Vaidlustajate täiendavad seisukohad ja menetluskulude nimekiri

Lp Ulvi Reimets Riigihangete vaidlustuskomisjon Advokaadibüroo NOVE OÜ Tallinn Registrikood: 12984303 Estonia pst 9, Solaris keskus 08.04.2025 10143 Tallinn Tel: +372 610 8010 [email protected] www.nove.ee Andrus Kattel Klen Teder Arsi Pavelts, PhD Marika Mugur Allkirjastatud digitaalselt Kristjan Tamm Heili Püümann Veikko Puolakainen Laura Raadik Mari Past Kristiina Koll Liis Kikas ESITATUD E-POSTI TEEL Indrek Niklus Madis Abel Sten Tikerpe [email protected] Mart Parind Andra Olm VAIDLUSTAJA TÄIENDAVAD SEISUKOHAD // MENETLUSKULUDE NIMEKIRI Vaidlustusasja nr: 76-25/284278 Riigihange: „Rail Baltica Ülemiste-Pärnu, Pärnu–Läti piir põhitrassi projekteerimine ja ehitus (Allianss)“ (viitenumber 284278) Vaidlustajad: LEONHARD WEISS OÜ (Ühispakkujad) Registrikood 12083348 INF INFRA OÜ Registrikood 16421809 Leonhard Weiss GmbH & Co. KG Registrikood HRA 530194 Ramboll Danmark A/S Registrikood 35128417 Skepast&Puhkim OÜ Registrikood 11255795 Vaidlustajate esindaja: Vandeadvokaat Mart Parind Advokaadibüroo NOVE e-post [email protected] Hankija: Osaühing Rail Baltic Estonia Registrikood 12734109 Hankija esindaja: Vandeadvokaat Kadri Matteus Advokaadibüroo Matteus e-post [email protected]  NOVE - 2/11 - Kolmandad isikud: Bouygues Travaux Publics (Ühispakkujad) Registrikood R.C.S. VERSAILLES 407 985 308 Budimex S.A. Registrikood 0000001764 INGEROP CONSEIL ET INGENIERIE (ICI) Registrikood 489626135 KMG Infra OÜ Registrikood 16638472 WSP Finland OY Registrikood 0875416-5 Kolmandate isikute Vandeadvokaat Kaidi Reiljan-Sihvart esindajad: Vandeadvokaat Tavo Tiits Advokaadibüroo COBALT e-post [email protected]; [email protected] I ASJAOLUD 1. Riigihangete vaidlustuskomisjoni („VAKO“) menetluses on vaidlustusasi nr 76-25/284278: ühispakkujate LEONHARD WEISS OÜ, INF INFRA OÜ, Leonhard Weiss GmbH & Co. KG, Ramboll Danmark A/S ja Skepast&Puhkim OÜ (üheskoos „Vaidlustaja“) 21.03.2025 vaidlustus Osaühingu Rail Baltic Estonia („RBE“) riigihanke „Rail Baltica Ülemiste-Pärnu, Pärnu–Läti piir põhitrassi projekteerimine ja ehitus (Allianss)“ (viitenr 284278, „Hange“) osas nr 2 ühispakkujate Bouygues Travaux Publics, Budimex S.A., INGEROP CONSEIL ET INGENIERIE (ICI), KMG Infra OÜ, WSP Finland OY (üheskoos „BTP“) pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse peale. 2. 31.03.2025 esitasid RBE ja BTP oma vastused vaidlustusele, vaieldes vaidlustusele vastu. 3. 01.04.2025 määras VAKO asja kirjalikku menetlusse ning andis menetlusosalistele tähtaja kuni 04.04.2025 täiendavate seisukohtade ja menetluskulude nimekirjade esitamiseks. Vaidlustaja taotlusel pikendas VAKO seda tähtaega kuni 08.04.2025. 4. Vaidlustaja, olles tutvunud RBE ja BTP vastustega, peab tarvilikuks lükata ümber mitmed sealsed valeväited ja ekslikud käsitlused. Seetõttu esitab Vaidlustaja käesolevaga VAKO-le oma täiendavad seisukohad, ka sisaldab dokument Vaidlustaja menetluskulude nimekirja. Dokument on esitatud tähtaegselt. II VAIDLUSTAJA SEISUKOHAD 5. RBE ja BTP vastused on äratuntavalt eelnevalt kooskõlastatud. Need esitavad paljuski samu argumente ja narratiive kohati äravahetamiseni sarnasel moel. Mõlema vastuse kandev idee on, et Vaidlustaja etteheited pakkumuste hindamisele on „kontekstist välja rebitud“, „meelevaldsed“ ja „selgelt eksitavad“, „äärmiselt subjektiivsed“, „manipulatiivsed“ jne. Vähe on keelendeid, mis on jäetud kasutamata, et püüda jätta muljet nagu oleks vaidlustus pahatahtlike lausvalede kogum. Ka näib olevat vastaspoole juhtivaid teese, et kuna pakkumusi on hinnanud austusväärse renomeega inimesed, siis ei saa olla, et hindamises on tehtud vigu. 6. RBE ja BPT vastuste suure kattuvuse tõttu on Vaidlustajal võimalik ühekorraga reflekteerida olulist osa mõlemast vastusest. Alljärgnevalt ongi esmalt esitatud vastuväited, mis puudutavad ühtviisi mõlemat vastust ning seejärel on vaadeldud kummagi vastuse eriomaseid ebakohti.  