Vaidlustaja täiendavad seisukohad ja menetluskulude nimekiri

Lp Ulvi Reimets Riigihangete vaidlustuskomisjon Tallinn Advokaadibüroo NOVE OÜ 08.04.2025 Registrikood: 12984303 Estonia pst 9, Solaris keskus 10143 Tallinn Tel: +372 610 8010 [email protected] www.nove.ee Klen Teder Allkirjastatud digitaalselt Andrus Kattel Marika Mugur Arsi Pavelts, PhD Kristjan Tamm Heili Püümann Veikko Puolakainen Laura Raadik ESITATUD E-POSTI TEEL Mari Past Kristiina Koll Liis Kikas [email protected] Indrek Niklus Madis Abel Sten Tikerpe Mart Parind Andra Olm VAIDLUSTAJA TÄIENDAVAD SEISUKOHAD // MENETLUSKULUDE NIMEKIRI Vaidlustusasja nr: 82-25/290012 Riigihange: „Heakorratööd Tallinna lasteaedadele“ (viitenr 290012) Vaidlustaja: Kavepro Kinnisvarateenused OÜ Registrikood 16314158 Vaidlustaja esindajad: Vandeadvokaat Mart Parind Advokaat Klen Teder Advokaadibüroo NOVE e-post [email protected]; [email protected] Hankija: Tallinna Haridusamet Registrikood 75014289 Hankija esindaja: Ameti juhataja Kaarel Rundu e-post [email protected] Kolmas isik: EESTI HALDUS OÜ Registrikood 11714955 Kolmanda isiku esindaja: Vandeadvokaat Kadri Matteus Advokaadibüroo Matteus e-post [email protected]  NOVE - 2/6 - I ASJAOLUD 1. Riigihangete vaidlustuskomisjoni („VAKO“) menetluses on vaidlustusasi nr 82-25/290012: Kavepro Kinnisvarateenused OÜ („Vaidlustaja“) vaidlustus Tallinna Haridusameti („Hankija“) riigihankes „Heakorratööd Tallinna lasteaedadele“ (viitenumber 290012, „Hange“) vastu võetud otsuste peale lükata tagasi Vaidlustaja ja Haldo haldus OÜ ühispakkumus ning tunnistada edukaks EESTI HALDUS OÜ („Kolmas isik“) pakkumus. 2. 02.04.2025 vastasid Hankija ja Kolmas isik vaidlustusele, vaieldes vaidlustusele vastu. 3. 03.04.2025 määras VAKO asja kirjalikku menetlusse ning andis menetlusosalistele tähtaja kuni 08.04.2025 (k.a) täiendavate seisukohtade ja menetluskulude nimekirjade esitamiseks. 4. Vaidlustaja, olles tutvunud Hankija ja Kolmanda isiku vastustega, peab tarvilikuks sealsed eksikäsitlused kummutada. Seetõttu esitab Vaidlustaja käesolevaga VAKO-le oma täiendavad seisukohad, ka sisaldab dokument Vaidlustaja menetluskulude nimekirja. II VAIDLUSTAJA SEISUKOHAD 5. Vaidlustaja esitab allpool oma repliigid nii Hankija kui Kolmanda isiku vastuse osas eraldi. Sissejuhatavalt ja mõlemat vastust hõlmavana tuleb aga märkida, et Hankija ja Kolmanda isiku vastused käivad silmatorkavalt erinevat jalga. Nimelt, Hankija on oma vastuses kinnitanud seda, mis oli/on Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamise otsusest ja selle põhjendustest niigi ilmne1 – Vaidlustaja pakkumus lükati mittevastavana tagasi, kuna kasutatud on ristsubsideerimist. Hankija kinnitusel ei ole tal alust „kahtlustada pakkujat põhjendamatult madala maksumuse esitamises“2 ning ta otsustas „pakkuja esitatud pakkumuse tagasi lükata mitte põhjendamatult madala maksu- muse pärast vaid hoopis põhjusel, et pakkumus ei olnud esitatud vastavalt hankes nõutud tingimustele“.3 Seega, käesoleva vaidluse puhul ei ole tegu nn alapakkumuse vaidlusega (RHS § 115), vaid vaidlusega pakkumuse vastavuse üle (RHS § 114). 