Vaidlustaja täiendav seisukoht ja menetluskulude taotlus

Riigihangete Vaidlustuskomisjon Tallinn Tartu mnt 85, Tallinn 04.04.2025 Digiallkirjastatud Edastatud e-posti teel: [email protected] Riigihanke viitenumber: 282302 Vaidlustaja: Aktsiaselts Kihnu Veeteed Registrikood: 10867071 Kurase, 88005, Kihnu E-post: [email protected] Esindajad: vandeadvokaadid Kadri Härginen ja Mario Sõrm Advokaadibüroo Sorainen Rotermanni 6, 10111, Tallinn Tel: 6 400 900 E-post: [email protected] [email protected] Hankija: Regionaal- ja Põllumajandusministeerium Registrikood: 70000734 Suur-Ameerika tn 1, 10122, Tallinn E-post: [email protected] Kolmas isik: Tuule Liinid OÜ Registrikood: 12978461 Kalde tee 6, 93859, Muratsi E-post: [email protected] VAIDLUSTAJA MENETLUSKULUDE TAOTLUS JA NIMEKIRI 1. TAOTLUS Vaidlustaja palub Riigihangete Vaidlustuskomisjonil määrata kindlaks käesolevas vaidlustusasjas menetluskulud järgnevalt: 1. Mõista hankijalt vaidlustaja kasuks välja käesolevas vaidlustusmenetluses kantud riigilõiv summas 1280 eurot. 2. Mõista hankijalt vaidlustaja kasuks välja käesolevas vaidlustusmenetluses kantud menetluskulud kokku summas 4576 eurot (käibemaksuta). 3. Jätta hankija ja kolmanda isiku menetluskulud nende endi kanda.  Sorainen – 2/3 – 1. Riigihangete Vaidlustuskomisjoni (VaKo) menetluses on vaidlustus riigihankes 282302. Käesolevaga esitab vaidlustaja menetluskulude nimekirja, mis sisaldab vaidlustaja kogu vaidlustusmenetluse kulusid, mis on kokku 5856 eurot (käibemaksuta). 2. Vaidlustaja on tasunud vaidlustuselt riigilõivu summas 1280 eurot. Kuludena lisandub ka 0,1 eurot panga teenustasu riigilõivu tasumiselt. 3. Vaidlustaja on osalenud vaidlustusmenetluses lepinguliste esindajate kaudu. Selle tarbeks on vaidlustaja tellinud Advokaadibüroo Sorainen OÜ-lt õigusabiteenust mahus 16,4 tundi. Vaidlustaja õigusabikulud käesoleva vaidlustusmenetluses osutatud õigusabiteenuse eest on kokku summas 4576 eurot käibemaksuta. 4. Vaidlustajale osutasid teenust: − vandeadvokaat Kadri Härginen 11,8 tunni ulatuses keskmise tunnihinnaga 290 eurot (käibemaksuta); − vandeadvokaat Mario Sõrm 4,5 tunni ulatuses keskmise tunnihinnaga 275 eurot (käibemaksuta); − assistent 0,1 tunni ulatuses keskmise tunnihinnaga 95 eurot (käibemaksuta).1 5. Vaidlustaja õigusabikulude nimekiri on järgmine: Arve nr Kuupäev Teenuse Teenuse kirjeldus Aeg Summa Tunnihind osutaja (h) (€) (€) 13.03.2025 Kadri Kõned kliendiga. 0,2 52 260 Härginen 14.03.2025 Kadri Vaidlustuse 3,2 886 275 Härginen perspektiivikuse analüüs. 17.03.2025 Kadri Kliendi küsimusele 0,2 52 260 Arve nr Härginen vastamine seoses 1250/25EE vaidlustamise perspektiividega. 19.03.2025 Kadri Vaidlustuse koostamine. 6,2 1639 265 20.03.2025 Härginen 24.03.2025 Aive Riigilõivu tasumine. 0,1 9,50 95 Niinepuu 24.03.2025 Kadri Vaidlustuse koostamine. 1,7 595 350 Härginen 02.04.2025 Mario Tutvumine hankija ja 1,0 275 275 Sõrm kolmanda isiku seisukohaga. Arutelu kliendiga täiendava seisukoha sisust. Arve nr 04.04.2025 Mario Täiendava seisukoha 3,5 962,50 275 1346/25EE Sõrm koostamine. Menetluskulude taotluse ja nimekirja koostamine. 04.04.2025 Kadri Täiendava seisukoha 0,3 105 350 Härginen koostamine. 