Hankija täiendav seisukoht ja menetluskulude nimekiri

Lp Angelika Timusk Riigihangete vaidlustuskomisjon Advokaadibüroo NOVE OÜ Tallinn Registrikood: 12984303 Estonia pst 9, Solaris keskus 09.04.2025 10143 Tallinn Tel: +372 610 8010 [email protected] www.nove.ee Andrus Kattel Klen Teder Arsi Pavelts, PhD Marika Mugur Allkirjastatud digitaalselt Kristjan Tamm Heili Püümann Veikko Puolakainen Laura Raadik Mari Past Kristiina Koll Liis Kikas ESITATUD E-POSTI TEEL Indrek Niklus Madis Abel Sten Tikerpe [email protected] Mart Parind Andra Olm HANKIJA SEISUKOHT // TÄIENDAV MENETLUSKULUDE NIMEKIRI Vaidlustusasja nr: 77-25/282302 Riigihange: „Väikesaarte parvlaeva liiniveoteenus“ (viitenumber 282302) Vaidlustaja: Aktsiaselts Kihnu Veeteed Registrikood 10867071 Vaidlustaja esindajad: Vandeadvokaat Kadri Härginen Vandeadvokaat Mario Sõrm Advokaadibüroo Sorainen e-post [email protected]; [email protected] Hankija: Regionaal- ja Põllumajandusministeerium Registrikood 70000734 Hankija esindaja: Vandeadvokaat Mart Parind Advokaadibüroo NOVE e-post [email protected] Kolmas isik: Tuule Liinid OÜ Registrikood 12978461 Kolmanda isiku esindaja: Vandeadvokaat Britta Oltjer Advokaadibüroo Cuesta e-post [email protected]  NOVE - 2/6 - I ASJAOLUD 1. Riigihangete vaidlustuskomisjoni („VAKO“) menetluses on vaidlustusasi nr 77-25/282302: Aktsiaseltsi Kihnu Veeteed („Vaidlustaja“) 24.03.2025 vaidlustus Regionaal- ja Põllumajandus- ministeeriumi („Hankija“) riigihankes „Väikesaarte parvlaeva liiniveoteenus“ (viitenumber 282302, „Hange“). Vaidlustusmenetlusse on kolmanda isikuna kaasatud Tuule Liinid OÜ („Kolmas isik“). 2. 31.03.2025 vastasid Hankija ja Kolmas isik vaidlustusele, vaieldes sellele täies ulatuses vastu. 3. 04.04.2025 esitas Vaidlustaja oma täiendava seisukoha. VAKO 01.04.2025 teate järgi on teistel menetlusosalistel võimalik Vaidlustaja seisukohale vastata kuni 09.04.2025. 4. Käesolevaga kasutab Hankija võimalust esitada repliik Vaidlustaja 04.04.2025 seisukohale. Ühtlasi sisaldab dokument Hankija täiendavat menetluskulude nimekirja. II ÕIGUSLIKUD SEISUKOHAD 5. Hankija, olles tutvunud Vaidlustaja täiendava seisukohaga, jääb kõigiti enda 31.03.2025 vastuses öeldu ja taotletu juurde ega korda seda siin. Hankija hinnangul ei lükka Vaidlustaja uued argumendid Hankija positsioone ümber ega näita vaidlustatud otsuste (niivõrd kuivõrd need üldse eksisteerivad) õigusvastasust. Allpool kommenteerib Hankija Vaidlustaja uusi väiteid, millele Hankija ei ole saanud vastata juba oma 31.03.2025 vastuses. A. Hankija otsus mitte avaldada teavet 6. Vaidlustaja on Hankija seletused selle kohta, et ta ei ole vastu võtnud eraldiseisvat otsust teabe väljastamisest keeldumise kohta1, pööranud kõverpeeglisse. Vaidlustaja omistab Hankijale avaldusi, mida too ei ole teinud. Näiteks: Vaidlustaja sõnutsi Hankija „kahtleb ise selles, et kas tema otsus on tegelikult üldse otsus“.2 Hankija ei kahtle sel teemal milleski. Hankija on oma vastuses selgelt, ühemõtteliselt ja ilma mistahes kahtlevate reservatsioonideta öelnud, et vaidlusta- tud käskkirjas esitatud kaks lauset ärisaladuse kohta pole eraldiseisev keeldumine teabe väljasta- misest (keegi pole teabe väljastamist taotlenudki), vaid kommentaar Kolmanda isiku kvalifitseeri- mise otsuse juurde. Niisiis on Vaidlustaja väited Hankija „kimbatusest“3 asjakohatu ilukirjandus, mis ei nõua ega vääri Hankija pikemat repliiki. 