Riigihangete vaidlustuskomisjon 10 .0 4 .202 5 edastatud e-postiga
[email protected] Riigihange nr 2 91815 Vaidlustaja: AS GoBus Registrikood 10085032 Vaidlustaja esindaja d : v andeadvokaat Erki Fels Vandeadvokaat Mari Kelve -Liivsoo Advokaadibüroo TGS Baltic e-post:
[email protected] Hankija: MTÜ Põhja-Eesti Ühistranspordikeskus Registrikood 80213342 Hankija esindaja: vandeadvokaat Kristina Laarmaa Advokaadibüroo Laarmaa Tel 5216660 e-post:
[email protected] HANKIJA VASTUS VAIDLUSTUSELE RIIGIHANKES 291815 I Asjaolud MTÜ Põhja- Eesti Ühistranspordikeskus (edaspidi Hankija) viib läbi rahvusvahelist piirmäära ületavat riigihanget viitenumbriga 291815 (edaspidi Riigihange). Riigihanke tulemusena sõlmitakse 5-aastase kehtivusega avaliku liiniveo leping, milles vedaja tasustamine toimub fikseeritud tariifi alusel. Vaidlustaja on esitanud vaidlustuse RHAD lisa 2 avaliku liiniveo lepingu (edaspidi ATL) projekti punktile 4.3 ning samuti RHAD üldosa punktidele 8.6 ja 8.8 , sest kokkuvõtlikult leiab Vaidlustaja, et fikseeritud hinnaga 5-aastase lepingu sõlmimiseks hinnapakkumise tegemine on „objektiivselt võimatu“ (vaidlustuse p 3.1) ja vastuolus ühistranspordiseaduse ja Euroopa Liidu määrusega 1370/2007. Vaidlustaja soovib, et Riigihankes sõlmitaks avaliku liiniveo leping nii, et vedaja tasu indekseeritaks perioodiliselt või oleks muul moel vedaja vabastatud äririskist, et tema enda pakutud liinikilomeetri hind ei kata ATL täitmise kõiki reaalseid kulusid. Hankija vaidleb vaidlustusele täies ulatuses vastu alljärgnevatel põhjustel. II Õiguslikud põhjendused VAKO-l puudub pädevus kontrollida RHAD tingimuste vastavust ühistranspordiseadusele ja Euroopa Liidu määrusele 1370/2007 Vaidlustaja on vaidlustanud ATL p 4.3, RHAD üldosa p 8.6 ja 8.8 põhjusel, et Vaidlustaja hinnangul on need vastuolus ühistranspordiseaduse ( ÜtS ) § 23 lg-ga 2 ja Euroopa Liidu määruse 1370/2007 art 4 lg 1 p-ga b, millest Vaidlustaja hinnangul tuleb „kohustus tagada vedajale ATL-i täitmisel tekkivate kulude hüvitamine ja mõistlik kasum “ (vaidlustuse p 3.1, 3.8 – 3.10). Kuigi Vaidlustaja eksib selles, et õigusaktidest tuleneb kohustus tagada vedajale tema reaalsete kulude hüvitamine (vt täpsemalt käesoleva menetlusdokumendi p 2.3 ), on Vaidlustaja esmalt eksinud selle vastu, et vaidlustusmenetluses piirdub VAKO pädevus sellega, et tuvastada hankija poolt RHS-st tulenevate kohustuste rikkumine (RHS § 185 lg 1) . Näiteks ei ole VAKOl pädevust tuvastada autoriõiguse rikkumisi ega lahendada hankelepingu täitmise vaidlusi . VAKO ei kontrolli hankelepingu tingimuste kehtivust VÕS tüüptingimuste regulatsiooni valguses, tüüptingimuste vaidlused alluvad üldkohtutele . Vaidlustatud hanketingimused ei riku läbipaistvuspõhimõtet, sest kohalduvad kõikidele pakkujatele ühtemoodi. Vaidlustatud hanketingimused ei riku ka proportsionaalsuse põhimõtet (vt täpsemalt käesoleva menetlusdokumendi p 2.3.3). 