NOVE - 3/11 - A. Ühised vastuväited nii hankija kui kolmandate isikute vastusele ▪ Üldised märkused 7. Nii RBE kui BTP on rõhutanud hindamiskomisjoni ja konsultantide kõrget kvalifikatsiooni.1 Vaidlustaja ei seagi seda vähimalgi määral kahtluse alla. Sellegipoolest ei saa Vaidlustaja nõustuda primitiiv-lineaarse lähenemisega, et kui hindamiskomisjoni kuuluvad „tublid ja targad inimesed“, siis on komisjoni otsused sisuliselt immuunsed kontrollile ja tingimata õiguspärased. Sellise suhtumise sümptomaatiline näide on BTP vastuse p 3.2.7, kus on pärast hindamiskomisjoni ja konsultantide põgusat tutvustamist väidetud, et „seega toimus /---/ hindamise läbiviimine objektiivselt“.2 See on fundamentaalne viga, mis defineerib nii RBE kui BTP vastuse. Kompetentne komisjon loob küll eeldused kvaliteetseks tulemiks, kuid pole 100%-line õiguspärasuse garantii. Inimesed on ekslikud ning ainuüksi tõik, et komisjoni kuulusid X, Y ja Z, ei tähenda tingimata seda, et hindamine oli objektiivne ja õiguspärane. Hea näide on Põhja-Eesti muuseumide pärandihoidla arhitektuuri- võistluse saaga, mis jõudis lausa viiel korral VAKO-sse, kuna iseenesest kõrgetasemeline žürii ei suutnud või ei tahtnud hinnata töid vastavalt ette antud metoodikale.3 8. Näib tarvilik veelkord selgitada vaidlustuse mõtet: Vaidlustajal ei ole etteheiteid hindamis- komisjoni koosseisule ega ka mitte komisjoni fikseeritud tähelepanekutele. Vaidlus on ainiti selles, kas hindepunktide põhjendustesse („Põhjendused“) kirja pandud hinnangud õigustavad hindamis- metoodika kohaselt punkte, mis pakkumustele omistati. Seega on küsimuse all hindamismetoodika kohaldamine hindamiskomisjoni tuvastatud asjaoludele. 9. Viimati öeldust tulenevalt on asjakohatud vastaspoole viited tõsiasjale, et vaidlusalune hindamiskriteerium on olemuselt subjektiivne.4 Nii see tõesti on – hinnangud, mis hindamis- komisjonil tuli anda, on suuresti subjektiivsed. Ent nagu öeldud, vaidluse all ei ole hindamis- komisjoni sisulised leiud5 (kes oli aktiivne, kes passiivne; kes pakkus väärtust, kes mitte jne), vaid nende alusel antud hindepunktid. Ka olgu märgitud, et isegi subjektiivsuse korral ei ole hankija otsustusruum piiramatu. Subjektiivsus ei tohi üle kasvada meelevaldsuseks6 ega kirja pandud reeglite kohaldamata jätmiseks. Hankija peab rangelt järgima iseendale hindamismetoodikaga seatud piire. 10. Nii RBE kui BTP toonitavad, et pakkujate tegevus arendustöötoas kuulus hindamisele „tervikuna“7 või „üldise hinnangu alusel“8. Vaidlus selle üle, kas hinnati tervikuna/üldiselt või mitte, on aga ainetu asendustegevus – pelk retoorika, mis viib fookuse vaidluse pärissisult. Võimalik, et vastaspool ongi võtnud nõuks matta VAKO irrelevantsete teemaarenduste alla, et enda positsiooni nõrgad kohad n-ö ära peita. Vaidlustuse fookus on sellel, mida pidi hindamismetoodika kohaselt tegema ka hindamiskomisjon: hindamiskomisjoni leidudele tuleb hindamismetoodikas leida õige hindeklass ja -punkt. Niisiis on korrektne ja vaidluse tuuma arvestades täpne öelda, et pakkujate tegevus arendustöötoas kuulus hindamisele „vastavalt hindamismetoodikale“. Muud adjektiivid ja iseloomustused on siin asjatud. 11. Irooniline on, et heites Vaidlustajale ette selektiivset lähenemist Põhjendustele, tõstavad nii RBE kui BTP viimasele antud hindepunktidest rääkides pjedestaalile just need remargid Põhjendustest, mis on BTP-le soodsad. Kriitilised aspektid on sujuvalt tagaplaanile või üldse välja jäetud. On küll ütlus quod licet Iovi, non licet bovi ehk „mis on lubatud Jupiterile, ei ole lubatud härjale“, kuid see ei kehti õigusvaidlustes. Menetlusosaline ei saa kasutada võtteid, mida ta ise teisele ette heidab. 1 RBE vastuse p 2.9, BTP vastuse p 3.2.4 jj. 2 Sisuliselt identne väärkonstruktsioon esineb ka RBE vastuse p-s 2.9. 3 Vt RHR-ist riigihanke nr 232756 vaidlustused. 4 RBE vastuse p 2.9, BTP vastuse p 4.1. 5 Näiteks on BTP vaidlustust valesti mõistnud oma vastuse p-s 5.3. 6 TlnRKo 3-19-1443, p 13; VAKOo 138-20/222733, p 24. 7 BTP vastuse p 5.2. 8 RBE vastuse p 2.5.  