7. Et Vaidlustajal olla raske mõista, miks on Hankija vaidlustatud käskkirjas teinud Kolmanda isiku ärisaladust puudutava avalduse4, selgitab Hankija veelkord: kuivõrd Hankija otsustas Kolmanda isiku kvalifitseerida ja viimane kasutas nn tuginemise võtet (RHS § 103), siis täitmaks küllaldase põhjendamise ja läbipaistvuse nõudeid, tõi Hankija tuginemise fakti selgelt välja. Samas selgitas Hankija, et ärisaladuse kaitse tõttu ei nimeta ta konkreetseid isikuid, kellele on tuginetud. Nii sirgjooneline ja lihtne käskkirja kirja pandud ridade tähendus ongi. Asjatu on otsida mingit peent skeemi või riugast. 8. Vaidlustaja ei ole nähtavasti ka mõistnud, miks on Hankija oma vastuses viidanud vaidlustus- asjale nr 237-24/282827. Vaidlustaja nimelt leiab, et asjaomane VAKO lahend ei puutu kuidagi asjasse.5 Puutub küll: Hankija viitas sellele VAKO otsusele kohas, kus ta kummutas Vaidlustaja väite nagu poleks „Eesti haldus- ega kohtupraktikast ainsatki juhtumit, mil mõni hankija oleks otsustanud mitte avaldada teistele pakkujatele mistahes teavet isikute kohta, kelle vahenditele pakkuja RHS § 103 alusel tugineb“.6 Kogu viidatud vaidlustusasi ning järgnev kohtumenetlus on võrsunud asjaolust, et hankija ei teavitanud pakkujaid tõigast, et edukas pakkuja täitis kvalifitseeri- mise tingimused teise isiku vahendite toel. Viimasest omakorda tuleneb loogiliselt, et hankija hoidis 1 Hankija vastuse p 10–13. 2 Vaidlustaja seisukoha p 1. 3 Samas, p 2. 4 Samas. 5 Samas, p 8. 6 Hankija vastuse p 19.  NOVE - 3/6 - kinni ka infot, kes konkreetselt oli see teine isik, kelle vahenditele tugineti. Vaidlustaja sai selle info teada hoopis kaudselt ja juhuslikult, misjärel algas ka vaidlus.7 9. Mis puudutab Vaidlustaja jätkuvaid Euroopa Kohtu praktikale, millest peaks tulenema, et riigihanget puudutava teabe väljastamisest keeldumine on vaidlustatav VAKO-s8, siis Hankija on juba selgitanud – sealjuures viidates VAKO enda praktikale – miks VAKO siiski ei saa niisuguseid vaidlustusi menetleda.9 Vaidlustaja lähenemine EL õiguse ja liikmesriigi õiguse vahekorrale on liialt primitiivne. Tegu on kahe autonoomse õiguskorraga, mistõttu ei ole asjad nii lihtsad, et kui EL õigus ütleb üht, aga liikmesriigi õigus (osaliselt) teist, siis igal juhul tuleb talitada EL õiguse järgi. Nii on Euroopa Kohus ise, EL õiguse esimuse põhimõtte looja10, selgitanud, et võime muuta vastuoluline riigisisene õigus kohaldamatuks on ainult neil EL õiguse sätetel, millel on vahetu õigusmõju.11 Vaidlustaja ei ole viidanud ühelegi vahetu õigusmõjuga – st selgele, täpsele ja tingimusteta12 – EL õiguse sättele, millega RHS 8. ptk (vaidlustusmenetlus) sätted vastuolus oleksid. Küllap on Vaidlustaja vaikimine taotluslik, et mitte omal initsiatiivil lahata enda õigusliku positsiooni nõrku kohti. Vaidlustaja viidatud Euroopa Kohtu seisukohad on tõlgenduslikult tuletatud riigihanke- direktiivi 2014/24 ja õiguskaitsedirektiivi 89/665 üldsõnalistest ja abstraktseid põhimõtteid (nt tõhus õiguskaitse) kajastavatest normidest. Sellised normid a priori ei oma vahetut õigusmõju. Järelikult ei ole neil ka riigisisest õigust blokeerivat toimet. Ammugi ei ole kõnealused sätted võimelised omama riigisiseses õiguskorras asendavat mõju, st asuma kohaldamata jäetud riigisisese normi asemele.13 VAKO aga ei saa vaidlustusmenetlust läbi viia lihtsalt mõne abstraktse postulaadi najal. Kui RHS-is puuduvad normid, mis annaksid VAKO-le pädevuse kohustada hankijat mingit teavet välja andma – ja nii see praegusel ajal on –, siis ei saa VAKO neid norme ise välja mõelda (tegu oleks ränga pädevuse ületamisega) ega viidata abstraktsele EL õiguse normile või Euroopa Kohtu lahendile, mis räägib „tõhusast ja kiirest vaidlustusmenetlusest“. 