6. Seevastu kogu Kolmanda isiku vastus on üles ehitatud arusaamale, et Vaidlustaja pakkumus on tagasi lükatud põhjendamatult madala maksumuse tõttu. Seetõttu on Kolmanda isiku vastus fundamentaalselt ja tervikuna asjakohatu. Kolmanda isiku viga on mõistmatu, kuna kõnealune otsus ei ole avatud konkureerivatele tõlgendustele, vaid ütleb otsesõnu, mis on otsuse (õige) sisu. 7. Vaidlustaja võib vaid spekuleerida, et küllap on Kolmas isik mõistnud, et Hankija nimetatud alusel ei ole Vaidlustaja pakkumuse mittevastavana tagasi lükkamine õiguspärane ja n-ö viimases püüdes olukorda päästa – Kolmanda isiku arusaadav huvi on nimelt vaidlustuse ebaedu – on püütud narratiivi muuta ja hakata rääkima hoopis teisest teemast. Pakkuja ei saa aga öelda, milliseid otsuseid hankija on riigihankes vastu võtnud ega tõlgendada otsuseid hankija eest. Kui Hankija on vaidlustatud otsuse ühemõtteliselt sõnastanud moel, et pakkumuse tagasilükkamise alus on väidetav mittevastavus hanketingimustele, ning Hankija on seda ka vaidlustusmenetluses otsesõnu kinnitanud, siis ei ole võimalik Kolmandal isikul väita, et „tegelikult“ otsustas Hankija hoopis midagi muud. A. Vastuväited Hankijale 8. Hankija vastus reedab, et ta ei mõista ristsubsideerimise kontseptsiooni ja/või ei ole teadlik riigihangetes ristsubsideerimist puudutavatest reeglitest, sh teemakohastest kohtulahenditest. Hankija selleteemalised avaldused annavad mõista nagu oleks pakkuja poolt ristsubsideerimise võtte kasutamine midagi nurjatut või keelatut. Nii see ei ole. Kordamata vaidlustuses juba öeldut, 1 Vt vaidlustuse p 8. 2 Hankija vastuse p 10. 3 Samas, p 12.  NOVE - 3/6 - osutab Vaidlustaja siin, et VAKO on varemgi pidanud selgitama, et ristsubsideerimine on riigi- hangetes (vastupidise erandliku keelu puudumisel) lubatud ning see võibki kaasa tuua pealtnäha anomaalseid hindu4: „Tõik, et kolmas isik hinnastas oma pakkumuse viisil, et pakkus transpordile väga madalat hinda ja selle kompenseerimiseks määras võtmeisikute töötunni hinnad mõnevõrra kõrgemaks – toimimisviis, mida vaidlustaja nimetab „hindamistabeliga lõbutsemiseks“ – ning pani seeläbi pakkumuste hindamise kriteeriumid maksimaalselt enda kasuks mängima, ei ole ebaõiglane eelis. Täpselt samamoodi võinuks toimida ka iga teine pakkuja, sh vaidlustaja. Et viimane seda ei teinud, oli tema enda vaba valik, mis seekord pakkujate vahelises konkurentsis edu ei toonud. Vaidlustaja arusaam, et kolmanda isiku käitumine on „pahatahtlik“ ja „moraalitu“, on põhjendamatu. Kolmas isik on kasutanud ristsubsideerimist, riigihangetes üldiselt lubatud ja ka konkreetses riigihankes lubatud võtet, mille tulemusena võivadki osad ühikuhinnad eraldi võetuna kujuneda eluliselt ebausutavaks – see on riigihangetes tavapärane praktika (vt samas vaimus vaidlustuskomisjoni otsus asjas nr 127- 21/234323, p-d 33 ja 34). Nii nagu vaidlustuskomisjon, peab ka hankija oma otsuste langetamisel lähtuma sellest, mis on seaduse ja seda tõlgendava kohtupraktika silmis õiguspärane, mitte aga sellest, mida peab üks või teine pakkuja eetiliseks ja moraalseks või vastupidi skandaalseks ja nurjatuks.