2.2. VAKO ei kontrolli hanketingimuste majanduslikku otstarbekust Vaidlustaja jätab tähelepanuta, et VAKO ja kohtud ei hinda hankelepingu tingimuste majanduslikku otstarbekust (riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne lk 53, p 20; TrtHKo 318-1047 p 8, 13.2 ja 14.2). Vaidlustuskomisjon ei saa hinnata hanketingimuse otstarbekust ja majanduslikku mõistlikkust, vaid üksnes õiguspärasust (vaidlustuskomisjoni otsus asjas nr 81-17/ 187280, p 23). Sealjuures tuleb arvestada, et hanketingimused, mis on kõigile potentsiaalsetele pakkujatele ühtmoodi ebasoodsad või ebameeldivad, kuid mille kehtestamiseks on hankijal olnud asjakohane ja mõistlik põhjus, võivad küll olla ebaotstarbekad, kuid see ei anna pakkujale veel õigust nõuda tingimuste muutmist (Tallinna Ringkonnakohtu otsus asjas nr 3-20-1202, p 10). Tulenevalt ulatuslikust vaidlustus- ja kohtupraktikast ei pea Hankija kujundama hankelepingu tingimusi selliselt, et need oleksid pakkujatele võimalikult soodsad ja meelepärased (vt nt VAKO 16.05.2018 lahend 63-18/195194, kohtulahend asjas 3-18-1047). Hankija leiab, et vaidlustatud hanketingimused on Hankija eesmärke silmas pidades sobivad, vajalikud ja mõõdukad, seejuures VAKO ja kohtute kontroll saab piirduda ilmsete kaalutlusvigade tuvastamisega. Hankijal on hanketingimuste määratlemisel avar kaalutlusruum ning üksnes hankija enda otsustada on, mida ja millistel tingimustel (sh millise hinna eest) ta hankida soovib. Hankijal ei ole kohustust kehtestada potentsiaalsetele pakkujatele meelepäraseid hanketingimusi. Kui Vaidlustaja leiab, et hanke tingimused ei ole temale vastuvõetavad või lepinguga kaasnev äririsk põhjendamatult suur, on tal õigus jätta pakkumus esitamata. Samuti on Vaidlustajal võimalik sõlmitavas lepingus lepinguliste õiguste ja kohustuste tasakaalustamiseks määrata pak kumuse hind selliselt, et see oleks hanketingimustes sätestatud kohustusi ja riske arvestades piisav. Hankija hinnangul ei peeta hanketingimuste kontekstis RHS § 3 punktide 1 ja 2 tähenduses proportsionaalsuse all silmas mitte seda, et hankes kehtestatud tingimused oleksid igal juhul vastuvõetavad pakkujale või et hankes kehtestatud tingimustel sõlmitavas lepingus oleksid hankija ning (ausa konkurentsi tingimustes edukaks osutunud) pakkuja õigused ja kohustused mistahes hinna juures omavahel tasakaalus. Pelk asjaolu, et hanke tingimus ei ole ettevõtjale meelepärane ja see saaks teoreetiliselt olla ettevõtja jaoks ka leebem, ei tähenda veel seda, et tegemist on ebaproportsionaalse tingimusega. Vaidlustusmenetlus ei ole ettevõtja jaoks vahend saavutamaks endale lihtsalt meelepärasemaid lepingutingimusi. Vastasel juhul muutuks vaidlustuskomisjon sisuliselt lepingueelsete läbirääkimiste areeniks (VAKO otsus 69-20/222286 p 16). Teisisõnu, kui hankija poolt kehtestatud tingimused on sellised, mis on kõigile potentsiaalsetele pakkujatele ühtmoodi ebasoodsad või ebameeldivad, siis võivad need küll olla ebaotstarbekad, ent need pole vastuolus õigusaktidega sel määral, et potentsiaalne pakkuja saaks iseenda subjektiivsete õiguste kaitse eesmärgil nende muutmist (õigusaktidega kooskõlla viimist) nõuda . Sel juhul riskib hankija sellega, et ühtki pakkumust ei esitata või on pakkumused sellise hinnaga, mis ületavad oluliselt hanke eeldatavat maksumust. Vastava seisukohaga on nõustunud nii Tallinna Halduskohus kui Tallinna Ringkonnakohus nt kohtuasjades 3-18-752, samuti kohtuasjades 3-20-1199 ja 3-20-1202 ning kohtuasjas 3-18-1047. 