnistamiseks või pakkumuse hindamiseks hanketeates või hankedokumentides nimetatud kriteerium, mis on vastuolus riigihangete seadusega. Viidatud paragrahvi lg 12 võimaldab määruse nr 143 § 22 lg 11 p- des 3–16 ja 19 nimetatud juhtudel sõltuvalt rikkumise raskusest kohaldada 5- või 10- protsendilist finantskorrektsiooni määra. 25. Kuna käesoleval juhul on eesti keele oskuse nõuete seadmisel nii kaalukaid poolt kui ka vastuargumente, keelenõuete seadmisel on kaalutud nende erinevaid tasemeid vastavalt isikute tööiseloomule, kuid keelenõue on seatud ebaproportsionaalselt suurele osale meeskonnast, kahtlus on pigem üldpõhimõtete rikkumise kui reeglilise struktuuriga normide rikkumise suhtes, hanke läbiviimisel oli tagatud konkurents ning erinevate pakkumuste võrdlemine läbi piisava hankest huvitatud isikute ja pakkujate ringi, antud hanketingimuste põhjendatuse osas küsimusi ega vaidlustusi esitatud ei ole ning võttes arvesse ka hankija usalduskaitse põhimõtet, siis vaide lahendaja nõustub rakendusüksuse seisukohaga, et potentsiaalse rikkumise korral tuleks kohaldada madalaimat finantskorrektsiooni määra. 26. Arvestades kaalukaid poolt- ja vastuargumente ning kaaludes kõiki asjaolusid koosmõjus, jätan tervise-ja tööministri 27.08.2018 esitatud vaide (nr 2-5.1.33/2540) rahuldamata ja nõustun SA Innove otsusega, mille kohaselt on põhjendatud kohaldada 5%- list finantskorrektsiooni määra, kuna see on proportsionaalne rikkumise raskuse ja võimaliku kahjuga. 27. Kuna SA Innove esitas STS § 51 lg 2 ja HMS § 80 lg 1 alusel toetuse saaja Sotsiaalministeeriumi vaide SA Innove 26.07.2018 otsusele nr 3-3.1/313 „Meetme „Tööturuteenused tagamaks paremaid võimalusi hõives osalemiseks“ toetuse andmise tingimuste „Noortegarantii tugisüsteemi arendamine ja testimine“ osas finantskorrektsiooni otsuse tegemine“ lahendamiseks rakendusasutusele Sotsiaalministeeriumile, siis vältimaks olukorda, kus vaide esitaja ja vaide lahendaja on ühes ja samas isikus, allkirjastab käesoleva vaideotsuse sotsiaalkaitseminister. Nii sotsiaalkaitseminister kui ka tervise- ja tööminister juhivad Sotsiaalministeeriumi ning mõlema pädevusse kuulub eelarve täpse ja otstarbeka täitmise kontrollimine ning Euroopa Liidu poolt eraldatud vahendite, abi, toetuste ning muu välisabi sihipärase kasutamise kontrollimine. Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Kaia Iva sotsiaalkaitseminister Ebe Sarapuu 626 9337 [email protected]