Kolmanda isiku vastus

Riigihangete vaidlustuskomisjon Tartu mnt 85, Tallinn, Harju maakond, 10115 [email protected] 02.04.2025 Esitatud e-kirja teel EESTI HALDUS OÜ VASTUS VAIDLUSTUSELE Riigihange: „Heakorratööd Tallinna lasteaedadele“ (viitenumber 290012) Hankija: Tallinna Haridusamet Registrikood 75014289 E-post [email protected] Vaidlustaja: Kavepro Kinnisvarateenused OÜ Registrikood 16314158 Vaidlustaja esindaja: vandeadvokaat Mart Parind advokaat Klen Teder Advokaadibüroo NOVE E-post [email protected]; [email protected] Kolmas isik: EESTI HALDUS OÜ Registrikood 11714955 E-post [email protected] Kolmanda isiku esindaja: vandeadvokaat Kadri Matteus Advokaadibüroo Matteus E-post: [email protected] TAOTLUSED: 1 Jätta Kavepro Kinnisvarateenused OÜ vaidlustus rahuldamata. 2 Nõuda Tallinna Haridusametilt välja vaidlustuse p-s 3.3 nimetatud protokoll ja avaldada see kolmandale isikule. 3 Jätta EESTI HALDUS OÜ menetluskulud Kavepro Kinnisvarateenused OÜ kanda. ASJAOLUD 1.1 Tallinna Haridusamet (edaspidi hankija) kuulutas 19.02.2025 välja riigihanke „Heakorratööd Tallinna lasteaedadele“ (viitenumber 290012) (edaspidi riigihange). Pakkumuste esitamise tähtaeg oli 07.03.2025. 1.2 20.03.2025 tunnistas hankija muuhulgas edukaks EESTI HALDUS OÜ (edaspidi kolmas isik) pakkumuse. Kavepro Kinnisvarateenused OÜ ja Haldo haldus OÜ (edaspidi vaidlustaja) pakkumus lükati sama otsusega tagasi § 115 lg 8 alusel. 1.3 Vaidlustaja esitas 28.03.2025 vaidlustuse taotledes hankija otsuse kehtetuks tunnistamist järgmistes osades: (i) lükata tagasi Kavepro Kinnisvarateenused OÜ ja Haldo haldus OÜ (16680988) ühispakkumus (käskkirja p 2); (ii) tunnistada edukaks EESTI HALDUS OÜ pakkumus (käskkirja p 3). 1.4 Vaidlustuse kohaselt teostas hankija 10.03.2025 esitatud sõnumiga (ID 939739) hindamise tulemusel parimale kohale jäänud vaidlustaja suhtes põhjendamatult madala maksumuse kontrolli, millele vaidlustaja vastas 17.03.2025. Kolmandal isiku puudub informatsioon selle kohta, mida vaidlustaja hankijale vastas, kuid on ilmne, et hankija kahtlusi see vastus ei hajutanud, mistõttu lükkas hankija vaidlustaja pakkumuse tagasi. Kolmas isik osutus hindamiskriteeriumite alusel edukaks pakkujaks. 1.5 Kolmanda isiku hinnangul, arvestades vaidlustuse raames esitatud osi vaidlustaja ja hankija vahelisest suhtlusest ning avaldatud käskkirja, ei ole hankija eksinud vaidlustaja pakkumuse tagasi lükkamisel. Kolmas isik on seisukohal, et vaidlustus ei kuulu rahuldamisele. ÕIGUSLIKUD PÕHJENDUSED 2.1 Hankijal tekkis põhjendatult kahtlus, et vaidlustaja on esitanud alapakkumuse 2.2 Esmalt selgitab kolmas isik, et vaidlustaja on eksinud vaidlustuse üles ehitamisel ristsubsideerimise keelu küsimuses, kuivõrd hankija on selgelt käskkirja preambuli kohaselt lükanud pakkumuse tagasi mitte ristsubsideerimise tõttu, vaid põhjendamatult madala maksumuse tõttu (RHS § 115 lg 8). 