NOVE - 4/11 - 12. RBE ja BTP vastuste läbiv joon on, et Vaidlustaja argumendid on „selgelt eksitavad“ jmt (kõiki neid sõnastuslikke variatsioone ei ole otstarbekas siin taasesitada). Ometi ei ole kumbki neist Vaidlustaja kriitikale pea üheski episoodis sisuliselt vastanud. See on märk, et vastaspool kas ei soovi asja üle sisuliselt diskuteerida või siis neil polegi sisulisi vastuväiteid võtta. Vaidlustaja tõstatatud küsimusi nagu nt kuidas saab teatava tööülesandega hilinemises väljenduda graafikus püsimine või kuidas saab tiimiliikmete üksinda jätmises väljenduda usalduslik ja toetav tööõhkkond, ei saa pareerida lihtsalt rohkete negatiivsete siltidega palistatud sõnaseadega. ▪ Hindamisviga: tööülesandega hilinemine 13. Vaidlustaja hinnangul on vaidlustuses piisava põhjalikkusega avatud kõik episoodid, kus RBE antud hindepunktid ei vasta hindamismetoodikale. Oleks menetlusökonoomiliselt ebamõistlik ning VAKO ja teiste menetlusosaliste ressursside suhtes lugupidamatu samu põhjendusi siin korrata. Vaidlustusmenetlusele ei anna midagi juurde see, kui vaidlustaja pärast seda, kui ta on öelnud A ning hankija ja kolmas isik on sellele vastu väitnud B, kordab jälle väidet A. Seetõttu Vaidlustaja resümeerib, et ta jääb kõigiti oma vaidlustuses esitatud väidete juurde, leides, et mitte miski RBE ja/või BPT vastuses ei kummuta vaidlustuses öeldut. 14. Eelnevast tulenevalt ei hakka Vaidlustaja käesolevas menetlusdokumendis enamikke väär- hindamise episoode uuesti avama ja üle selgitama. Siiski näeb Vaidlustaja tarvidust eraldi tagasi tulla 3. hindamiskriteeriumi 1. alamkriteeriumi episoodi juurde, mis puudutab teatava tööülesande mittetähtaegset lõpetamist. Nimelt, selles episoodis on vastaspool esitanud väiteid, mis tingimata nõuavad Vaidlustaja poolt ümberlükkamist. 15. Alustuseks on mõistmatu RBE avang, et „hindamisskaala punkt „Ülesanded viiakse läbi kokkulepitud viisil ning ette antud ajaraamis“ tähendab enamat, kui ülesande täitmist. See tähendab, et pakkuja tagab kokkulepitud töö (kogu töötoa ajal töötamine, mitte ainult konkreetse ülesande täitmine) ja vaba aja kasutamise (pakkuja kasutab kogu töötoa aega täielikult, mitte ainult ühte osa töötoast).“9 Isegi kui vaatlusalune fraas hindamismetoodikas „tähendab enamat“ kui vaid konkreetsete tööde õigeaegset teostamist, hõlmab see „enam“ siiski ka seda „vähemat“. Seega, isegi kui RBE vaatleb „ette antud ajaraamis“ tegutsemist kuidagi laiemalt, siis möödapääsmatult hõlmab see määratlus ka kõigi ja mistahes üksikute tähtajaliste tööde õigeaegset teostamist. Tõsimeelse suhtumise korral ei saa ju väita, et teatav töö tehti ära hilinenult (ja need on RBE enda sõnad!), ent siiski ette antud ajaraamis. Sellise lause esimene ja teine pool on teineteist välistavad. 16. Nii RBE kui BPT satuvad kiiresti vastuolude ja eksimuste labürinti, kui hakkavad otsitult eristama „esitamist“ ja „esitlemist“ (presenteerimist). Kui BPT on vähemasti püüdnud seda vahetegu õigustada erinevate grammatiliste argumentidega10 (siiski eksides – vt allpool p 17), siis RBE on ilma mistahes selgitusteta maininud, et „välja toodud märkus puudutas ettekande tegemist, mitte ülesande esitamata jätmist“.11 See on vastuolus Põhjendustesse otsesõnu kirja panduga: „/---/ ülesannet, mille tähtaeg oli esimesel päeval, ei esitatud enne teise päeva hommikut“. 17. Õigusliku aluseta on BPT lähenemine, et Põhjenduste eesti- ja ingliskeelsete versioonide sõnastusliku lahknevuse korral tuleb anda prioriteet viimasele.12 Hanke alusdokumendid midagi sellist ette ei näe. Hoopis vastupidi, Hanke üldandmed riigihangete registris sedastavad, et hankedokumentide „ametlik“ versioon on eesti keeles, „mitteametlik“ aga inglise keeles (järgneb kuvatõmmis registrist): 9 RBE vastuse p 2.17.4. 10 BTP vastuse p 6.2.8. 11 RBE vastuse p 2.17.4. 12 BTP vastuse p 6.2.8.  NOVE - 5/11 - Ka hanketeate p 11.1 sedastab, et „Keeled, milles käesolev teade on ametlikult kättesaadav: eesti keel“. Eelnevat ehk dokumentide (mitte)ametlikkust kui küsimust õiguslikust kaalust tuleb eristada küsimusest „originaalsusest“. Isegi kui kõigepealt koostati ingliskeelne dokument, st see on „originaal“, siis kui inglise keel ei ole hankemenetluse ametlik keel, ei ole ingliskeelse dokumendi originaaliks olemisel konflikti lahendamise olukorras tähtust. 