16,4 4576 1 Vastavalt kohtupraktikale on Advokaadibüroo Sorainen OÜ juristide ja teiste advokaatide poolt tehtud toimingud ja ajakulu omistatud vaidlustajate lepingulistele esindajatele (vt nt Tallinna Ringkonnakohtu 16.11.2017 otsus haldusasjas nr 3-16-137 (p 14), Tallinna Ringkonnakohtu 12.09.2013 määrus haldusasjas nr 3‑13-699 (p 12) ja Tallinna Ringkonnakohtu 07.04.2015 määrus haldusasjas nr 3-13-1612 (p 13)).  Sorainen – 3/3 – 6. Vaidlustaja on käibemaksukohustuslane, sellest tulenevalt on menetluskulude hüvitise nõue esitatud ilma käibemaksuta. 7. Vaidlustajale tekkinud õigusabikulusid tõendavad Advokaadibüroo Sorainen OÜ arved nr 1250/25EE (lisa 1) ja 1346/25EE (lisa 2). 8. Vaidlustaja kinnitab, et kõik käesolevas menetlusdokumendis nimetatud lepinguliste esindajate kulud on kantud seoses käesoleva vaidlustusmenetlusega ja on vaidluse keerukust arvestades vajalikud ja põhjendatud. 9. Vaidlustaja kahe lepingulise esindaja poolt esindamine on põhjendatud – see tuleneb nii VaKo, kui ka Riigikohtu praktikast.2 Riigikohtu halduskolleegium on leidnud, et üldjuhul ei oma vajalike ja põhjendatud menetluskulude suuruse hindamisel tähtsust, mitu advokaati isikut esindas, eriti kui nad koostasid menetlusdokumendid koostöös, mitte ei teinud samaaegselt sama tööd.3 Lisas esitatud menetluskulude nimekirjast nähtub, et advokaadid ei ole teineteise tööd dubleerinud. Lugupidamisega Mario Sõrm vandeadvokaat 2 VaKo 207-20/223606; RKHKm 3-22-619, p 8. 3 RKHKm 3-22-619, p 8. Riigihangete Vaidlustuskomisjon Tallinn Tartu mnt 85, Tallinn 04.04.2025 Digiallkirjastatud Edastatud e-posti teel: [email protected] Riigihanke viitenumber: 282302 Vaidlustaja: Aktsiaselts Kihnu Veeteed Registrikood: 10867071 Kurase, 88005, Kihnu E-post: [email protected] Esindajad: vandeadvokaadid Kadri Härginen ja Mario Sõrm Advokaadibüroo Sorainen Rotermanni 6, 10111, Tallinn Tel: 6 400 900 E-post: [email protected] [email protected] Hankija: Regionaal- ja Põllumajandusministeerium Registrikood: 70000734 Suur-Ameerika tn 1, 10122, Tallinn E-post: [email protected] Kolmas isik: Tuule Liinid OÜ Registrikood: 12978461 Kalde tee 6, 93859, Muratsi E-post: [email protected] VAIDLUSTAJA TÄIENDAV SEISUKOHT  Sorainen – 2/5 – 1. VAIDLUSTAJA SEISUKOHT HANKIJA VASTUSE OSAS 1.1. Hankija otsus tuginetavaid mitte avaldada 1. Kui tutvuda hankija vastusega vaidlustusele, siis sellest torkavad esmalt silma hankija erinevad teooriad sellest, mida tema otsus ärisaladust avaldamata jätta siis ikkagi tähendab. Veelgi enam, hankija kahtleb isegi selles, et kas tema otsus on tegelikult üldse otsus. 2. Vaidlustajalt on raske hankija kimbatust mõista, kuna kui hankija on koostanud lausa ministeeriumi kantsleri käskkirja, mida ta on ise nimetanud otsuseks ja mille on lausa sellesama ministeeriumi kantsler allkirjastanud, siis mis muu dokument see ikka olla saab. 3. Liiatigi on samas otsuses ühemõtteliselt sedastatud: Riigihangete seaduse §461 lõike 2 alusel ei avalikusta hankija pakkumuse sisu seda osa, mille Tuule Liinid OÜ on määranud oma ärisaladuseks. Seda ei saa kuidagi muud moodi mõista, kui üht hankija otsustest, mille ta on teinud ja käskkirjaga ka fikseerinud. Kui hankija seda ise otsuseks ei pea, siis on vaidlustajal raske mõista, miks hankija üldse midagi sellist on väljendanud. 