2.3 Põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse kontrollimenetluse saab kokku võtta järgmiselt. Hankija hinnang sellele, kas esineb põhjendamatult madala maksumusega pakkumusi, antakse kahes etapis. Esimeses etapis peab hankija hindama, kas esitatud pakkumuses toodud maksumus või hinnad „tunduvad“ olevat põhjendamatult madalad. Kui on näitajaid, mis tekitavad kahtluse, et mõni pakkumus võib olla põhjendamatult madala maksumusega, peab hankija teises etapis kontrollima selle pakkumuse tõsiseltvõetavust, veendumaks, et pakkumus ei ole põhjendamatult madala maksumusega. Kontrolli käigus on hankijal kohustus anda kõnealuse pakkumuse esitanud pakkujale võimalus selgitada, miks ta leiab, et tema pakkumus ei ole põhjendamatult madala maksumusega. Seejärel peab hankija hindama antud selgitusi ja tegema kindlaks, kas kõnealune pakkumus on põhjendamatult madala maksumusega.1 2.4 RHS § 115 lg 1 sätestab, et kui hankija leiab, et pakkumuse maksumus on hankelepingu eset arvestades põhjendamatult madal, peab hankija kirjalikku taasesitamist võimaldavas vormis nõudma pakkujalt asjakohast samas vormis esitatud selgitust. Pakkuja on kohustatud esitama selgituse hankijale viie tööpäeva jooksul vastava nõude saamisest arvates. 2.4.1 Käesoleval juhul on vaidlustusest tulenevalt hankija saatnud vaidlustajale küsimuse 10.03.2025 ning selle sõnastusest tulenevalt on ilmne, et hankija viis läbi põhjendamatult madala maksumuse kontrolli. Hankija esmalt märkis, et vaidlustaja pakkumuses esitatud ühikuhinnad on oluliselt madalamad teiste pakkujate esitatud ühikuhindadest. Seejärel palus hankija selgitada, kuidas kõik tehnilises kirjelduses märgitud tööd esitatud hindadega teostatakse. Viimaks palus hankija veel eraldi põhjendada pisiremonttööde madalat maksumust (2,00 EUR/h). Seega ei ole kahtlustki, et hankija viis läbi RHS § 115 lg 1 ja RHAD2 p 7 alusel põhjendamatult madala maksumuse kontrolli. 1 EÜK T-392/15, p 87-90, T-741/17, p 44-49; T-546/20 p 47-54; C-101/22 P, p -d 71-74. 2 Kättesaadav RHR-is: https://riigihanked.riik.ee/rhr-web/#/procurement/8367504/documents/source- document?group=B&documentOldId=17938658 2 2.4.2 Samuti ei ilmne asjaoludest, et vaidlustaja oleks jätnud vastamata – nimelt on vaidlustuses märgitud, et vastus edastati hankijale 17.03.2025. Kolmandale isikule on teada vaid asjaolu, et vaidlustaja selgitas hankijale pisiremonttööde madalat maksumus (2,00 EUR/h) järgmiselt: „…Soovime selgitada, et meie pakkumuses on arvestatud, et pisiremonttööd on integreeritud osa kogu välikoristuse ja haljastusteenuse üldisest kuutasust…“ See viitab selgelt asjaolule, et esitatud ühikuhind pisiremonttööde osas on ristsubsideeritud kuutasuga, kuid arvestades, et ka kuutasu pidas hankija põhjendamatult madalaks, siis tõusetub küsimus sellest, mille arvelt ristsubsideerimine üldse teoorias toimuda sai. Kolmandale isikule ei ole teada, kuidas vaidlustaja kuutasu osas põhjendas põhjendamatult madalat maksumust, kuid on ilmne, et kui vaidlustaja kinnitab ristsubsideerimist, siis peab olema millegi arvelt ka