18. RBE ja BTP teevad veel ühe põhimõttelise vea, kui väidavad, et 1. päeva kl 15:30ks esitada tulnud ülesande presentatsiooni võis teha ka 2. päeva hommikul.13 See uus ja hädaabi korras otsitud argument lahkneb täielikult sellest, mis oli RBE positsioon vaid mõni nädal varem. Ei saa ju rääkida ühekorraga „tähtajast esimesel päeval“14 ja sellest, et tähtaega üldse ei ole või see lõpeb millalgi hiljem kui esimesel päeval. Kui teatav ülesanne on, nagu ütleb Põhjenduste ingliskeelne versioon – due on the first day –, siis ei saa loogiliselt olla, et seda ülesannet oli lubatav täita, ilma et seda käsitataks hilinemisena, ka teisel päeval. Siin pole isegi määrav, kas tähtaeg oli RBE dikteeritud või pakkuja enda seatud. Eriti märgiline on, et RBE sõnab paar lauset pärast mõista andmist, et BTP ei hilinenud millegagi, veel sedagi, et hindamiskomisjon konsensuslikult sedastas BTP tegemises „mõningaid ajalisi nihkumisi“. Maailmas, kus A ei saa samal ajal olla B ega C, tuleb sellist argumentatsiooni iseloomustada kui lepitamatult vastuolulist. 19. Otse vale on RBE väide, et „sarnaselt tegutsesid [st esitasid ülesande mälupulgal 1. päeva kl 15:30ks ja presenteerisid ülesannet 2. päeval] ka teised pakkujad (sh vaidlustaja ise!)“.15 Kui sellist faktis eksimist võiks mingil määral mõista kelleltki, kes polnud ise asja juures, siis hankija puhul on niisugune vabameelne suhtumine tõesse kummastav. Vaidlustaja kinnitab, et tema täitis mõlemad pingutused – ülesande mälupulgal esitamine ja ülesande presenteerimine – ära 1. päeval enne kl 15:30. Selle kohta on lisatud ka Vaidlustaja tiimi asjaomase liikme, presentatsiooni teinud Tambet Anso kinnituskiri (vt lisa 1). Vaidlustaja on saanud ka kahe teise pakkuja (edukas konsortsium GRK Eesti AS, GRK Suomi Oy, Aktsiaselts Merko Ehitus Eesti, NGE CONTRACTING, Sweco Finland Oy, Sweco Sverige AB, TSO SAS ning 4. kohale jäänud konsortsium VINCI CONSTRUCTION GEOINFRASTRUCTURE, AS TREV-2 Grupp, DODIN CAMPENON BERNARD, ETF ja SYSTRA S.A.) käest info, et nemadki talitasid just nõnda, st arendustöötoa 1. päeva kl 15:30ks esitasid ülesande mälupulgal ja ka presenteerisid selle. Seega on BTP tegelikult ainuke pakkuja, kes viis asjaomase ülesande lõpule alles töötoa 2. päeval. Siit edasi on RBE ülesanne need väited tõendatult ümber lükata. See on aga võimatu, sest valefakti (midagi, mida ei ole olnud) ei saa tõendada. 20. Valgustav ja kogu asjaomast vaidluspunkti defineeriv on RBE seletus, et „hindamiskomisjon jõudis konsensusele, et hoolimata mõningatest ajalistest nihkumistest kolmandate isikute enda määratud ajaraamis, olid töö eesmärgid siiski täidetud ja töö toimus struktuurselt“.16 Selles väljendub kõige ehedamalt see, mida Vaidlustaja oma vaidlustusega ette heidab, nimelt hindamis- metoodikast kõrvalekaldumist: (i) RBE – siin juba ettevaatlikus kantseliidis – möönab „mõningaid ajalisi nihkumisi“ (tõlgituna inimkeelde: ülesannete täitmisega hilineti); (ii) hindamismetoodika võimaldab hindeklassi „hea“ (6–8 p) kuuluva hinde anda vaid siis, kui „ülesanded viiakse läbi ette antud ajaraamis“; 13 RBE vastuse p 2.17.4, BPT vastuse p 6.2.8. 14 Vt Põhjendused, esitatud vaidlustuse p 24. (Juriidiliselt korrektne oleks „tähtpäev“, mitte „tähtaeg“.) 15 RBE vastuse p 2.17.4. 16 Samas.  NOVE - 6/11 - (iii) RBE otsustab sellest olenemata, et hilinemist ei tulegi tegelikult arvesse võtta. See on ehe näide, kuidas RBE valikuliselt ühe pakkuja puhul jätab hindamisreeglid kohaldamata. 21. Olulisena tuleb alla kriipsutada, et Vaidlustaja sellekohane kriitika ei ole semantiline tähenärimine vmt, vaid printsipiaalne küsimus pakkujate võrdsest kohtlemisest ning hanke alus- dokumentide siduvusest. Nimelt, kui ülesande tähtajaks tegemata jätmist pisendada ja öelda, et selle alusel ei tulegi hindepunkte vähendada, teeb see ülekohut teistele pakkujatele, kes pingutasid, et kõik tähtajaks ära teha, tehes selle nimel kompromisse muudes punktides. Toonitada tuleb sedagi, et arendustöötoa 1. ja 2. päev ei olnud kalendaarses mõttes järjestikused päevad, vaid need toimusid lausa viiepäevase vahega (s.o 1. ja 2. päeva vahele jäi viis täispikka päeva; BTP 1. päev oli 04.02 ja 2. päev 10.02.2025). Mängureeglid ei ole võrdsed, kui ühele pakkujale antakse võimalus presentatsiooniks valmistuda sisuliselt terve nädal, samas kui teised pidid presentatsiooni ette valmistama ja selle läbi viima 1. päeval n-ö käigult. Probleem ei seisne mitte üksnes ettevalmistuse ajas, vaid ka võimalustes. Arendustöötuba oli nn suletud ruum, töötoas osalejad ei tohtinud kontakteeruda töötoaväliste isikutega (vt kutse Hanke 2. faasi, lisa 2, seal lk 4 lõpp: „Arendustöötoa ajal ja kaasuse ülesande sooritamisel ei ole kontakt väljaspool arendustöötoa isikutega lubatud.