4. Mõistetamatu on hankija vastuse p-s 12 väidetud arusaam justkui sõltuks hankija otsuse olemasolu sellest, kas vaidlustaja on pärast käskkirja teatavaks tegemist eraldi hankija poole pöördunud teabepäringuga teda huvitava teabe saamiseks. Esiteks oleks selline käsitlus täiesti arusaamatu menetlusökonoomia seisukohast, kuivõrd sellisel juhul ei teaks vaidlustaja seda, kas üldse ja millal hankija sellisele päringule vastab. Teiseks oleks selline teguviis ka sisuliselt mõttetu, kuna ei ole usutav, et kui hankija on juba oma otsuses kindlas kõneviisis otsustanud, et ei avalikusta isikuid, kellele kolmas isik tugineb, siis miks peaks vaidlustaja või mistahes muu ettevõtja hakkama seda uuesti ja võib-olla lausa mitmeid kordi hankijalt üle küsima. 5. Selline tõlgendus oleks lõppastmes kahjulik ka hankijale endale, kuivõrd kui käsitleda hankija otsusena tõepoolest üksnes sellist keeldumist, mille hankija teeb ettevõtja eraldiseisva teabepäringu peale ning VaKo sellise käsitlusega ka nõustub, siis esitaks vaidlustaja hankijale hankija soovitatud päringu, mille täitmisest hankija keeldub ning me vaidleksime sama asja üle uues vaidlustusmenetluses ja tõenäoliselt hilisemas kohtumenetluses uuesti. 6. Ka näib hankija oma vastuse p-s 12 vähemalt teoreetiliselt nõustuvat, et eraldiseisva teabepäringu osas esitatud hankija keeldumine võiks isegi tema arvates olla hankija otsus. Kui hankijal selline seisukoht juba on, siis võiks VaKo ju selle küsimuse kohe selles menetluses ära lahendada, mitte aga eeldada, et peaks lähitulevikus hakkama seda uues menetluses tegema. 7. Mis puudutab hankija väidet selle kohta, et isegi kui tegemist on hankija otsusega, siis see ei oleks VaKo-s vaidlustatav, siis vaidlustaja arvates on ainus oluline argument siin see, et nii nagu vaidlustaja tõi esile juba vaidlustuses, on Euroopa Kohus ju leidnud, et selline otsus on nn vaidlustatav hankija otsus. Sellega hankija ega kolmas isik ka ei vaidle. Kuna tegemist on vaidlustatava otsusega ning Riigikohus on leidnud ka sedagi, et VaKo kohustus on Euroopa Liidu õigust kohaldada, siis ei saa VaKo jätta isikute õigusi kaitseta. Liiatigi kui tegemist on Euroopa Liidu riigihanke piirmäära ületava riigihankega. 8. Oma vastuses viitab hankija ka vaidlustusasjale 237-24/282827, mida hankija väidab olema kuidagi asjasse puutuv. Tõele au andes puudutab hankija viidatud vaidlus küsimust, millest tuleb asuda arvutama vaidlustuse esitamise tähtaega, sõna „ärisaladus“ ei ole viidatud vaidlustusasja otsuses mainitud kordagi. Seega ei puutu hankija viidatud vaidlustusasi ega tema muud mõttearendused „rohkematest näidetest, mida hankija ei vaevu välja tooma“ asjasse. 9. Hankija on seejärel oma vastuse p-des 20-25 püüdnud selgitada seda, et mis võib ja mis ei või ärisaladus olla. Küll aga ei nähtu nendest mõtetest seda, et miks siis hankija antud juhul peab kolmanda isiku tuginetavaid isikuid ärisaladuseks. Hankija vastuses puuduvad selle osas mistahes põhjendused, kuigi need põhjendused ise ei saa ühelgi juhul olla saladuseks. Seetõttu peaks VaKo hankija otsuse kehtetuks tunnistama juba põhjendamiskohustuse täitmata jätmise  Sorainen – 3/5 – tõttu. Vastasel korral tekib raskesti mõistetav olukord, milles hankija võib lihtsalt öelda, et tegi ühe või teise otsuse ning ei pea isegi vaidlustusmenetluses mistahes põhjendusi esitama. 