ristsubsideerida. Vastuse osast ilmneb, et väidetav ristsubsideerimine pidi toimuma hankelepingu siseselt, kuna vaidlustaja selgitas, et „pisiremonttööd on integreeritud osa /…/ üldisest kuutasust…“. Seda ei väära ka asjaolu, et vaidlustuses laiendab vaidlustaja oma ristsubsideerimise ulatust ka „mujal tekkiva kasumiga“ (vaidlustuse p 13). Seega pidanuks kuutasu olema piisav nii tehnilise kirjelduse kohaste välikoristudtööde tegemiseks kui ka pisiremonttöödeks. 2.4.3 Kolmas isik kahtleb, kas see ka nii oli, arvestades esitatud maksumusi ja tegevuste mahtu. Nimelt loetleb tehniline kirjeldus tegevusi kolmel leheküljel ning igaüks neist kehtib kokku nelja erineva asukoha kohta. Tegevuste iseloom on selline, et neid tegevusi tuleb teostada igal tööpäeval. RHAD ptk 8 kohaselt moodustas 80% hindamiskriteeriumitest heakorrateenuse kuutasu ja 20% pisiremonttööde ühe töötunni hind. Seega saab järeldada, et hankija pidas tööde mahtu 80% ulatuses kaetuks tehnilises kirjelduses märgitud töödega ning 20% ulatuses pisiremonttöödega. Kuutasu puhul oli hankes keskmine pakkumus vastavate pakkumuste arvestuses 4722,44 eur/kuus, kusjuures vaidlustaja kuutasu oli 2358 eur/kuus. Seega 2358/4=589,5 eurot ühe lasteaia kohta kuus. Pisiremonttööde puhul on vaidlustaja esitatud ühikuhind 2,00 eur/h ja sellest suuruselt järgmine 12,00 EUR/h ning kõikide ülejäänud (ehk ilma vaidlustaja pakkumuseta) pakkumuste keskmine 24,66 EUR/h. Eelnevast saab järeldada, et vaidlustaja hinnangul on võimalik sisuliselt kõik tehnilises kirjelduses märgitud tööd teostada 589,5 euro eest kuus (arvestades pisiremonttööde kahe euro suurust marginaalset tunnihinda) arvestusega, et tööde mahust 80% on kaetud kuutasuga ja ristsubsideerimise tulemusel ka enam ülejäänud 20% töödest on kaetud kuutasuga. On vähe tõenäoline, et juba niigi madalas kuutasus sisalduksid tegelikult täiendava arvestuslikult ligi 20% ulatuses pisiremonttöid (tõsi, sellest tuleb mõtteliselt lahutada 2,00 EUR/h tasu). 2.4.4 Eelnevast tulenevalt on ilmne, et hankijal tekkis põhjendatud kahtlus selle tõele vastavuses, vaadeldes nii keskmist pakutud kuuhinda kui ka madalat pisiremonttööde hinda, mida veel omakorda ristsubsideeritakse kuutasu arvelt. Seega põhjendamatult madala maksumuse kontrolli läbiviimine oli vajalik selleks, et hankija kahtlusi hajutada. 2.5 Hankija otsus lükata pakkumus tagasi § 115 lg 8 alusel on olnud õiguspärane 2.5.1 RHS § 115 lg 8 sätestab, et hankija kontrollib selgitust ja hindab esitatud tõendeid, konsulteerides vajaduse korral pakkujaga. Kui hankija leiab endiselt, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal, või kui pakkuja ei esita hankijale nõutud selgitust, lükkab hankija pakkumuse põhjendatud kirjaliku otsusega tagasi. Käskkirjast tulenevalt just see ongi käesoleval juhul toimunud. See tähendab, et hankija ei ole mitte ristsubsideerimise tõttu pakkumust tagasi lükanud, vaid põhjendamatult madala maksumuse tõttu, mis on täiesti eraldiseisev alus. 2.5.2 