10. Vaidlustaja on Hankijale ette heitnud, et viimane ei ole täpsemalt selgitanud, miks ta peab Kolmanda isiku tuginetavaid isikuid ärisaladuseks.14 Etteheide on asjakohatu, kuna teabe ärisala- duseks olemist detailselt põhjendama asudes reedaks Hankija saladuse. See on tagajärg, mida Hankija peab vältima. Hankija selgituste piiratud detailsus ei riiva ülemääraselt Vaidlustaja õigust tõhusale õiguskaitsele, kuivõrd VAKO-le on kõik materjalid kättesaadavad ja VAKO saab otsustada nende alusel – nii nagu see konfidentsiaalset infot puudutavates vaidlustes ikka käib. Vaidlustaja püüab luua ekslikku muljet nagu tehtaks talle selles vaidlustusmenetluses pretsedenditul moel liiga. Hankija on oma vastuses viidanud sõnumivahetusele Kolmanda isikuga ning selgitanud, et ta peab Kolmanda isiku selgitusi küllaldaseks, eluliselt usutavaks ja kooskõlas olevaks õigusaktide ja kohtupraktikaga. Sealjuures on Hankija esile tõstetult tsiteerinud Euroopa Kohtu lahendit, millele tema õiguslik analüüs rajaneb, st Hankija on oma üldiselt õiguslikud seisukohad, lugemaks teatavat teavet ärisaladuseks, Vaidlustajale teatavaks teinud.15 Siit edasi on VAKO hinnata, kas Hankija võis – arvestades Hankija teatavat hindamisruumi – sellise järelduseni jõuda. 11. Tugevasti liialdatud, et mitte öelda groteski keeratud on Vaidlustaja kujund sellest, et Hankija juurutab „uut koolkonda avaliku teenuse ja haldusülesannete täitmisel“.16 Hankija lähtub pelgalt EKTÄKS-ist ning Euroopa Kohtu praktikast, millest viimane sedastab otsesõnu, et tuginetavate isikute nimed ja muud isikustatud teave võib teatud juhtudel olla ärisaladus.17 Viimast on, muide, möönnud ka Vaidlustaja ise18, mistõttu on tema imestus ja valulik reaktsioon ilmselgelt kunstlik ja 7 VAKOo 237-24/282827, iseäranis p 6 ja 13.4. 8 Vaidlustaja seisukoha p 7. 9 Hankija vastuse p 14–17. 10 EKo C-6/64: Costa vs ENEL. 11 EKo C-573/17: Poplawski, p 59–63; C-183/18: Bank BGZ BNP Paribas, p 63. 12 EKo C-292/02: Meiland Azewijn, p 60–61; C-378/07–C-380/07: Angelidaki, p 210–211; C-386/18: Texel, p 61. 13 Vt EL õiguse blokeerivast ja asendavast mõjust M. Parind. Euroopa Liidu õigus. Eesti vaade. UKU 2022, lk 82–83. 14 Vaidlustaja seisukoha p 9. 15 Hankija vastuse p 20 ja 21. 16 Vaidlustaja seisukoha p 10. 17 EKo C-54/21: Antea Polska, p 77–79. 18 Vaidlustuse p 43.  NOVE - 4/6 - otsitud. Vale on ka Vaidlustaja väide, et „Hankija väidab korduvalt, et pakkuja võib oma „lepingu- partnereid“ sisuliselt piiramatult varjata“.19 Hankija ei ole midagi sellist väitnud ega isegi mitte kaudselt mõista andnud. Taaskord – Hankija on viidanud Euroopa Kohtu praktikale, mille järgi võib teave alltöövõtjate ja lepingupartnerite kohta teatud juhtudel olla ärisaladus. Et Vaidlustaja on sellest suutnud tuletada, et kaugel pole päev, mil ka pakkuja ise võib olla ärisaladus20, märgib eepiliste proportsioonidega liialdust. Hankija rahustab Vaidlustajat: sellist päeva ei tule. 12. Oma seisukoha p-s 13 on Vaidlustaja teinud sama vea, mille vaidlustuses, olgugi et Hankija pööras oma vastuses sellele tähelepanu.21 Nimelt on Vaidlustaja taaskord viidanud ühele vaidlustusasjale, kus on menetluse käigus tõstatunud küsimus (väidetavalt) ärisaladusega