10. Selle teema lõpetuseks väärib märkimist see, et isikud, kelle vahenditele pakkuja tugineb, osalevad hankelepingu täitmisel vahendite kaudu, mille nad on kolmandale isikule usaldanud. Selle kohta on hankija vastavustingimustes nõudnud ka eraldi kinnituse andmist. Seega tähendab hankija otsus neid isikuid varjata lõppastmes seda, et keegi ei peaks teada saama, kes kolmanda isiku kõrval osalevad parvlaevateenuse osutamises väikesaartega. Ka on kõnealune teenus oma olemuselt haldusülesanne, mis tähendab, et Eesti Vabariigis on tekkimas justkui uus koolkond avaliku teenuse ja haldusülesannete täitmisel osalejatest, kes on „salajased“. 11. Hankija väidab korduvalt, et pakkuja võib oma „lepingupartnereid“ sisuliselt piiramatult varjata. Sellise argumentatsiooni kiiluvees ei ole ilmselt kaugel väited, et ühispakkuja võiks nt varjata ka teist ühispakkujat, kuivõrd ka tema on lepingupartner. Sellise praktika juurdumise korral võiks ju asuda väitma ehk lausa sedagi, et miks mitte pakkuja enda isik ei võiks olla riigihangetes salajane. Sellist maailma pole seadusandja aga siiski soovinud. 12. Arvestades kõrvulukustavat vaikust hankija ja kolmanda isiku vastustes selle osas, millistel põhjustel on need isikud siis „salajased“, siis tõenäoliselt ei olegi ega saa selleks ollagi mistahes mõistlikku põhjendust. 1.2. Vaidlustuskomisjon on varasemalt lahendanud vaidlustajate nõudeid teavet avaldada 13. Hankija väidab vastuse p-des 26-28, et VaKo ei saa pädevuse puudumise tõttu menetleda nõuet, milles soovitakse teavet teiste menetlusosaliste pakkumuste kohta. Hankija võib ju arvata sellisest nõudest mida soovib, kuid tõsiasi on see, et VaKo on varasemalt ja ka värskelt analoogseid nõudeid vaidlustusmenetluses lahendanud. Nii esitati nt vaidlustusasjas 204- 24/283032 selline nõue, millele VaKo andis menetluses käigu ja mida menetlusosalised pidid täitma või mille täitmisest keelduma. 14. Siirdudes hankija kunstliku etteheite juurde, et ta justkui ei saa aru, millist teavet peaks hankija kolmanda isiku tuginetavate ettevõtjate kohta esitama, siis ei ole vaidlustaja jätnud kuidagi täpsustamata, millist teavet ta soovib. Ka kolmas isik mõistab oma vastuses, millist teavet vaidlustaja soovib, seetõttu puudub hankijal vajadus nõutust teeselda. 15. Vaidlustaja taotluses on selgelt märgitud, et ta soovib teavet selle kohta, mis seonduvad kvalifitseerimistingimuste täitmisega. See saab juba oma olemuses hõlmata ainult kahte asjaolu – nende ettevõtjate nimesid ja netokäibeid, kuivõrd kvalifitseerimise tingimuste täitmise ja kõrvaldamise aluste kontrolli kontekstis on ainult nendel kahel asjaolul ju sisuline tähendus. 1.3. Kõrvaldamata jätmise otsus 16. Siirdudes hankija vastuses sisalduvale argumentatsioonile kolmanda isiku kõrvaldamata jätmise otsuse kohta, siis nähtub vastuse p-st 51, et hankija on enda sõnutsi andnud hinnangu kolmanda isiku tegevusele ja leidnud, et tegu ei ole (sedavõrd) raske eksimusega ametialaste käitumisreeglite vastu, mis põhjendaks kolmanda isiku kõrvaldamist. 