“ Hankijal oleks mõistlikum oma viga möönda, võtta sellest vaidlusest kasulik õppetund ja liikuda Hankega konstruktiivselt edasi, selmet vaielda vaidlustusele vastu üksnes emotsionaalsete argu- mentidega. Hankija uskmatus on seda kummastavam, et Tallinna linnaaparaadi hangetes on ristsubsideerimine laialt levinud praktika. Näiteks on hästi teada, et koolitoiduhangetes tekivad ristsubsideerimise tagajärjel situatsioonid, kus nt heigifilee praad maksab 0,02 eurot. Seda teemat on kajastanud isegi Pealtnägija.5 9. Hankija ei saa pakkujale ette heita, et too hinnastas oma pakkumuse viisil, mis kehtivate reeglite raamistikus parimal võimalikul viisil maksimeerib tema pakkumuse eduvõimalusi. Kui Hankija ei ole tekkinud olukorraga rahul, siis on tal tegelikult etteheide iseendale, kuna jättis kasutamata võimaluse Hanke alusdokumentides ristsubsideerimine keelata. Hankija on vastuses vaidlustusele väitnud, et ta „soovis, et igakuiselt peaksid lasteaiad maksma ainult välikoristuse ja -heakorra teenuse eest ning pisiremonttööde eest saaksid lasteaiad tasuda ainult juhul, kui antud töid on tellitud“.6 Ka on Hankija viidanud „õigluse“ argumendile.7 Kui Hankija soov oli välistada võimalus, et pakkuja ristsubsideerib oma tulusid-kulusid kahe kõnealuse teenusgrupi vahel (sh et kuutasusse ei hinnastataks osa tunnihinnast), siis tulnuks see ka sedasi sätestada. Riigihankes tehtavad otsused alluvad RHS-ile, seda tõlgendavale kohtupraktikale ja riigihanke alusdoku- mentidele, mitte aga hankija soovidele või hinnangutele ses osas, mis on õiglane. On hankija hoolsuskohustus veenduda, et tema soovid ja õiglustunne kajastuksid reaalsetes hanke- tingimustes. Nii Riigikohus kui VAKO on öelnud, et puudulikult koostatud hankedokumentide eest vastustab hankija.8 Vaidlustaja on tegutsenud lähtuvalt Hankija enda kujundatud reeglitest. 10. Hankija viide sellele, et ta on palunud pakkumuses esitada kaks hinda9, jääb arusaamatuks. Vaidlustaja ongi pakkunud kaks erinevat hinda, täpselt nii nagu Hankija seda küsis.10 Tõik, et Hankijale üks Vaidlustaja pakutud hind „ei meeldi“, ei tähenda, et seda hinda pole olemas või et seda poleks nõuetekohaselt pakutud. 11. Hankija vastuses on teisigi punkte, mis ilmestavad Hankija probleeme Hanget puudutavas õigusraamistikus orienteerumisega. Nii nt ei puutu Hankija osutused Kolmanda isiku pakkumuse 4 VAKOo 40-22/241921, p 15. 5 https://www.err.ee/1608354173/pealtnagija-tallinna-koolid-on-uhishankest-saadud-toiduga-rahulolematud 6 Hankija vastuse p 14. 7 Samas, p 17. 8 RKHKo 3-3-1-24-13, p 39; VAKOo 144-22/253989, p 9; 20-23/258767, 7.2. 9 Hankija vastuse p 15. 10 Vt Hankija vastuse p 4 tabel.  NOVE - 4/6 - maksumuse põhjendatuse kontrollimisele11 kuidagi asjasse, kuna vaidlus ei puuduta Kolmanda isiku pakkumuse hinnastamist (ei ristsubsideerimise ega maksumuse põhjendatuse tasandil). Ka ei tee Hankija vajalikku eristust pakkumuse vastavuse kontrolli ja pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrolli vahel. Nimelt on Hankija seoses Kolmanda isiku pakkumusega avaldanud, et kuna tal ei olnud pärast kontrolli enam põhjust alapakkumust kahtlustada, siis ta tunnistas Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks.12 Sellise järelduse ja