kaitstud teabe jagamisest vastaspoolel oleva menetlusosalisega. Taaskord: sellises olukorras tõesti VAKO – täites oma rolli vaidlustusmenetluse juhtimisel – annab menetlusosalistele suuniseid ja käske. See olukord on aga põhimõtteliselt erinev sellest, kus vaidlustusmenetluse eraldiseisvaks esemeks on hankija „otsus teavet mitte välja anda“. Vaidlustaja viidatud asjas – 204/24-283032 – vaidlustati pakkumuste vastavaks ja edukaks tunnistamise otsuseid. Teisisõnu, Vaidlustaja tõmbab kohatuid paralleele, võrdleb võrreldamatuid situatsioone. B. Hankija kohustamine teavet andma 13. Hankija tõi oma vastuses välja, et Vaidlustaja nõue kohustada Hankijat andma „teavet kvalifitseerimise tingimuste täitmiseks Tuule Liinid OÜ poolt tuginetavate ettevõtjate kohta“ on kahel põhjusel menetluskõlbmatu: (i) nõue on liialt üldine, s.o mittetäidetav; (ii) VAKO-l puudub vastav kohustamispädevus.22 Seda, et VAKO-l puudub RHS-i järgi pädevus kohustada hankijat andma välja mingit teavet, ei ole Vaidlustaja oma täiendavas seisukohas adresseerinud. Küllap on siingi tegu teadlikult valikulise lähenemisega, et mitte omalt poolt tõsta pjedestaalile teemasid, mis vaidlustuses nõutut ei toeta. 14. Küll aga on Vaidlustaja oma seisukohas asunud vabandama tema algse nõude liiga üldist sõnastust. Sisuliselt on Vaidlustaja väitnud, et kõik saavad ju tegelikult aru, mida ta silmas pidas.23 Hankija ei saa sellise suhtumisega nõustuda. Õigusvaidlusi ei lahendata põhimõttel „te saate ju aru küll“. Sama hästi võiks vaidlustaja taotleda, et „lahendage asi minu kasuks“ ja pärast nuriseda, miks VAKO ei lugenud sellest välja taotlust mõista hankijalt välja vaidlustaja lepingulise esindaja kulud. Vaidlustuse nõuded peavad olema selged ja täpsed.24 Seda iseäranis siis, kui Vaidlustaja on palganud end esindama kaks vandeadvokaati. Seetõttu ei pea Hankija enda kriitikat kohatuks ega ülekohtuseks. Alles nüüd, pärast Hankija vastuväidet, on Vaidlustaja formuleerinud oma kohustamisnõude täpsema sisu.25 Hankija jätab VAKO hinnata, kas VAKO saab sellist täpsustust arvesse võtta. Õieti on see küsimuse püstitus tarbetu, kuna VAKO põhimõtteliselt ei saa pädevuse puudumise tõttu vaidlustuse kõnealust nõuet rahuldada, olgu siis nõude täpsusaste eeskujulik või puudulik. C. Kolmanda isiku kõrvaldamata jätmise otsus 15. Vaidlustaja on ka Kolmanda isiku kõrvaldamata jätmise episoodis omistanud Hankijale avaldusi, mida too teinud ei ole. Nii on Vaidlustaja kirjutanud, et „hankija möönab, et vaidlustaja poolt vaidlustuses välja toodud rikkumine on RHS § 95 lg 4 p 4 mõttes eksimine ametialaste käitumisreeglite vastu“.26 Hankija on oma vastuses kasutanud tingivat argumentatsiooni, öeldes, et „isegi kui rikkumine oli, siis ei olnud see isegi asjast puudutatud tellija (TraM) jaoks piisavalt oluline, et rakendada lepingus ette nähtud leppetrahvi“. Samuti: „Hankija, olles asja põhjalikult 19 Vaidlustaja seisukoha p 11. 20 Samas. 21 Hankija vastuse p 16. 22 Hankija vastuse p 26–28. 23 Vaidlustaja seisukoha p 14–15. 24 Vt ka I. Pilving, M. Parind. RHS § 190 komm 10 ja 24. – M. A. Simovart, M. Parind (koost). Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Juura 2022. 25 Vaidlustaja seisukoha p 15. 26 Vaidlustaja seisukoha p 17.  NOVE - 5/6 - uurinud ja hinnanud, leiab, et Kolmanda isiku usaldusväärsus ja ausus ei ole kahtluse all või seda vähemasti määral, mis muudaks kõrvaldamise proportsionaalseks meetmeks.