17. Vaidlustaja saab sellest hankija väitest ja hankija varasematest seisukohtadest aru nii, et hankija möönab, et vaidlustaja poolt vaidlustuses välja toodud rikkumine on RHS § 95 lg 4 p 4 mõttes eksimine ametialaste käitumisreeglite vastu. Samas väidab hankija, et on seda küsimust vaidlustajale teadmata ajahetkel kohaselt kaalunud ning leidnud, et see rikkumine ei vääri kolmanda isiku kõrvaldamist. 18. Vaidlustaja nõustub hankija lähenemisega, et tegemist oli RHS § 95 lg 4 p 4 mõttes kolmanda isiku rikkumisega, kuid hankija vastusest on ilmne seegi, et hankija väide sellest,  Sorainen – 4/5 – justkui ta oleks mingil ajahetkel seda rikkumist hinnanud ja kaalunud, on tõendamata. Sarnaselt haldus- ja kohtupraktikale nt RHS § 95 lg 4 p 8 kohta, peaks hankija kaalutlused kolmanda isiku kõrvaldamata jätmisest ka millestki nähtuma, sh peaks hankija suutma ka tõendada, et ta tõepoolest oli teadlik kolmanda isiku rikkumisest ja seda kohaselt kaalus. Vastasel korral ei ole hankija otsus aga kontrollitav, mis peab kaasa tooma ka hankija otsuse kehtetuks tunnistamise. 19. Praegusel juhul hankija lihtsalt väidab alles vaidlustusmenetluses, et oli rikkumisest teadlik ja hindas seda, kuid ühtegi tõendit selle kohta pole hankija esitanud. Selle põhjus on ka tõenäoliselt ilmne – hankijal polegi ainsatki tõendit selle kohta, et ta tõepoolest kolmanda isiku rikkumist üleüldse kaalus, kui kaalus, siis kuidas kaalus või kas isegi sellest teadlik oli. 20. Vaidlustaja juhib siinkohal tähelepanud ka Euroopa Üldkohtu praktikale, mille kohaselt ei peaks hankija alles vaidlustusmenetluses asuma oma otsust esmakordselt põhjendama ning kui hankija nõnda talitab, on tegemist nn ületamatu põhjendamispuudusega, mille tagajärg saab olla üksnes hankija otsuse kehtetuks tunnistamine.1 Vaidlustaja ei näe põhjust, miks see järeldus pole ülekantav antud kaasuse asjaoludele. 21. Vaidlustaja ei nõustu ka hankija käsitlusega sellest, et kolmas isik ei ole hankepassis jätnud andmeid esitamata või pole esitanud valeandmeid, mistõttu pole kolmandal isikul RHS § 95 lg 4 p 9 mõttes kõrvaldamise alust. Kui lähtuda hankija käsitlusest, siis muutub hankepassis esitatud küsimus „Kas ettevõtja on süüdi ametialaste käitumisreeglite olulises rikkumises“ ja sellega taotletav eesmärk täiesti sisutühjaks ja mõttetuks. 22. Täpsemaks minnes, kui jaatada hankija lähenemist, et pakkujad võivad sellele küsimusele vastata nii nagu parasjagu ise tunnevad, siis ei tõusetugi ühtegi olukorda, milles ükski pakkuja kunagi hankepassis midagi tunnistaks ega oleks ka kohustatud midagi tunnistama. Vaidlustaja hinnangul ei ole aga Eesti ja Euroopa Liidu seadusandja mõtteks olnud kehtestada sisutut ja mõttetut reeglistikku, mida keegi ühelgi juhul justkui järgima ei pea. 2. VAIDLUSTAJA SEISUKOHT KOLMANDA ISIKU VASTUS E OSAS 23. Kuivõrd oma sisult ei ole kolmanda isiku vastuses olulisi erinevusi hankija väidetest, on vaidlustaja eespool esitatud argumendid asjakohased ka kolmanda isiku vastuse kontekstis. Seetõttu ei asu vaidlustaja kolmanda isiku kõiki väiteid eraldiseisvalt adresseerima. 