“). On ilmne, et BTP sai vaidlusaluse presentatsiooni eel lausa viie täispikka päeva vältel konsulteerida kellega tahes. Seega on väliste isikutega mittekokkupuutumise nõuet vähemasti kompromiteeritud, kui mitte otse rikutud. RBE ei ole sellele kahjuks tähelepanu pööranud ja kaalu omistanud. 22. Hankija ei saa, kui tahes üllaks ta ka enda kaalutlusi ei pea, teatud osa hanketingimustest lihtsalt kohaldamata jätta. Kui hindamismetoodika sätestab, et ette antud ajaraamis mittepüsimine tähendab madalat hinnet, siis tuleb seda ka rakendada. Kui hankija ei soostu seda tegema, siis ainuke seaduspärane alternatiiv on hankemenetlus kehtetuks tunnistada. 23. Viimaks on tähtis mõista, et arendustöötoa ülesannete esitamine ja esitlemine oli oluline osa arendustöötoa hindamisele kuuluvast tegevusest. Näiteks 3. hindamiskriteeriumi 3. alamkriteerium „Luua väärtust ja pidevat parendust“ spetsiaalselt hindab ka pakkujate presentatsioone (järgneb kuvatõmmis hindamismetoodikast): Kui metoodikat korrektselt ja pakkujaid võrdselt kohtlevalt kohaldada, siis ei tohiks hilinenult (faktiliselt ca nädal hiljem tehtud) presentatsiooni hindamisel üldse arvesse võtta. Hilinenud presentatsiooni hindamine ei ole aus ega täida oma eesmärki kontrollida pakkuja suutlikkust toimida kitsas ette antud ajaraamis. RBE on pakkujaid hinnanud erinevalt aluselt. Pikalt ette valmistatud presentatsioonil on võrreldes kohapeal ja käigupealt tehtuga selge eelis, saavutamaks paremat kvaliteeti. Kui Vaidlustajale olnuks teada, et ta ei pea töötoa 1. päeva töid juba samal päeval presenteerima, siis temagi kindlasti kasutanuks seda võimalust, sest see mõistagi võimaldab asjad paremini läbi mõelda, tõsta esinemise taset jne. Muu hulgas neil põhjustel ei ole õige, et RBE omistas BTP alamkriteeriumis „Luua väärtust ja pidevat parendust“ 7 punkti. Õige olnuks anda 3 p, maksimaalselt 4 p (vt täpsemalt vaidlustuse p 32 jj).  NOVE - 7/11 - B. Vastuväited hankija vastusele 24. RBE on arusaamatult viidanud Riigikohtu praktikale, mis puudutab hankija õigust oma tööd pakkumuste hindamisel korraldada ning kujundada hindamismetoodika tervikuna alles pärast pakkumuste avamist.17 Need postulaadid on vaidlusaluses Hankes asjakohatud, kuna puudutavad olukorda, kus hankija ei ole hindamismetoodikat hankedokumentidesse kirja pannud. Antud juhul on RBE kehtestanud ammendava hindamismetoodika. Riigihankeõiguse üks peamisi põhimõtteid on, et riigihanke alusdokumentide tingimused on pärast pakkumuste esitamise tähtaja lõppemist kehtivad ja siduvad, sh ka hankijale. Seega ei olnud RBE-l voli hindamismetoodikat pakkumuste hindamise käigus „edasi arendada“. RBE oli ja on rangelt seotud tema poolt varem kirja pandud reeglitega. Seda mõistmatum on RBE avaldus, et „hindamiskomisjonil on vabadus kujundada ja kohandada metoodikat ka alles pärast pakkumuste avamist kui VAKO peaks leidma, et hindepunktide andmisel on väljutud hindamismetoodikast.“18 Vaidlustaja loodab, et ta mõistab RBE sõnu valesti, ent vägisi näib, et RBE on arvamusel, et kui VAKO peaks vaidlustuse rahuldama, mööndes hindamismetoodika rikkumist, siis võib RBE mängureeglid sedasi ümber kujundada, et lõpuks saaks 2. koha väärilised hindepunktid ikkagi BTP. See oleks RHS-i ja õiguse üldpõhimõtete eiramine kolossaalsetes proportsioonides. 25. Ehkki RBE on kinnitanud, et iga pakkumust hinnati „üksikult vastavalt hindamismetoodikas toodule“,19 on ta ikkagi asunud oma vastuses Vaidlustaja ja BTP esinemist arendustöötoas omavahel võrdlema.20 See on metoodiline ja põhimõtteline viga. Hindamismetoodika ei näe ette pakkumuste omavahelist võrdlemist, vaid iga pakkumust tuli hinnata n-ö iseenda ja hindamis- metoodika peeglis. RBE pakutud võrdlused on vildakad ka põhjusel, et kui juba võrrelda (ehkki see on eos vale), siis tuleks võrrelda kõiki nelja pakkumust, mitte vaid kahte vaidlusalust. Üleüldiselt jääb nii RBE vastusest kui ka Põhjendustest mulje, et tegelikult ongi hindamiskomisjon pakkumusi omavahel võrrelnud, mis on aga keelatud. 