2.3. Õigusaktidest ega kohtupraktikast ei tulene mitte mingit kohustust tagada vedaja tasu perioodiline indekseerimine 2.3.1. ÜtS -st ega määrusest 1370/2007 ei tulene kohustust tagada riigihankes sõlmitud avaliku teenindamise lepingu täitmise reaalsete kulude hüvitamist Vaidlustaja väidab vaidlustuses läbivalt ebaõigesti, et määrus 1370/2007 ja ÜtS § 23 lg 2 panevad justnimelt hankijale vastutuse ja kohustuse tagada avaliku liiniveo reaalsete kulude hüvitamine (vaidlustuse p 3.1). See väide on vale. Nimelt ÜtS § 23 lg 2 sätestab järgmist: „ Avaliku teenindamise lepingu alusel teostatava liiniveo kulud kaetakse avaliku teenindamise lepingu alusel teostatava ühistranspordi eest saadava tuluga, sealhulgas piletituluga, riigieelarvest või omavalitsusüksuse eelarvest avalikule liiniveole eraldatava toetusega ning muu tuluga, mis laekub avaliku teenindamise kohustuse täitmise tõttu. Tulude ülekandmine vedaja teistesse ettevõtluse valdkondadesse on keelatud. Selle kohustuse järgimine peab kajastuma vedaja tulude, kulude ja vara arvestuses. “ ÜtS viidatud sätte mõte on seega reguleerida, millistest allikatest katab ATL täitmise kulud teenuse tellija ja teisalt reguleerida seda, et vedaja ei tohi ATL alusel saadud tulu ümber suunata teistesse ettevõtlusvaldkondadesse. ÜtS § 23 lg 2 ei näe ette, et avaliku liiniveo tellija riskivastutus on tagada vedaja reaalsete kulude hüvitamine (sest see muudaks riigihanke tulemusena avaliku liiniveo lepingute sõlmimise üldse sisutühjaks, kuna pakutud hind ei omaks mingit tähtsust) ega keela ÜtS § 23 lg 2 ka seda, et vedaja ristsubsideerib oma kulusid ATL täitmisel ka muude valdkondade tuluallikatest, sh nt kommertsliiniveost nagu mh on kinnitanud Riigikohus lahendis 3-18-1946. ÜtS viidatud sätete aluseks olev määruse 1370/2007 art 4(1) sätestab järgmist: Public service contracts and general rules shall: (a) clearly define the public service obligations with which the public service operator is to comply, and the geographical areas concerned; (b) establish in advance , in an objective and transparent manner, ( i ) the parameters on the basis of which the compensation payment, if any, is to be calculated , and (ii) the nature and extent of any exclusive rights granted, in a way that prevents overcompensation. In the case of public service contracts awarded in accordance with Article 5(2), (4), (5) and (6) , these parameters shall be determined in such a way that no compensation payment may exceed the amount required to cover the net financial effect on costs incurred and revenues generated in discharging the public service obligations, taking account of revenue relating thereto kept by the public service operator and a reasonable profit;” (c) determine the arrangements for the allocation of costs connected with the provision of services . These costs may include in particular the costs of staff , energy , infrastructure charges , maintenance and repair of public transport vehicles , rolling stock and installations necessary for operating the passenger transport services , fixed costs and a suitable return on capital . Eelnev kinnitab, et üksnes avaliku teenindamise lepingute puhul, mis on sõlmitud art 5(2), (4), (5) ja (6) alusel ehk väljaspool riigihankemenetlust, peab vedaja tasu katma reaalsed kulud ja võimaldama mõistlikku kasumit , millisel juhul saaks ka kõne alla tulla hankija teatud osas vastutus selle eest, et ATL-s sätestatud vedaja tasustamise skeem saavutaks eesmärgi katta vedaja reaalsed kulud ja võimaldada mõistlikku kasumit. Seevastu riigihanke tulemusena sõlmitud avaliku teenindamise lepingute