Seadus ega direktiiv ei defineeri, mis on “põhjendamatult madala maksumusega pakkumus”, ega anna täpseid valemeid tuvastamaks, millal peaks hankija leidma, et pakkumus on hankelepingu eset arvestades põhjendamatult madala maksumusega. EK on selgitanud, et kuna EL õiguses pole toodud mõiste “põhjendamatult madala maksumusega pakkumus” määratlust ega reegleid sellise pakkumuse kindlakstegemiseks, siis tuleb hankijal alapakkumuste tuvastamise meetod ise 3  määrata tingimusel, et see meetod on objektiivne ja mittediskrimineeriv. 3 Kohtuasjas Azienda Ospedaliero-Universitaria di Careggi-Firenze selgitas EK, et EL seadusandja on täpsustanud, et pakkumuse põhjendamatult madalat maksumust tuleb hinnata võrreldes “teostatavate töödega” ning võtta arvesse kõiki osutatavate teenuste puhul olulisi asjaolusid.4 2.5.3 Käesoleval juhul, vaadates tehnilises kirjelduses nõutud töid, nende regulaarset iseloomu ja mahtu, siis on kolmanda isiku hinnangul eluliselt ebausutav, et pisiremonttööde ristsubsideerimine kuutasu arvelt oleks see võimalik. Kolmas isik tuletab meelde, et vaidlustaja ei ole (vähemasti vaidlustuses esitatu kohaselt) väitnud, et ristsubsideerimine toimuks hankelepingu väliselt. Seega pidi hankija hindama üksnes konkreetse hankelepingu raames tehtavaid töid ja esitatud hinnapakkumust. 2.5.4 Oluline on vaadelda ka töötasu alamäära vaatest esitatud pakkumust. Tunnihind 2,00 EUR/h ei kata ära isegi riikliku töötasu alammäära 5,31 EUR/h brutotasuna, mis teeb tööandja kuluks ainuüksi juba 7,10 EUR/h. Seega iga töötunni puhul on tegemist vähemalt 5,1 euro suuruse kahjumiga, mida peaks vaidlustaja katma väidetavalt kuutasu arvelt. RHS § 115 lg 9 sätestab, et hankija lükkab pakkumuse tagasi, kui ta tuvastab, et pakkumuse põhjendamatult madal maksumus on tingitud hankelepingu täitmise kohas kehtivate keskkonna-, sotsiaal- või tööõiguse valdkonda reguleerivate sätete eiramisest. Ringkonnakohus on leidnud, et alla seadusega lubatud töötasu alammäära jääva tööjõukulu ristsubsideerimise lubamine tähendaks sisuliselt dumpingu lubamist, mis kujutaks endast ilmset konkurentsi kahjustamise katset ja oleks ilmses vastuolus normi eesmärgiga. Konkurentsi kahjustamist on ka Riigikohus hinnanud sõnaselgelt keelatud juhuks. Ringkonnakohus leidis kokkuvõtlikult, et ühemõttelise keelu tõttu ei ole lubatud võtta pakkumuse sotsiaal- või tööõiguse sätetega vastuolu korral arvesse võimalikku ristsubsideerimist pakkumuse teiste osadega ega pakkuja hankelepingu välise majandustegevusega.5 Kolmas isik on juba ainuüksi sellest nüansist tulenevalt veendunud, et tegemist oli alapakkumusega. Turuolukorda arvestades ei ole võimalik kvaliteetset remonttööde spetsialisti isegi mitte alampalgaga leida, rääkimata sellest, et see poleks ka lubatav. Teatmiku andmete kohaselt on vaidlustaja keskmised töötasud brutos vastavalt 695,13 eurot ja 0 eurot (vt lisad 1 ja 2). Tegemist on alla alampalga määra (886 eurot brutotasuna kuus) jääva töötasuga. Kusjuures keskmine brutopalk valdkonnas „Hoonete ja maastike hooldus“ oli 2024. aastal 1 255 eurot (vt lisa 3). 