26. Vaidlustaja ei nõustu RBE avaldusega, et tema vastus vaidlustusele ei lisa hindamis- komisjoni põhjendustele midagi uut.21 Vastupidi, RBE on läbivalt hindamiskomisjoni põhjendustele juurde mõelnud, neid edasi arendanud, selgitanud moel, nagu seda hindamiskomisjon ise ei teinud jne. See ei ole lubatav. VAKO on korduvalt seletanud, et ta annab vaidlustatud otsusele hinnangu nende põhjenduste peeglis, mis on esitatud asjaomast otsust sisaldavas aktis või selle juurde kuuluvas dokumendis.22 27. Vaidlustajal ei ole mõistlik kõiki RBE uusi argumente ükshaaval välja tuua – maht läheks liiga suureks. Selle asemel toob Vaidlustaja välja ühe peamise ja märgilisema probleemkoha. Selleks on RBE vastuse lisad 1 ja 2 – hindamiskomisjoni põhjendused –, mis on vaidlustusmenetluse tarbeks BPT ja Vaidlustaja veergudes tähistatud teatud värvikoodidega. Põhjenduste algversiooni- des midagi niisugust ei ole. Pole võimalik objektiivselt kontrollida, kas hindamiskomisjon ka päriselt vaatles kõiki neid väljaütlemisi sellises võtmes nagu RBE on vaidlustusmenetluses seletama asunud (punane = negatiivne; roheline = positiivne; kollane = „töö, mis on toimunud, kuid ei anna iseenesest hindamiskriteeriumide seisukohast pakkuja tööle mingit lisaväärtust“23). 28. Arusaamatuks jääb, mis loogikast või põhimõtetest lähtuvalt on RBE osa lauseid või lauseosi värvinud, aga teised hoopis värvita jätnud.24 Omaette enigmaatiline fenomen on aga värvikood kollane ja selle kasutus. Nii nt on RBE kollaseks värvinud lause „/---/ ülesannet, mille tähtaeg oli esimesel päeval, ei esitatud enne teise päeva hommikut“. Tuleb küll nõustuda, et see, kui teatava ülesande esitamisega hilinetakse, „ei anna tööle lisaväärtust“, aga see on vaid n-ö pool tehtest, 17 RBE vastuse p 2.9. 18 Samas. 19 Samas, p 2.11. 20 Samas, p 2.12 jj (nt p 2.17.3.1 ja 2.17.4.1). 21 Samas, p 2.13. 22 VAKOo 209-20/225529, p 16; 24-21/228731, p 16; 117-21/229807, p 23. 23 RBE vastuse p 2.16. 24 Nt on värvita RBE vastuse lk 10 nähtav tagasiside BTP-le: „PM osales käimasolevates rühmaaruteludes vähe“. See on selgelt negatiivne tähelepanek ehk peaks olema punane. RBE aga miskipärast jättis selle kõrvale.  NOVE - 8/11 - mündi üks külg. Nimelt ei ole hilinemine neutraalset laadi juhtumine, vaid selge ebaõnnestumine, puudujääk, midagi negatiivset. Nii peaks see lause olema RBE-l värvitud punaseks, kui ta sooviks oma vastloodud värviskeemi tõsiselt võtta.25 29. Ilmekas näide RBE erapoolikust käsitlusest on tema vastuse lk 7 lõpuosast nähtuv vahetegu, kus BTP puhul on lauseosa „Kõik pakkuja meeskonna liikmed panustasid aktiivselt“ märgitud roheliseks, näitamaks selle positiivsust, aga sealsamas kõrval on Vaidlustajat puudutav fraas „Teised meeskonnaliikmed osalesid töörühmades, juhtides arutelusid või panustades sisusse“ jäetud üldse värvimata nagu see ei oleks positiivne või ei omaks üldse kaalu. 30. Käsitledes 3. hindamiskriteeriumi 2. alamkriteeriumi, on RBE omistanud Vaidlustajale väite, et asjaomane hindamiskriteerium „on kohaldatav ainult projektijuhi suhtes“.26 Vaidlustaja ei ole midagi sellist väitnud. RBE ei ole kas vaidlustusest selles osas aru saanud või tahtlikult moonutab Vaidlustaja mõtteid. Vaidlustuse p-s 29 on küll mh viidatud hindamiskomisjoni tähelepanekutele seoses BTP projektijuhiga, ent sellest ei järeldu otse ega kaudselt, et vähem punkte tuleks anda projektijuhile. Hindamisele kuulus mõistagi pakkuja tiimi kui terviku tegevus, ent projektijuhi vähene kohalolek mõjutas kogu tiimi tööd. Tsiteerime Põhjendustest: „Üksikasjalikum ja värskem sisu puudus osaliselt, kuna PM [project manager – projektijuht] osales käimasolevates rühmaaruteludes vähe“. Neid RBE sõnu silmas pidades on alusetu kriitika Vaidlustaja aadressil nagu too oleks välja mõelnud väite, et projektijuhi puudumise tõttu kannatas arutelude kvaliteet.27 Kui RBE ise on kirjasõnas fikseerinud, et projektijuht „osales rühmaaruteludes vähe“, mistõttu „üksikasjalikum ja värskem sisu puudus osaliselt“, siis sellest tulenebki, et üks viis teiseni (põhjus–tagajärg): liidri eemalolek pärssis arutelude kvaliteeti. ▪ Erapooletu vaatleja avaldus 31. Seoses RBE vastuse lisadega 3 ja 4 (Eesti Taristuehituse Liidu