sellise otsuse vahel puudub aga seos. VAKO on paljudes lahendites selgitanud, et RHS § 115 alusel läbi viidav pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontroll ei ole hõlmatud RHS § 114 alusel läbi viidava pakkumuse vastavuse kontrolliga ja vastupidi. Nii tuleb RHS § 115 lg-te 8–10 alusel tehtavat põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse tagasilükkamise otsust eristada RHS § 114 lg 2 alusel tehtavast mitte- vastava pakkumuse tagasilükkamise otsusest. Tegu on olemuslikult erinevate otsustega: ühel juhul peab pakkumuse tagasilükkamiseks olema tuvastatud sisuline mittevastavus hanke alusdoku- mentides esitatud tingimustele (RHS § 114 lg 2 ls 2), kuid teisel juhul ei pea: põhjendamatult madala maksumusega võib olla ka pakkumus, mis vastab kõikidele hankedokumentides esitatud tingimustele.13 12. Arusaamatu on ka Hankija vastuse finaal. Nimelt, olgugi et Hankija on eespool kolmes eri sõnastuses mõista andnud, et ta ei pea Vaidlustaja pakkumuse maksumust põhjendamatult madalaks, lõpetab ta ikkagi avaldusega, et ta „oleks [Vaidlustaja] pakkumuse tagasi lükanud põhjendamatult madala maksumuse pärast“, ent otsustas ristsubsideerimise teemalise etteheite kasuks.14 Ehkki selline visklemine põhimõtteliselt erinevate ja teineteist välistavate avalduste vahel on omaette probleem, pole sel käesolevas vaidluses mistahes toimet. Vaidluse all on Hankija konkreetne otsus, mis on vastu võetud konkreetsetel põhjendustel. Hankija paljasõnalised spekulatsioonid selles osas, mida kõike ta veel mõtles või võinuks teha, ei puutu asjasse. B. Vastuväited Kolmandale isikule 13. Nagu ülal öeldud, on Kolmanda isiku vastus vaidlustusele tervikuna asjakohatu, kuna rajaneb algusest peale valel alusel. Seetõttu ei ole Vaidlustajal menetlusökonoomiliselt mõistlik Kolmanda isiku vastusel pikemalt peatuda. Pole otstarbekas kummutada väiteid, mis sellesse vaidlusse ülepea ei kuulu. Eelnevaga seonduvalt palub Vaidlustaja, et juhul kui VAKO peaks vaidlustuse mingil põhjusel rahuldamata jätma (milleks Vaidlustaja põhjust ei näe), vähendaks VAKO Vaidlustajalt Kolmanda isiku kasuks välja mõistetavaid menetluskulusid drastiliselt või sootuks nullini. Hüvitamisele kuuluvad nimelt „põhjendatud ja vajalikud“ menetluskulud (RHS § 198 lg 3 ja 8). Põhjendatuks ei saa pidada kulutusi avaldustele, mil pole vaidlustusmenetlusega seost.15 14. Olles öelnud eelnevat ja minemata süvitsi sisse alapakkumuse teemasse, märgib Vaidlustaja oma õiguste ja huvide igakülgseks kaitseks siiski lühidalt järgmist. 15. Kolmanda isiku tuginemine vaidlustatud käskkirja preambulis tehtud normiviitele16 on ainetu. Tegu on selgelt eksliku viitega Hankija poolt. Hankeotsuse preambulis normiviitega eksimine on praktikas kahjuks üpriski tavapärane. Preambulis viidatud õigusnormid ei määra ära otsuse tege- likku sisu. Sisu prevaleerib üle vormi. Kui Hankija on nii sõnas kui mõttes andnud mõista, et ta lükkab pakkumuse mittevastavana tagasi, kuna see „ei vasta riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele“, siis pelk viide preambulis RHS §-le 115 seda ei väära. 