2.5.5 Hankelepingu keskmes on teenuse osutamine. Koristusettevõtete tööjõukulude osakaal ettevõtluskuludest on märkimisväärne. Üldiselt on tööjõukulud teenindussektoris, sealhulgas koristusettevõtetes, üks suurimaid kulukomponente. Kuigi täpsed protsendid võivad varieeruda, on tööjõukulude osakaal sageli kõrge, ulatudes 60-80% või isegi rohkem. Näiteks Swedbanki peaökonomist Tõnu Mertsina on märkinud, et tööjõukulude osakaal ettevõtete käibes on tõusnud viimase nelja aasta kõrgeimale tasemele, mis on aidanud kaasa ettevõtete kasumite vähenemisele.6 Samuti on Tallinna Tehnikaülikooli uuringud näidanud, et tööjõukulud moodustavad olulise osa ettevõtete kogukuludest. 7 Seega oli vajalik vaidlustajal tõendada hankijale selgelt ja üheselt, kuidas saavad kaetud hankelepingu sisese ristsubsideerimise tulemusel vajalikud tööjõukulud selliselt, et ei tekiks vastuolu riikliku töötasu alammääraga ning tagatud oleks kvaliteetne töö teostamine. 2.5.6 Hankelepingu ebakohase täitmise riski hindamisel on lisaks pakkumusele võimalik arvestada ka pakkuja enda finantsvõimekust, nt pakkuja kogu tegevust, kohustusi ja finantsseisundit. 8 Kuigi vaidlustaja viitas Riigikohtu otsusele asjas 3-20-924 kontekstis, mille kohaselt võiks 3 EK C-198/16, p 55. 4 EK C-568/13, p 50. 5 TrtRKo 3-24-2525, p 98. 6 https://blog.swedbank.ee/majanduskeskkond/ettevotete-vahene-kasumlikkus-ohustab-nende- konkurentsivoimet 7 https://digikogu.taltech.ee/et/item/d214a2e2-d3ac-4c1a-af91-8feffb686a6b 8 T. Väljaots. – Juridica 2013/9, lk 652–653. 4  ristsubsideerimine olla igal juhul lubatav, siis viidatud otsuse tulemusel lõppes menetlus Ringkonnakohutus, kes leidis selgelt, et ei saa pidada jätkusuutlikuks ega ka realistlikuks pakkuja plaani kasutada kogu seni kogunenud kasum vaidluse all olevas hankes sõlmitavatest lepingutest tulenevate kulude katteks.9 Potentsiaalse hankelepingu maht on minimaalselt 48 kuu kohta 113 184 eurot, ühe aasta kohta 28 296 eurot pakutud hinnaga ilma pisiremonttöödeta. Vaidlustaja terve 2024.a käive oli 50 221 eurot (vt lisas 1), ühispakkuja lisab sellele omalt poolt 14 335 eurot (vt lisas 2). Kolmas isik on seisukohal, et avalike andmete põhjal ei ole võimalik tuvastada vaidlustaja suurepärast finantsseisundit, mis annaks veendumuse potentsiaalselt kahjumliku lepingu täitmise võimekusest. Ka käesolevast lepingust saadav potentsiaalne kasumimarginaal esitatud hindade juures on niivõrd madal, et pole selge, kas ja kuidas saavad kaetud näiteks tööjõukulud. 2.5.7 Otsustamaks, kas põhjendamatult madala maksumuse kahtlus säilis ka peale vaidlustaja esitatud vastuseid, ei pea hankija tegema põhjalikke arvutusi ega analüüse – piisab sellest, kui mõni pakkumuses sisalduv näitaja tekitab kahtlusi maksumuse põhjendatuses ning need kahtlused säilivad ka peale täiendava info saamist.10 Seega peaks VAKO käesoleval juhul kontrollima üksnes seda, kas hankijal säilis kahtlus, kuivõrd selle kahtluse tekkimise asjaolud ei ole vaidluse all. 2.5.8 Kuivõrd tõendamiskoormis pakkumuse tõsiseltvõetavuse osas lasub pakkujal, peab pakkuja vastus hankija kahtluste kummutamiseks olema sisuline, 11 ega või piirduda pakkuja kontrollimatu ja üldsõnalise vastusega hankija selgitusnõudele. 