tegevjuhi avaldus) tuleb toonitada, et see avaldus on sündinud pärast vaidlustuse esitamist. Seega on tegu reaktsiooniga vaidlustusele, mitte autentse pakkumuste hindamise aegse või vahetult sellele järgnevalt antud hinnanguga. Järelikult võivad sellises hinnangus mängida rolli juba hoopis teised kaalutlused kui neutraalne tagasiside nähtule – hinnangu andmise kontekst on tuntavalt teine. Pärast vaidluse teket väljastatud tõend on nimelt paratamatult laetud tõsiasjaga, et tõendi väljastaja on vaidlusest ja selle pooltest teadlik, talle võib olla teada hankega seotud ajasurve jne. Need aspektid võivad isiku avaldusi ja selle tonaalsust mõjutada. 32. Antud juhul tekitab kõnealuse avalduse tonaalsus tõsiseid küsimusi. Avalduses on nimelt kõikvõimalikes sõnastustes mõista antud, et hankemenetlus on toimunud laitmatult. Mõnevõrra tagasihoidlikum hankemenetluse korrakohasuse valideerimine võiks veel usutav olla, ent antud avaldus kohati püüab ühteainsasse lausesse koondada sisuliselt kogu riigihankeõiguse: hanke- menetlus olla olnud „professionaalne, vastavalt hanketeatele ja hankedokumentidele28, objektiivne, erapooletu, võrdselt kohtlev, õiglane, mittediskrimineeriv“.29 Kõrvaline vaatleja põhimõtteliselt ei saa anda sellist kõikehõlmavat ja absoluutset hinnangut. Vaatleja saab oma rollist ja sellest johtuvaist võimalustest tulenevalt paratamatult anda vaid üldisi, detailidesse mittelaskuvaid ja subjektiivsel üldmuljel rajanevaid hinnanguid. Vaatlejalt ei saa mõistlikult oodata ega eeldada, et ta viib kohapeal läbi tervet riigihankeõiguse spektrit katva õigusteadliku süvaanalüüsi pakkumuste hindamise õiguspärasuse osas selle kõigis finessides. Ka kõige vilunumal riigihankeõiguse spetsialistil võtaks sellise mahu ja sügavusega analüüsi läbiviimine päevi, kui mitte nädalaid. 25 Analoogiliselt oleks kohatult pisendav öelda, et töötajate pidev tööluus ei tee töökollektiivi sisekliimale head. Asjast õigete sõnade rääkides tuleks möönda, et tegu on olulise probleemiga. 26 RBE vastuse p 2.18.4. 27 Samas. 28 Siin ei piisanud isegi riigihanke alusdokumentide mainimisest üldiselt, mängu toodi lausa hanketeade, kus aga täpsemaid menetlusreegleid üldse ei ole. 29 RBE vastuse lisa 4 viimane lõik.  NOVE - 9/11 - C. Vastuväited kolmandate isikute vastusele 33. BTP on pidanud „oluliseks märkida“, et „enne /---/ töötasu protsendi esitamist oli kolmanda isiku edu vaidlustaja ees 13,4 väärtuspunkti“.30 Samas ei ole BTP pidanud vajalikuks valgustada, miks on see fakt oluline. Tegu ei ole olulise infoga, see on tarbetu infomüra. Pakkumusi hinnatakse lähtuvalt hindamismetoodikast ja see näeb võitjate väljaselgitamise ette koondpunktide alusel. Pole tähtust, kui mitu punkti on pakkumuste vahe siis, kui üks või mõni liidetav on lõppsummast veel puudu. Liiatigi on võimalik saada erinevaid tulemusi ja punktivahesid sõltuvalt sellest, millises järjekorras liitmistehteid teha. Nii saaks ka Vaidlustaja meelevaldselt võtta need hindamis- kategooriad, kus tema pakkumus sai rohkem punkte, et siis „paljutähenduslikult“ näidata: kui ülejäänud hindamiskategooriad kõrvale jätta, siis on Vaidlustaja edu BTP ees lausa X punkti! Sel aga puudub vähimgi tähendus, mistap on BTP „oluline märkus“ fundamentaalselt arusaamatu. 34. BTP arvates ei ole VAKO-l selles vaidluses alust teha RBE hindamisotsuste üle intensiivset kontrolli.31 See ei ole õige. Vaidlustaja on vaidlustuses juba põhjendanud, miks on VAKO kohustatud kontrollima RBE tegevust suure põhjalikkusega.32 Samu selgitusi siin ei korrata. BTP eksikäsitlus tuleneb asjaolust, et ta on teinud Riigikohtu praktikast „valikulisi järeldusi“ – s.o midagi, mida BTP heidab ette Vaidlustajale.33 35. Riigikohtu otsus asjas nr 3-20-1198, nagu iga teinegi kohtulahend, kuulub lugemisele suunaga algusest lõpupoole. Sealjuures on tekstist õige arusaamise eelduseks mõistmine, et iga järgneva väljaütlemisega kohus arendab edasi või täpsustab eelöeldut (deduktiivne argumentat- sioon). Seetõttu on väär rebida lahendi p-st 14 välja üks alammõte – nimelt et kohus võib haldus- organi hindamisotsuse kontrollimisel olla vaoshoitud, kui hindamine eeldab spetsiifilisi õigusväliseid teadmisi või kogemust –, et teha sellest põhjapanev