16. Ehkki Kolmanda isiku käsitlus alapakkumuse teemal on otsast lõpuni irrelevantne, jääb ka selle laiem eesmärk mõistmatuks. Nimelt on Kolmanda isiku enda pakkumuse maksumus samas suurusjärgus ning välikoristustööde kuumaksumus isegi väiksem kui Vaidlustajal. Sisuliselt 11 Hankija vastuse p 7–9. 12 Samas, p 9. 13 Nt VAKOo 161-22/252658, p 8.1; 33-23/251986, p 9.2.1. 14 Hankija vastuse p 18. 15 VAKOo 85-19/209780, p 55; 28-21/227347, p 31; 127-21/234323, p 40. 16 Kolmanda isiku vastuse p 2.2.  NOVE - 5/6 - argumenteerib Kolmas isik kaudselt selle kasuks, et ka tema enda pakkumus on põhjendamatult madala maksumusega. 17. Kolmas isik moonutab tegelikkust ka seeläbi, et arutleb Vaidlustaja kasutatud ristsubsideeri- mise usutavuse või põhjendatuse üle.17 See küsimus ei kuulu sellesse vaidlusse. Hankija ei lükanud Vaidlustaja pakkumust tagasi põhjendusel, et tolle poolt ristsubsideerimine on ebausutav vmt, vaid põhjusel, et Hankija arvates on selline teguviis sootuks keelatud. 18. Ristsubsideerimise tähendust ja olemust arvesse võttes on asjatud ka Kolmanda isiku poleemilised märkused selles osas, et 2-eurone tunnihind ei kata ära isegi alampalka.18 Nii tõesti on – 2 eurot on väiksem kui kehtiv alampalk. Ent samamoodi on eraldi vaadatuna ebarealistlik ka nt 1-sendine hommikusöök koolis. Tegu on nähtusega, millised võivadki ristsubsideerimise korral tekkida. Nagu VAKO on selgitanud: „Kuna ristsubsideerimine on vaidlustatud hankes peaaegu täielikult lubatud – läbivalt kõne all olev ristsubsideerimise keeld puudutab vaid väga kitsast lõiku – , siis ei peagi hommikueine ja koolieine hind olema „eluliselt usutav“. Juhul kui pakkujatel on võimalik enda pakutavaid tooteid ja teenuseid sisuliselt vabalt ristsubsideerida, võivadki tekkida eluliselt ebausutavad hinnad.“19 Niisiis ei tähenda 2-eurose tunnitasu küsimine Hankijalt, et Vaidlustaja ei maksaks oma töötajatele vähemalt alampalka. Vaidlustajal ei ole oma töötajate tasustamiseks kasutada vaid see raha, mille Hankija talle asjaomase teenuse eest tasub. Vaidlustaja saab muudki tulu, nii sõlmimisele kuuluvast hankelepingust kui väljastpoolt seda. III MENETLUSKULUDE NIMEKIRI 19. Kuivõrd Vaidlustaja taotles vaidlustuses, et tema menetluskulud mõistetaks välja Hankijalt, esitab Vaidlustaja käesolevaga VAKO-le enda menetluskulude nimekirja. 20. Vaidlustaja on selles vaidlustusmenetluses kandnud menetluskulusid summas 2595 eurot, mis koosneb vaidlustuselt tasutud riigilõivust summas 640 eurot ning lepingulise esindaja kuludest summas 1955 eurot (käibemaksuta). Vaidlustajale on osutatud õigusabi mahus 9 h 30 min, kusjuures vandeadvokaat Mart Parindi tunnihind on olnud 215 eurot ning advokaat Klen Tederil 180 eurot (hinnad käibemaksuta). Esindajakulude täpsem koosseis nähtub alljärgnevast tabelist: 17 Kolmanda isiku vastuse p 2.4.2. 18 Samas, p 2.5.4. 19 VAKOo 127-21/234323, p 34.  NOVE - 6/6 - 21. Seega taotleb Vaidlustaja, et VAKO mõistaks Hankijalt Vaidlustaja kasuks välja viimase menetluskulud summas 2595 eurot (käibemaksuta). Vaidlustaja taotleb enda esindajakulude väljamõistmist käibemaksuta, kuna ta on käibemaksukohustuslane.20 Lugupidamisega Mart Parind Vandeadvokaat 20 RKHKm 11.05.2022, 3-20-663, p 23.