puhul on vedaja enda kohustus hinnata ATL täitmise kulusid ning teha selle pinnalt riigihankes hinnapakkumine, arvestades määruse 1370/2007 art 4(1) alapunktides b(1) sätestatud vedaja tasustamise skeemi ja alapunktis c nimetatud ATL regulatsiooni teenuse osutamisega seotud kulude katmise küsimuses – seejuures rõhutab art 4(1) sõnastus, et ATL sõlmimise menetluses peavad nii vedaja tasustamise skeem kui kulude jaotamise põhimõtted olema ette teada („in advance “). Määruse art 6 lg 1 kohaselt peavad nii otselepingud kui ka õigusaktid, mis määravad vedajale makstava tasu, vastama nii määruse art 4 kui määruse lisa 1 nõuetele, ent avaliku teenindamise lepingud, mis on sõlmitud riigihanke tulemusena, peavad vastama vedaja tasu regulatsiooni osas vaid määruse art 4 nõuetele. See on ka loogiline, sest riigihanke tulemusena hinnastab vedaja ise lähtudes oma ärimudelist oma pakkumuse nii, et teenuse osutamise kulud oleks kaetud, seevastu otselepingu sõlmimisel ja õigusaktiga vedaja tasu määramisel on oht, et hankija määratud tasu ei kata vedaja kulusid või vastupidi viib ülekompensatsioonini . Eelnevat on kinnitanud ka Riigikohus kohtuasjas 3-21-958, märkides otsuse p 20 : „ÜTS § 23 lg-st 2 ei tulene, et ATL alusel makstavad tasud peavad eranditult ja automaatselt katma kõik liiniveo kulud. Euroopa Kohus on asjas Dobeles Autobusu Parks jt selgitanud, et liikmesriikide pädevatel asutustel on avaliku teenindamise lepingu puhul kaalutlusruum hüvitise mehhanismi kujundamisel ning riskide jaotus ei tohi olla ebaproportsionaalne (otsuse p-d 42, 44 ja 54; määruse 1370/2007, art 2a lg 1 teine lõik). Hankemenetlus tagab üldjuhul hanketingimuste proportsionaalsuse ( Dobeles Autobusu Parks jt p-d 56-58).” Eelnevat arvestades on ilmselgelt ekslik Vaidlustaja viide määruse 1370/2007 art 3 lg 2 p-le 2 (vaidlustuse p 3.9 ja p 3.11), millest Vaidlustaja väidab olevat hankijal õigusaktist tuleneva „kohustuse hüvitada vedajale ATL-i täitmisest tulenevate kulude positiivse ja negatiivse finantsmõju sellisel viisil, mis väldib ülekompenseerimist “. Nimelt määruse 1370/2007 art 3 lg 2 (millel p 2 puudub) reguleerib hoopis teist olukorda – nimelt seda, kui haldusorgan on määranud maksimaalsed piletihinnad osutatava veoteenuse eest ehk olukor d a, kus vedaja kulude katmine sõltub reisijate piletitulust. Seepärast ei ole asjakohane vaidlustuse p 3.11 alapunktis 1 märgitud Euroopa Kohtu kohtulahend asjas C-614/20, sest see käsitles riigi poolt kehtestatud sõidusoodustustest tulenevate kulude kandmist vedaja poolt. Riigihankes sõlmitava ATL puhul ei sõltu vedaja tulu mitte mingil moel reisijate piletitulust, vaid üksnes pakkuja enda poolt pakutavast liinikilomeetrihinnast. Asjakohane pole ka vaidlustuse p 3.11 alapunktis 2) viidatud lahend C-390/22, sest selles oli vaidluse all otselepinguga avaliku teenindamise kohustuse panemine vedajale, mitte hankelepingu sõlmimine avatud riigihankes. 