24. Vastupidiselt hankijale, on kolmas isik siiski ääri-veeri kahe lausega püüdnud selgitada, miks on isikud, kelle netokäibele kolmas isik tugineb, kolmanda isiku ärisaladus. Nii väidab kolmas isik oma vastuse p-s 2.1.5, et nende isikute avaldamine võiks avada võimaluse nende erinevaks mõjutamiseks nii käesolevas kui ka järgnevates hangetes ja p-s 2.1.6, et [...] andmete avaldamine konkurentsi pärssiva mõjuga, kuna võiks mõjutada koostööpartnerite motivatsiooni käesolevas või teistes hangetes sarnaste garantiide andmiseks. 25. Vaidlustaja hinnangul ei ole kumbki üldsõnaline põhjendus kooskõlas sellega, mida EKTÄKS § 5 lg 2 alusel üldse ärisaladuseks pidada saab, kuivõrd selliste põhjenduste raames ei ole ilmselgelt tegemist mistahes teabega, millel saaks olla kaubanduslik väärtus. Sealjuures ei sõltu viidatud sätte kohaselt teabe ärisaladuse määratlemisena sellest, millist mõju võiksid andmed turul omada või milline on ettevõtja motivatsioon nende salajasena klassifitseerimisel. Viidatud säte räägib vastupidi üksnes sellest, kas teabel on sättes nimetatud omadused, et seda salajaseks pidada või mitte. 26. Teiseks ei ole kolmanda isiku väited ka eluliselt usutavad. Sisuliselt väidab kolmas isik, et mingid teadmata kolmandad isikud, saades teada, et need ettevõtjad on nõus oma netokäibe 1 EKo T-546/20, Sopra Steria Benelux ja Unisys Belgium vs. Komisjon, p 69-71.  Sorainen – 5/5 – kasutamisega nt käesoleva riigihanke hankelepingute täitmiseks, asuvad kuidagi tuginetavaid mingil teadmata moel mõjutama. Eesti on siiski õigusriik ja kolmanda isiku konkurendid saavad mõjutada kolmanda isiku (sisuliselt) kaaspakkujaid täpselt sama palju kui kõik muud ettevõtjad saavad mõjutada teisi Eestis samas valdkonnas tegutsevaid ettevõtjaid. Emotsionaalselt võib kolmandale isikule või kolmanda isiku tuginetavatele meeldida tegutseda hangetel varjatult, kuid õigusriigis ei saa sellisel eelistusel olla kaalu, mis põhjendaks tuginetavate varjamist. 27. Eluliselt ebausutav on ka kolmanda isiku väide, et andmete avaldamine selle kohta, kelle netokäibele siis kolmas isik tugineb, võib kuidagi mõjutada nende isikute motivatsiooni oma netokäivet vahendina kasutada anda. See, kelle vahenditele kolmas isik tugineb on ju niikuinii erinevatele ministeeriumitele tänaseks teada, ainus keda sisuliselt praegu pimeduses hoitakse on kolmanda isiku konkurendid, et viimased ei saaks hankija otsuste õigsuse kohta isegi midagi arvata ega vaidlustust esitamata isegi teada, kes need salapärased samariitlased siis on. 28. Tuginetavate motivatsiooni oma vahendeid kolmanda isiku kasutusse anda mõjutab ja saab peaasjalikult mõjutada üksnes see, et kas tekib vajadus neid vahendeid ka tegelikkuses kasutada. See sõltuks omakorda sellest, kuidas kolmas isik vastavaid hankelepinguid täidaks. Kõnealune asjaolu aga on täna teadmatu ja ettenägematu, mistõttu ei ole kuidagi usutav, et kui kolmanda isiku konkurendid nendest tuginetavatest teaks, oleks sellel neile mingi mõju. 3. MENETLUSLIKUD TEATED 29. Vaidlustuskomisjoni kirjaliku menetluse teatega võimaldati menetlusosalistel esitada seisukohti kuni 04.04.2025. Seega on käesolev seisukoht tähtaegne. Lugupidamisega Kadri Härginen Mario Sõrm vandeadvokaat vandeadvokaat