“27 Seega, kuna see ei ole konkreetses kaasuses vajalik ega menetlusökonoomiliselt otstarbekas, ei ole Hankija kujundanud põhjapanevat seisukohta Kolmanda isiku tegude (võimaliku) ebaõigusmäära osas. Antud juhul piisab sellest, kui möönda, et isegi kui kõik vastaspoole väited ja etteheited nn sõukruvi episoodis lugeda tõeseks (st vaadata olukorda Kolmanda isiku kahjuks), siis ei ole see ikkagi piisav, et see peaks kaasa tooma RHS § 95 lg 4 p 4 alusel Kolmanda isiku hankemenetlusest kõrvaldamise. Oma argumente hankija avarast kaalutlusruumist ei hakka Hankija siin kordama.28 16. Vaidlustaja on seadnud kahtluse alla Hankija väite, et Hankijale oli Kolmanda isiku ja TraM suhetes juhtunud seik teada ja ta arvestas seda kõrvaldamise aluste kontrolli läbi viies.29 Tegemist on Vaidlustaja seisukohast mugava etteheitega, kuna Hankija ei saa ega peagi hankemenetlust läbi viies protokollima või muul moel talletama iga oma mõtet, mida ta mõtleb, või iga teabeühikut, mis tema käsutuses on. Peaks olema usutav, et regionaalteemadega tegelev ministeerium, kes praegugi viib läbi parvlaeva liiniveoteenuse hanget, on hästi kursis selleteemaliste sündmustega Eesti Vabariigis. 17. Antud juhul on Hankijal mistahes kahtluste vältimiseks võimalik tõendada asjaolu, et ta teadis kõnealust sõukruvi episoodi ning eraldi analüüsis seda, Hankija ja majavälise õigusnõustaja vahelise kirjavahetusega. NB! Tegu on rangelt konfidentsiaalse materjaliga, mis on kaetud kliendisaladusega. Allakirjutanu jagab seda materjali VAKO-ga – ja ainult VAKO-ga! – kliendi sellekohasel nõusolekul (AdvS § 43 lg 2 ls 1, § 45 lg-d 1 ja 2).30 Tõik, et Hankija ei kajastanud oma sisemisi mõtteid Hankes tehtud otsuseid kokkuvõtvas käskkirjas, on vormiküsimus ning mitte sisuline probleem või minetus. Ammugi ei tingi see Kolmanda isiku kõrvaldamata jätmise otsuse õigusvastasust. Seda eriti põhjusel, et VAKO saab veenduda, et Hankija on kõnealust episoodi enne otsuse tegemist reaalselt vaaginud. III MENETLUSKULUD 18. Hankija esitas 04.04.2025 VAKO-le oma selleks hetkeks tekkinud menetluskulude nimekirja (lepingulise esindaja kulud summas 2902,50 eurot käibemaksuta). Kuivõrd Vaidlustaja täiendava seisukoha analüüsimine ja sellele vastamine on Hankijale tekitanud täiendavaid menetluskulusid, esitab Hankija käesolevaga oma täiendava kulunimekirja. 19. Hankija on selles vaidlustusmenetluses pärast 04.04.2025 menetluskulude nimekirja esita- mist kandnud lepingulise esindaja kulusid summas 1200,42 eurot (käibemaksuta). Hankijale on sel perioodil osutatud õigusabi mahus 5 h 35 min tunnihinnaga 215 eurot (käibemaksuta). Esindaja- kulude täpsem koosseis nähtub alljärgnevast tabelist. 27 Hankija vastuse p 49. 28 Samas, p 39 ja 47. 29 Vaidlustaja seisukoha p 18 ja 19. 30 Ka VAKO-ga jagatavas materjalis on kinni kaetud kohad, mis praegu asjasse ei puutu. Asjaomane kirjavahetus nimelt puudutab muidki teemasid, mis on Kolmanda isiku võimalikku hankemenetlusest kõrvaldamist silmas pidades irrelevantsed.  NOVE - 6/6 - 20. Seega, kokkuvõttes taotleb Hankija, et VAKO mõistaks Vaidlustajalt Hankija kasuks välja viimase lepingulise esindaja kulud summas 4102,92 eurot (käibemaksuta). Hankija taotleb enda esindajakulude väljamõistmist käibemaksuta, kuna ta on käibemaksukohustuslane.31 Lugupidamisega Mart Parind Vandeadvokaat Lisa: Hankija ja advokaadi vaheline kirjavahetus – NB! Rangelt konfidentsiaalne! Tutvumiseks ainult VAKO-le! 31 RKHKm 11.05.2022, 3-20-663, p 23.