2.3.2. Kohtupraktikas on korduvalt kinnitatud, et puudub kohustus tasu indekseerimiseks Vedaja tasu indekseerimise osas on juba avaliku liiniveo hangetes, kus lepinguid sõlmitakse 8 – 10 aastaks, kohtud ühese hinnangu andnud, et õigusaktides puudub üldse kohustus vedaja tasu perioodilist muutmist ette näha ning isegi kui hankija on sellise perioodilise indekseerimise ette näinud, ei pea seeläbi olema tagatud vedaja reaalsete kulude hüvitamine. Kohtuasjas 3-18-752 (mis käsitles samuti avaliku liiniveo riigihanke tingimusi ja sh vedaja tasu indekseerimist) on Tallinna Ringkonnakohus oma otsuse p 15 märkinud järgmist: „ Euroopa Kohtu 19.04.2018 otsusest C-152/17: Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi (p-d 29–31) tulenevalt ei kohusta EL õigus nägema ette regulatsiooni hankelepingu alusel makstava tasu suuruse perioodiliseks läbivaatamiseks pärast hankelepingu sõlmimist ning hankija ei pea lepingupartneril võimaldama tõsta hinda pärast lepingu sõlmimist. Sellist nõuet ei tulene muu hulgas riigihanke üldistest põhimõtetest (eelkõige võrdse kohtlemise põhimõttest ja läbipaistvuskohustusest) .” Sama seisukoht on leidnud kohtupraktikas kinnitust korduvalt, sh kuid mitte ainult kohtuasja de s 3-24-2840 , 3-18-1047 ja 3-18-1031 . Seda, et ATL-s sisalduv vedaja tasu indekseerimismudel ei ole hanketingimusena õigusvastane isegi siis, kui see ei taga vedaja reaalsete kulude hüvitamist ja paneb seega vedajale riski tulevikus tekkivate kulude muutumise ees (sh selliste kulude muutumise osas, mida vedaja ise mõjutada ei saa), on otsesõnu kinnitust leidnud Euroopa Kohtu hiljutises lahendis C-421/22 ja samas asjas antud kohtujuristi 14.09.2023 seisukohas. Nimelt märgib kohtujurist oma arvamuses järgmist ( Hankija rõhutused): 34. Määruses nr 1370/2007 ei ole ette nähtud, et hüvitis peab katma täielikult avaliku teenindamise kohustuse netokulud . /…/ 35. Samamoodi on määruse nr 1370/2007 artikli 4 lõike 1 punktis c nõutud, et nii avaliku teenindamise lepingute kui ka üldeeskirjade puhul tuleb kindlaks määrata teenuse osutamisega seotud kulude jaotamise kord. See nõue eeldab, et pädeval asutusel ei ole kohustust hüvitada kõiki kulusid, mida ettevõtja kannab avaliku teenindamise kohustuse võtmise tõttu. /…/ 40. Komisjon hoiatab oma suunistes hüvitamismehhanismide eest, mis „hõlmavad ainult tegelike kulude katmist“ (st a posteriori), kuna need „ei ärgita transpordiettevõtteid kulusid piirama või oma tegevust aja jooksul tõhustama“. 58. Hüvitis, mis on väiksem kui avaliku teenindamise kohustuse täitmise netokulu, ei ole määrusega nr 1370/2007 vastuolus. Riskide ülekandmine teenuseosutajale ei ole selle määrusega iseenesest vastuolus. 59. Pädeval asutusel on lai kaalutlusõigus otsustamisel, milliste osadega ta hüvitist seostab või mitte ja milliseid riske kannab seega eelkõige teenuseosutaja./…/ 80. Ma kordan, et puudub kohustus tagada teenuse osutamisega seotud kulude suurenemise täielik hüvitamine . /…/ .“ 15.2. Euroopa Kohus on 21.12.2023 oma otsuses kohtujuristi arvamusega täiel määral nõustunud , sedastades järgmist ( Hankija rõhutused ): „ 26 Selle kohtu sõnul kaldub osa argumente lükkama ümber Dobeles jt väidet, et määrus nr 1370/2007 kohustab hüvitama kogu kahju, mis ühistransporditeenuse osutajal võib tekkida. 27 Eelkõige nähtub selle määruse põhjendusest 27 ja lisa punktist 7 ning suuniste punktidest 2.4.3 ja 2.4.5, et riigil ei ole kohustust katta kõiki ühistransporditeenuse osutajate kulusid täies ulatuses, sõltumata nende tegevuse tõhususest. Riigihankemenetluse korraldamine, nähes ette vaidlusalused sätted ja kõnealuse ühistransporditeenuse rahastamise mudeli, kuulub mõiste „riiklik ühistransporditeenuste arendamine“ alla. Nimelt selleks, et tagada riigieelarve tõhusam kasutamine, ei põhine selliste teenuste osutamise eest makstav hüvitis alates 2021. aastast enam mitte süsteemil, mille raames riik kannab sisuliselt kõik riskid, kattes kõik transporditeenuse osutaja pakkumuse ja nõudlusega seotud kulud, vaid lepingulisel mudelil, mis põhineb riigihankemenetluses teenuseosutaja pakutud lepingulise hinna ja ühistransporditeenusest saadava tulu vahel . 