12 Hankija kahtlusi alapakkumuse osas ei pea kõrvaldama pakkuja üldsõnalised kinnitused, et pakkuja kogemusega, oskustega ja tööjõuga on võimalik pakutud hinnaga teenust osutada, eriti kui pakkuja ei anna vastust pea ühelegi hankija pöördumises toodud konkreetsele selgitusnõudele (nt konkreetsete objektide konkreetsed kulud).13 Selgituste esitamise kohustuse täitmiseks tuleb selgitada ja tõendada just neid asjaolusid, mille selgitamist ja tõendamist on hankija nõudnud. 14 Näiteks on TlnRK selgitanud: ”Piisavaks ei saa pidada pakkuja üldsõnalist kinnitust, et esitatud pakkumuse maksumus lähtub pakkuja laiaulatuslikust kogemusest ja reaalsetest kuludest ning pakkuja suudab pakutud maksumusega hankelepingut nõuetekohaselt täita.”15 Kohaseks kaalutlusteks ei peeta ka õigusaktide tsiteerimist, hankija päringu kirjeldamist, asjakohatute tõendite käsitlemist ega põhjendusi, et pakkuja on esitanud hankijale RHAD kohta palju küsimusi.16 Kolmandale isikule ei ole täpselt teada, mis andmeid ja selgusi vaidlustaja hankijale esitas, kuid VAKO-l on võimalik omalt poolt teostada kontroll selles osas. Oluline on tuvastada vastuse põhjalikkus ning ammendavus ning kas vaidlustaja esitas kuutasuga hõlmatud välikoristustööde kalkulatsiooni koos selle kasumlikkusega. Nimelt peab ristsubsideerimise väidet esitades olema ristsubsideerimine reaalselt võimalik ja ka pakkuja (käesoleval juhul vaidlustaja) poolt ka ära tõendatud. Kolmandale isikule teadaolevate andmete põhjal jäi hankijale kahtlus alles arvestades, et hankija tagasisidestas vaidlustajale järgmist: „Välikoristustööde kuumaksumuses ei pidanud sisalduma pisiremonttööd, kuna hankija ei tea ette kui palju ja millised lasteaiad pisiremonttöid tellivad. Ning juhul, kui mõni lasteaedadest lepinguperioodi jooksul pisiremonttöid ei telli, siis ei tohiks nende maksumus ka kuumaksumuses sisalduda.“ 2.5.9 Hankijal oli vajalik hinnata hankelepingu ebakohase täitmise riske, mis tähendab, et hankija pidi võtma arvesse eelkõige konkreetse pakkumuse tingimusi, sh hinda, samuti pakkuja tehnilisi oskusi ja võimeid.17 VAKO praktikas on leitud, et põhjendamatult madalaks maksumuseks RHS § 115 lg 9 TlnRnKo 16.12.2020, 3-20-924/48, p 20.3. 10 EÜK T-392/15, p 88. 11 K. Matteus. – Juridica 2016/1, lk 37. 12 RK 3-20-924, p 31, RK 3-19-1825, p 17. 13 VAKO 06.11.2017, 157-17/188154, p 20. 14 VAKO 02.07.2014, 137-14/148969, p 13. 15 TlnRKo 3-14-51616, p 17. 16 VAKO 09.01.2023, 164-22/254784, p-d 19-20. 17 T. Väljaots. – Juridica 2013/9, lk 652–653. 