järeldus VAKO kontrollistandardi kohta. Riigikohtu lahendi samas lauses (!) on öeldud sedagi, et kontrolli vaoshoitus on põhjendatud vaid siis, kui „hindamisega kaasnev õiguste riive ei ole intensiivne“. Mõned lõigud allpool, p-des 16 ja 17, on Riigikohus selgitanud, et üle rahvusvahelist piirmäära hangetes on pakkujate õiguste võimalik riive justnimelt intensiivne ning seetõttu pidid „VAKO ja kohtud hankija otsuse hinnangulisele iseloomule vaatamata praeguses asjas minema kaugemale ilmselgete vigade testist ja kontrollima sisuliselt kaebaja pakkumusele antud hinnangute põhjendatust“. Ei saa olla mõistlikku vaidlust, et käesolevas rekordsuures hankes, mille maksumus ületab rahvusvahelist piimäära 166,6 korda, on väära hindamisega kaasnev pakkujate õiguste riive Riigikohtu praktika valguses suisa väga intensiivne. BTP positsioon, et VAKO peaks sellise hanke õiguspärasust kontrollima lõdva standardi järgi nagu väike- või lihthanget, on kohatu. Seda ei väära ka tõik, et Hanke tüüp on eriline – alliansshange. Hanke allianss-element nimelt ei kaota ära seda, et tegu on suure rahalise maksumusega riigihankega, mis tervikuna allub RHS 2. peatüki rangetele reeglitele. 36. Asjakohatu on BTP viide, et Vaidlustaja ei ole hindamiskriteeriume vaidlustanud. 34 Vajadus hindamiskriteeriume vaidlustada puudus, sest Vaidlustaja ei pea neid kriteeriume ega ka mitte hindamismetoodikat õigusvastaseks. Hindamiskriteeriumide vaidlustamata jätmine ja „täielik arusaam hindamisega kaasnevast hankija kaalutlusõigusest“ ei tähenda, et pakkujal ei võiks hiljem olla etteheiteid selles osas, kuidas hankija on kirja pandud reegleid reaalselt kohaldanud. Kui see nii ei oleks, siis ei tohiks RHS-is sisalduda § 185 lg 2 p-i 7, mis võimaldab pakkumuse edukaks tunnistamise kaudu vaidlustada pakkumuste hindamist. 37. BTP on andnud mõista nagu sooviks Vaidlustaja asuda RBE „kingadesse“.35 Nii see kindlasti ei ole. On ilmne, et ükski pakkuja ega ka vaidlust lahendav organ ei saa astuda hankija rolli. See aga ei tähenda, et Vaidlustaja ei võiks VAKO-s väita pakkumuste hindamise õigusvastasust (sealjuures vigu täpsemalt välja tuues, et vaidlustus poleks paljasõnaline) ning et VAKO ei saaks 30 BTP vastuse p 1.7. 31 Samas, p 3.1 ja alap. 32 Vaidlustuse p 18. 33 BTP vastuse p 3.1.3. 34 BTP vastuse p 4.3. 35 Samas, p 6.1.1.  NOVE - 10/11 - anda oma hinnangut hindamise seaduslikkusele. BTP kipub selleski episoodis vaidlustamise võimaluse ning VAKO õigustmõistva rolli sisutuks tõlgendama. Riigikohtu praktika kinnitab: seadust ei tohi tõlgendada viisil, mis muudab seaduse mõttetuks.36 38. Puhuti näib, et BTP arvamuse järgi on Vaidlustaja erinevad negatiivse loomuga märkused BTP arendustöötoa tegevuse osas lihtsalt välja mõelnud.37 See ei ole nii. Vaidlustus on selles osas läbipaistev, jälgitav ja kontrollitav. Vaidlustaja on hindamiskomisjoni leide sõna-sõnalt tsiteerinud ja viidanud konkreetsele leheküljele Põhjendustes. Kõik vaidlustuses kajastatud negatiivsed märkused on RBE tagasiside. III MENETLUSKULUDE NIMEKIRI 39. Kuivõrd Vaidlustaja taotles vaidlustuses, et tema menetluskulud mõistetaks välja RBE-lt, esitab Vaidlustaja käesolevaga VAKO-le enda menetluskulude nimekirja. 40. Vaidlustaja on selles vaidlustusmenetluses kandnud menetluskulusid summas 10 332,08 eurot, mis koosneb vaidlustuselt tasutud riigilõivust summas 1280 eurot ning lepingulise esindaja kuludest summas 9052,08 eurot (käibemaksuta). Vaidlustajale on osutatud õigusabi mahus 37 h 55 min tunnihinnaga 240 eurot (käibemaksuta). Esindajakulude täpsem koosseis nähtub alljärgnevast tabelist: 36 RKPJKo 02.11.1994, III-4/A-6/94, p 1; RKKKm 05.10.2018, 1-17-2629, p 14; 31.01.2023, 1-22-1949, p 29. 37 Nt BTP vastuse p 6.3.4, 6.3.7, 6.3.8, 6.4.4.  NOVE - 11/11 - 41. Seega taotleb Vaidlustaja, et VAKO mõistaks RBE-lt Vaidlustaja kasuks välja viimase menetluskulud summas 10 332,08 eurot (käibemaksuta). Vaidlustaja taotleb enda esindajakulude väljamõistmist käibemaksuta, kuna konsortsiumiliige, kellele õigusabiarved väljastatakse, on käibemaksukohustuslane.38 Lugupidamisega Mart Parind Vandeadvokaat Lisad: 1) Tambet Anso kinnituskiri; 2) Kutse Hanke 2. faasi. 38 RKHKm 11.05.2022, 3-20-663, p 23.