35 Määrus nr 1370/2007 sisaldab seega erinorme, mis näevad ette üksikasjalikud eeskirjad sekkumiseks üldisesse riigihankekorda (vt selle kohta 27. oktoobri 2016. aasta kohtuotsus Hörmann Reisen , C 292/15, EU:C:2016:817, punkt 45), mille eesmärk on kehtestada õiguslik raamistik avaliku teenindamise kohustuse täitmisest tulenevate kulude hüvitamiseks ja/või ainuõiguste andmiseks (vt selle kohta 24. oktoobri 2019. aasta kohtuotsus Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (avaliku reisijateveo teenuste osutamiseks otselepingu sõlmimine), C 515/18, EU:C:2019:893, punkt 31). 41 Mis esiteks puudutab määruse nr 1370/2007 artikli 4 lõike 1 sõnastust, siis tuleb märkida, et selles sättes on täpsustatud, et avaliku teenindamise lepingutes tuleb ühelt poolt vastavalt selle sätte punkti b esimese lõigu alapunktile i enne objektiivselt ja läbipaistvalt kindlaks määrata parameetrid, mille alusel arvutatakse hüvitis, kui see on ette nähtud, ning teiselt poolt tuleb selle sätte punkti c kohaselt kindlaks määrata teenuste osutamisega seotud kulude jaotamise kord – nende kulude hulka võivad kuuluda eelkõige personalikulud, energiakulud, infrastruktuuriga seotud kulud, ühistranspordisõidukite, veeremite ja reisijateveoteenuste osutamiseks vajalike rajatiste hooldus- ja remondikulud ning püsikulud ja asjakohane kapitalitulu. 42 Sellisest sõnastusest nähtub selgelt, et kuna liikmesriikide pädevatel asutustel on kohustus määrata kindlaks avaliku reisijateveoteenuse osutajale makstava hüvitise arvutamise parameetrid ja kehtestada selle teenuse osutamisega seotud kulude jaotamise kord, on neil avaliku teenindamise lepingu puhul kaalutlusruum sellise hüvitamise mehhanismi kujundamisel. 43 Eelkõige tuleb märkida – nagu tõdes ka kohtujurist oma ettepaneku punktis 35 –, et kulude jagamise võimalus tähendab tingimata, et liikmesriikide pädevad asutused ei ole kohustatud hüvitama kõiki kulusid, vaid nad võivad kanda avaliku teenuse osutajale üle teatavate kulude muutumisega seotud riskid, olenemata nende laadist, ja seega ilma, et oleks oluline, kas see teenuseosutaja saab sarnaselt energiakuludele või teatavatele sotsiaalkuludele täielikult kontrollida nende arengut, kuna see kuulub sellest teenuseosutajast sõltumatute asjaolude hulka. 50 Nagu nimelt kohtujurist oma ettepaneku punktides 72 ja 82–84 märkis, määrab iga teenuseosutaja, kes otsustab avaliku teenindamise lepingu täitmiseks hankemenetluses osaleda, ise kindlaks oma pakkumuse tingimused, lähtudes kõigist asjakohastest parameetritest ja muu hulgas kulude tõenäolisest muutumisest – olenemata sellest, kas need kulud on tema kontrolli all või mitte –, mis võivad mõjutada teenuse osutamist, määratledes nii riski taseme, mida ta on valmis selle arenguga seoses võtma. Ilma et see piiraks selliste liidu õigusnormide kohaldamist, mis lubavad liikmesriikide ametiasutustel põhjendamatult madala maksumusega pakkumused tagasi lükata, võib seega eeldada, et teenuseosutaja pakkumus tagab hankelepingu sõlmimise korral talle kasutatud kapitalilt tasumäära, mis vastab riski tasemele. 