5  8 kontekstis saab pidada sellist pakkumuse maksumust, mis ei kata kõiki sõlmitava hankelepingu täitmisega kaasnevaid kulusid. Minimaalsete tööjõukulude puudumine pakkumuse maksumuses annab hankijale aluse järeldada, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal ja hankijal on õigus pakkumus RHS § 115 lg 8 alusel tagasi lükata.18 Niisiis pidi hankija eelkõige välja selgitama, kas pakutud hindade juures on võimalik katta vähemasti lepingu täitmisega seotud otsesed kulud 19 ja kui see nii ei ole, siis kas pakkuja on tuginenud ristsubsideerimise kavatsusele. Käesoleval juhul pakkuja sellele kavatsusele tuginenud on hankelepingu siseselt (hankijale teabevahetuse raames esitatu alusel). See aga eeldab, et hankelepingu muude osade arvelt tekib piisav tulu ristsubsideerimiseks – kolmas isik on selle kahtluse alla seadnud käesoleva dokumendi punktis 2.4.3. 2.5.10 Üldise alapakkumuse vaidluste tõendamiskoormise jaotusekohaselt peab vaidlustaja/kaebaja tõendama (või vähemalt esitama usutavaid ja kontrollitavaid väiteid), et hankija on pakkumuse hindamisel eksinud ja teinud kontrollimenetluses kaalutlusvea, leides, et tegemist ei ole alapakkumusega.20 TlnHK on selgitanud vaidlustaja tõendamiskoormist järgmiselt: “/…/ oma väidete tõendamiseks oleks kaebaja pidanud esitama konkreetse kulukomponentide põhise hinnavõrdluse või muu matemaatilistel arvestustel põhineva selgituse, millest nähtuks, et kolmanda isiku poolt esitatud pakkumuses märgitud hinnaga ei ole võimalik osutada hanke objektiks olevat teenust.”21 VAKO peab kontrollima, kas vaidlustaja esitatud vastus hankija küsimusele oli põhjalik, varustatud tõenditega oluliste kulude osas. Kui see nii ei olnud, siis ei ole võimalik ka hankija tehtud otsust tühistada. 2.5.11 RHS § 115 lg 8 rakendamine ei eelda seda, et hankija peaks suutma ära näidata, et pakutud hinnaga ei ole hankelepingu täitmine objektiivselt võimalik, vaid hankija peab üksnes põhjendama, miks ta peab esitatud pakkumuse maksumust põhjendamatult madalaks ja miks pakkuja täiendavad selgitused ei ole piisavad, et õigustada tema pakkumuse madalat maksumust.22 EK on selgitanud, et hankija võib pakkumuse tagasi lükata üksnes juhul, kui esitatud tõendid ei võimalda rahuldavalt selgitada pakutud hinna või kulude madalat taset.23 Seega tuleb VAKO- l üksnes kontrollida seda, kas hankija on põhjendanud piisavalt, miks põhjendamatult madala maksumuse osas esitatud vastus kahtlusi ei kõrvaldanud. Kolmas isik saab selles küsimuses oma seisukohad avaldada siis, kui on tutvunud hankija tehtud protokolliga. Juhul, kui protokolli ei väljastata kolmandale isikule, siis peab VAKO roll olema aktiivsem kontrollimaks vajalikke asjaolusid, sest vaid sedasi on võimalik piirangut tasakaalustada ja tagada tõhus õiguskaitse. 24 2.6 Kokkuvõte 2.6.1 Kokkuvõttes on kolmas isik seisukohal, et käesolevas menetluses tuleb VAKO-l kontrollida kahte asjaolu: 1) kas vaidlustaja esitatud info ja tõendid hankijale olid piisavad ning vastasid kõikidele hankija esitatud küsimustele põhjalikult ja ammendavalt ning 2) kas hankijal säilis põhjendatud kahtlus sellest, et tegemist on põhjendamatult madala maksumusega pakkumusega. Arvestades, et vaidluse all ei ole kahtluse tekkimine iseenesest ning RHS § 115 lg 8 alusel pakkumuse tagasi lükkamine ei eelda, et sisuliselt pakkumus ka välistaks hankelepingu kohase täitmise, siis ongi sisuliselt vaja tuvastada üksnes fakt, kas hankija hinnangul olid täiendavad selgitused piisavad õigustamaks madalat maksumust või ei. Hankija ei pidanud tõendama omalt poolt, et pakutud hinnaga ei ole hankelepingu täitmine objektiivselt võimalik. 18 VAKO 19.04.2018, 50-18/194659 , p-d 11.2, 11.5. 19 VAKO 18.01.2019, 267-18/201616 , p 11. 20 RK 3-3-1-87-10, p 19. 21 TlnHKo 3-17-1015 , p 46. 22 Samas; VAKO 19.04.2018, 50-18/194659 , p 11.1. 23 C-367/19, p33. 24 RK 3-20-2362/63, p 25.3; RK otsus nr 3-20-924/24, p 29. 6 2.6.2 Kolmanda isiku hinnangul ei nähtu vaidlustusest, avaldatud käskkirjast ja muudest andmetest, et hankija oleks RHS § 115 lg 8 alusel vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamisel eksinud. Kolmas isik palub jätta vaidlustuse rahuldamata. MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 3.1 Kolmanda isiku nimel esitab vaidlustuse vastuse Advokaadibüroo Matteus vandeadvokaat Kadri Matteus, kes kinnitab enda esindusõigust. 3.2 Kolmas isik on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses. 3.3 Kolmas isik taotleb enda õiguste kaitsmiseks vajalike andmete väljastamist. Nimelt on hankija koostanud käskkirja kohaselt protokolli, milles sisalduvad põhjendused vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamiseks. EK praktika kohaselt25 peab hankija avaldama tehtud otsuse põhjendused, et kolmas isik saaks enda õiguste kaitsmiseks vajalikul määral mõista hankija tegevuse sisu ja põhjuseid. Seega on vajalik, et hankija väljastaks ka kolmandale isikule protokolli põhjendustega vaidlustaja pakkumuse tagasi lükkamise küsimuses. Vastasel juhul ei ole võimalik kolmandal isikul oma õigusi tõhusalt kaitsta. Lugupidamisega /digitaalselt allkirjastatud/ Kadri Matteus vandeadvokaat EESTI HALDUS OÜ lepinguline esindaja LISAD: 1) 02.04.25 Kavepro Kinnisvarateenused OÜ teatmik.ee väljavõte; 2) 02.04.25 Haldo haldus OÜ teatmik.ee väljavõte; 3) 02.04.25 Statistikaameti palgainfo väljavõte. 25 EKo T-741/17, p 49: Samuti tuleb märkida, et kui tegemist on näitajaga, mis tekitab kahtluse, et tegemist võib olla põhjendamatult madala maksumusega pakkumustega, on hankija kohustatud tegema edutule pakkujale, kes seda sõnaselgelt taotleb, teatavaks põhjused, mis võimaldavad aru saada, miks edukaks tunnistatud pakkumus ei tundunud tema hinnangul olevat põhjendamatult madala maksumusega (vt selle kohta 4. juuli 2017. aasta kohtuotsus European Dynamics Luxembourg jt vs. Euroopa Liidu Raudteeamet, T-392/15, EU:T:2017:462, punkt 93). Sama loogika kehtib ilmseks ka vastupidises olukorras, kus edutu pakkuja on vaidlustanud muuhulgas kolmanda isiku edukaks tunnistamise ja kolmas isik peab oma õiguste kaitseks olema kursis otsuse sisuga. 7