51 Sellest järeldub, et avatud, läbipaistva ja mittediskrimineeriva hankemenetluse tulemusel sõlmitud avaliku teenindamise lepinguga seotud hüvitamise kord tagab iseenesest selle avaliku teenuse osutajale tema kulude katmise, mis tagab talle ka asjakohase hüvitise, mille suurus varieerub sõltuvalt võetava riski tasemest. Seega on Euroopa Kohus asjas C-421/22 ühemõtteliselt kinnitanud, et avatud hankemenetluses ei pea hanketingimustes sätestama mitte mingisugust vedaja tasu indekseerimise korda. Vaidlustaja püüab väita vaidlustuse p 3. 4 , et kohtuasja C-421/22 järeldused ei ole käesoleval juhul ülekantavad, sest selles kohtuasjas oli ette nähtud teatud kulude indekseerimine, kui nende muutus ületas teatava protsendimäära. Kuid Vaidlustaja jätab tähelepanuta, et kõnealuses asjas oli vaidluse all 10-aastase ATL sõlmimine, mille esimese 4 kehtivusaasta jooksul polnud ette nähtud mitte mingisugust indekseerimist ja välistatud oli ka viimase 3 aasta kulude indekseerimine. Käesolevas Riigihankes sõlmitakse 5-aastane ATL . Seega on mitte-indekseeritavad teenuse osutamise perioodid võrreldavad . Käesoleval juhul on ATL-s ühemõtteliselt reguleeritud, et vedaja kannab ATL alusel teenuse osutamisega seotud kõik kulud ja vedajal lasub kohustus ATL täitmisega seotud kulusid prognoosida ATL 5-aastase kehtivuse kohta. Määrus 1370/2007 ega ÜtS § 23 lg 2 ei keela mitte mingil moel sellist vedaja tasustamise viisi hanketingimustes sätestada. 2.3.3. Hanketingimused ei pane ebaproportsionaalselt riske vedajale ATL kehtivus 5 aastat ei ole ebatavaliselt pikk ega ole ebatavaliselt pikk ka ATL alusel osutatava teenuse ettevalmistusaeg. Nimelt määruse 1370/2007 kohaselt on avaliku liiniveo lepingute sõlmimine lubatud ka 10-aastaseks perioodiks. Pikem kehtivusperiood on mh vajalik arvestades ATL täitmisega seonduvaid investeeringuid. Vaidlustaja heidab vaidlustuse p 3.10 mh ette seda, et pakkumuste esitamise tähtaeg oli määratud aprilli 2025 (pikendatud maisse 2025), ent ATL alusel liiniveoteenuse osutamine on planeeritud alles 1.01.2027 alates. See pole sugugi tavatu, vaid vastupidi vajalik ettevalmistusperiood. Kuigi ÜtS näeb ette kohustusliku ettevalmistusperioodi vähemalt 3 kuud avaliku liiniveo lepingu sõlmimise ja teenuse osutamise alguse vahele, on praktikas vajalik vähemalt 12-kuuline ettevalmistusperiood lepingu sõlmimisest tulenevalt ATL täitmiseks vajalike busside tarneaegadest. Nii on hiljutises vaidlustusasjas 27-25/286130 hanketingimused vaidlustanud vedaja pidanud isegi 12-kuulist ettevalmistusaega liiga lühik eseks ja esitanud vaidlustusmenetluses tõendid busside tarneaegadest lausa 16-20 kuud. Hoolikas hankija peab hanke läbiviimisel mh arvestama ka vaidlustustele kuluva ajaga, mistõttu on igati põhjendatud, et Hankija on alustanud käesoleva Riigihankega aegsasti, sest ka pakkumuste esitamise järel võivad Riigihankes vaidlused tekkida. Vaidlustaja väide, et ta on objektiivselt võimeline pakkuma hindu vaid pakkumuste esitamise tähtaja seisuga ega ole võimeline kulusid prognoosima ka mitte 1.01.2027 seisuga ei ole eluliselt usutav. Eesti praegune majanduskeskkond ei ole sedavõrd volatiilne . Kulude ennustamine ja äririskide maandamine kuulub paratamatult ettevõtluse juurde ning avaliku liiniveo sektor ei ole kulude volatiilsuse osas mitte mingil moel eriline . Ka teistes valdkondades peale ühistranspordi on tavapärane sõlmida pika-ajalisi lepinguid fikseeritud hinnaga ning pakkujatel on võimalik oma äririske maandada pakkumuse hinnastamise kaudu. Hankija rõhutab, et avaliku liiniveo hanke läbiviimisel peab ka Hankija arvestama, et avalikud rahalised vahendid on piiratud ja nende kasutamine peab olema ette ennustatav ja planeeritav . Ei ole mõeldav ega mõistlik Vaidlustaja soov, et avalikke vahendeid peaks jooksvalt eiteakust juurde tekkima, kui vedaja kulud ATL täitmisel peaksid suurenema, sest nii ei ole ATL täitmise reaalne kulukus riigi jaoks enam ette planeeritav. Vedajate poolt esitatavad fikseeritud hinnaga pakkumused võimaldavad riiklikke rahalisi vahendeid ettenähtavalt planeerida ning juba ATL sõlmimisel veenvalt hinnata, kas ATL täitmisega kaasnevad kulud on riigi jaoks vastuvõetavad . Kui vedaja reaalsed kulud ATL täitmisel peaksid jääma allapoole tema pakutud fikseeritud hinda, siis on vedajal võimalik ATL täitmisest ka oodatust suuremat kasumit teenida. Mitte keegi ei kohusta pakkujat käesolevas Riigihankes oma pakkumust riskantselt hinnastama, et tekib ATL alarahastamise oht, millele Vaidlustaja vaidlustuses viitab, vaid vastupidi ATL võimalik alarahastusse sattumine sõltub ainuüksi vedaja enda pakkumusest. Vaidlustaja väidab ebaõigesti, et hanketingimustega on välistatud mistahes moel ATL muutmine RHS § 123 alusel ja isegi HMS § 102 ning VÕS § 97 (mis küll ei kohaldu, sest tegemist on halduslepinguga) alusel, kui ATL kui terviku majanduslik tasakaal peaks olema vedaja kahjuks ettenägematul ja olulisel moel muutunud (vaidlustuse p 3.7 ja p 3.5 ja 3.6 sektsioonis III). Mitte midagi sellist ei ole võimalik vaidlustatud hanketingimustest välja lugeda. Kõnealustes hanketingimustes on räägitud vedaja subjektiivsest nõudeõigusest lisaks ATL-s sätestatud vedaja tasule ja subjektiivsest nõudeõigusest nõuda tasu suurendamist. RHS § 123 ega HMS § 102 ei anna niikuinii vedajale subjektiivset nõudeõigust ATL muutmiseks ega vedaja tasu suurendamiseks. Kui on täidetud HMS § 102 lg 4 eeldused, s.t. kui ATL kui terviku majanduslik tasakaal on vedaja kahjuks oluliselt ja ettenägematult muutunud, on vedajal õigus pöörduda ATL lõpetamiseks kohtusse. Vedajal on alati võimalik taotleda ATL muutmist olgu siis RHS § 123 või HMS § 102 alusel ja hankija keeldumise korral on vedajal võimalik vaidlustada hankija keelduv otsus halduskohtus kaalutlusõiguse rikkumise tõttu. III Menetluslikud küsimused Esindusõiguse kinnitus. Vandeadvokaat Kristina Laarmaa kinnitab esindusõiguse olemasolu ja palub kõik menetlusega seotud dokumendid esitada e-posti aadressil
[email protected] . Vaidlustuse läbivaatamine kirjalikus menetluses. Hankija esindaja leiab, et vaidlustuse lahendamine on võimalik istungit pidamata kirjalikus menetluses, kuivõrd asja õigeks lahendamiseks vajalikud asjaolud on võimalik tuvastada istungit korraldamata (RHS § 196 lg 1). Juhindudes eeltoodust palun: jätta vaidlustus rahuldamata mõista vaidlustusmenetlusega seotud hankija menetluskulud välja vaidlustajalt, vaidlustaja menetluskulud jätta vaidlustaja kanda. Lugupidamisega Kristina Laarmaa Vandeadvokaat MTÜ Põhja- Eesti Ühistranspordikeskus volitatud esindaja