Soovitus riigihangete seaduse järgimiseks hankelepingu nõuetekohase täitmise tagamisel ja registrile andmete esitamisel

Tallinna Linnavaraamet Meie 14.04.2025 nr 12.2-1/1870-1 [email protected] Soovitus riigihangete seaduse järgimiseks hankelepingu nõuetekohase täitmise tagamisel ja registrile andmete esitamisel Austatud hankija Rahandusministeeriumile laekunud märgukirja kohaselt ei ole Tallinna Linnavaraameti, registri- kood 75023757, (edaspidi: hankija) poolt raamlepingu alusel läbi viidud minikonkursi "Madala tn 3 äri- ja sotsiaalhoone lammutustööd", viitenumber 283197, (edaspidi ka: riigihange) tulemusel 20.09.2024 sõlmitud töövõtulepingu nr 3.1-5/705 (edaspidi: hankeleping) täitmine toimunud riigihanke alusdokumentides ja sõlmitud hankelepingus ette nähtud tingimustel ning riigihangete registris hankelepingu kohta avaldatud andmed on vastuolulised: 1. Riigihanke lisa 1 "Tehniline kirjeldus" (edaspidi ka: TK) ning selles viidatud lammutusprojekti (Crushtec OÜ poolt koostatud lammutusprojekt, 03.2024, töö nr 278) ja haljastusprojekti (Loovmaastik OÜ haljastusprojekt, 10.07.2024, töö nr 286PP24) kohaselt kuulusid lisaks Madala tn 3 amortiseerunud äri- ja sotsiaalhoone lammutamisele tellitavate tööde mahtu järgmised tegevused: lammutustööde järgselt haljastuse rajamine ja katendite taastamine vastavalt haljastus- projektile (vt TK p 3); lõplik maapinna täitmine koos haljastuse teostusega haljastusprojektile vastavalt (vt TK p 4d); haljastusprojektis oli kavandatud rajada lammutatava hoone ning asfaltkattega parkimisala asemele lilleniidutaimedega haljasala, mida läbivad kiltkiviplaatidest ja kruusakattega diagonaalsed jalgteed ning asfaltkattega kõnniteed, mis ääristavad ja läbivad lilleniidualasid (vt haljastusprojekt, seletuskiri p 2.1, vt seletuskiri p-s 2.7 toodud detailsed nõuded rajatavale haljastusele); lammutusprojektis on ette nähtud hoovi poolsete äärekivide väljavahetamine mahus ca 88,2 jm (vt lammutusprojekt, seletuskiri, lk-d 14-15). 2. Rahandusministeeriumile esitatud märgukirjas on väidetud, et nimetatud tööd ja tegevused on 27.03.2025 seisuga teostamata – katendid on taastamata, haljastus ja äärekivid puuduvad, mille kohta on esitatud ka kinnistul hetkeolukorda jäädvustanud fotod. 3. Riigihangete registrist nähtub, et hankija tunnistas riigihankes edukaks pakkumuse ning sõlmis 20.09.2024 hankelepingu maksumusega 89 000,00 eurot. Riigihanke tingimuste ja hankelepingus kokkulepitud kohaselt pidi lepingu täitmise tähtaeg olema 75 päeva. Arusaamatult on aga hankija riigihangete registrile esitatud andmetes märkinud, et hankeleping lõppes 20.09.2024 (so selle sõlmimise kuupäeval?!) ning et täidetud lepingu tegelikuks maksumuseks oli 89 000,00 euro asemel 44 274,00 eurot. Millega seoses erinevad hankelepingu täitmise andmed sõlmitud lepingu tingimustest, seda ei ole hankija registris selgitanud. Lepingu võimaliku muutmise kohta on märgitud, et lepingu tingimused ei muutunud. Suur-Ameerika 1 / 10122 Tallinn / 611 3558 / [email protected] / www.rahandusministeerium.ee registrikood 70000272 Raamlepingu alusel hankelepingute sõlmimine on reguleeritud riigihangete seaduse (RHS) §-s 30 järgmiselt: (lg 1) raamlepingul põhinevate hankelepingute sõlmimisel lähtutakse raamlepingu tingimustest ja §-s 30 sätestatud korrast, raamlepingu tingimusi oluliselt muutmata; (lg 4) kui raamlepingus, mille hankija on sõlminud mitme pakkujaga, ei ole sätestatud kõiki selle alusel sõlmitavate hankelepingute tingimusi, korraldab hankija raamlepingu alusel hankelepingu sõlmimiseks raamlepingu osapoolteks olevate pakkujate vahel minikonkursi; (lg 5) minikonkurss on raamlepingu poolteks olevate pakkujate vahel RHS-s ja raamlepingus sätestatud korras korraldatav konkurss, mille eesmärgiks on hankelepingu sõlmimine. RHS § 3 p-des 1-2 ette nähtud läbipaistvuse, kontrollitavuse ja võrdse kohtlemise põhimõtetest tulenevalt peab raam- lepingu alusel korraldatava minikonkursi tulemusel sõlmitav hankeleping olema sõlmitud lisaks raamlepingus endas ette nähtud tingimustele (RHS § 30 lg 1) ka vastavuses minikonkursi riigihanke alusdokumentides ettenähtud tingimustel ning vastavuses minikonkursis edukaks tunnistatud pakkumusega (vrd mutatis mutandis RHS § 29 lg 1, § 120 lg 1). Avatud hankemenetluse "Lammutustööde tellimise raamhange", viitenumber 252255, tulemusena sõlmitud raamlepingus oli ette nähtud, et raamlepingu kestel korraldab hankija lammutustööde teostamiseks edukate pakkujate vahel minikonkursse, mille edukaks tunnistatud pakkujad teostavad lähtuvalt raamlepingust, minikonkursi alusdokumendist ja hankelepingust. Lisaks nägi raamleping ette, et hankijal on õigus tellida minikonkurssidega sarnaseid lisatöid ja teenuseid, mida ei ole nimetatud tehnilise kirjelduse loetelus (vt raamleping, p-d 1.3-1.4). Lammutustöödele järgnev krundi heakorrastamise kohustus oli ette nähtud ka raamlepingu sõlmimiseks läbiviidud hanke- menetluse tehnilises kirjelduses (vt riigihanke nr 252255, lisa 1, lammutustööde tehniline kirjeldus, p 3.3). Minikonkursi tulemusena sõlmitud hankelepingus oli viidatud, et hankelepingu täitmisel tuleb juhinduda minikonkursi tehnilisest kirjeldusest ja pakkumusest ning lepingu täitmise tähtaeg on 75 päeva alates lepingu sõlmimisest ja maksumuseks 89 000 eurot (millele lisandub käibemaks kehtivas määras). Erinevalt sõlmitud hankelepingu muutmisest selle täitmise käigus, mis võib olla seaduses (RHS §-s 123) sätestatud alustel erandkorras lubatud, ei ole hankijal ja edukal pakkujal reeglina võimalik hankelepingu sõlmimisel riigihanke alusdokumentides toodud nõuetest hälbida. Kui RHS-is ja/või riigihanke alusdokumendis ei ole läbirääkimiste pidamise võimalust ette nähtud, siis tuleb hankeleping sõlmida algsetel juba riigihanke alusdokumentides toodud tingimustel või jätta üldse sõlmimata, kui hankelepingu sõlmimine alusdokumentidega kooskõlaliselt on osutunud võimatuks, nt pakkumuste avamisele riigihanke menetluses järgnenud ettenägematult muutunud asjaolude tõttu. Nimetatut on kinnitanud ka Riigikohus, sedastades, et vastupidisel juhul muutuks riigihanke menetlus mõttetuks – raske kui mitte võimatu oleks põhjendada, miks on tarvis läbi viia menetlust, mille lõppedes võiksid hankija ja pakkuja sõlmida hankelepingu, mille sisu ei kattu riigihanke alusdokumentides ja pakkumustes kajastatuga (vrd RKKKo 10.10. 2014, nr 3-1-1-46-14, p 11.2). Hankelepingu tingimuste muutmise keeld enne lepingu sõlmimist kätkeb endas läbipaistvuse ning võrdse kohtlemise põhimõtteid (RHS § 3 p-d 1-2). Keelu eesmärk on ära hoida kindla pakkuja eelistamist ja hankija tegevuse meelevaldsust. Sellest lähtuvalt on hankija kohustatud kinni pidama tema enda poolt riigihanke alusdokumentides kehtestatud tingimustest (EK C- 496/99, Succhi di Frutta, p 115). Samuti ei tohi hankija aktsepteerida ega tolereerida kõrvale- kaldumisi pakkumuses esitatud tingimustest. Nii on lubamatu lisada hankelepingu sõlmimisel selle tingimustesse pakkuja üldtingimusi, kui nendele ei ole viidatud pakkumuses ega riigihanke alusdokumentides (nt HMKo 27.03.2014, nr 4-12-6925, lk-d 11-12). Seetõttu alati, kui RHS-s ega riigihanke alusdokumentides pole läbirääkimiste võimalust ette nähtud, kuid hankija soovib säilitada võimaluse pärast eduka pakkumuse väljaselgitamist riigihanke tingimusi teatud ulatuses õiguspäraselt kohendada, tuleb vastav võimalus koos riigihanke algupäraste nõuete kohendamise eeldusi, tingimusi ning ulatust sätestava regulatsiooniga riigihanke alusdokumentides juba algselt ja selgesõnaliselt ette näha (vrd RKHKo 12.10.2011, nr 3-3-1-31-11, p 21). 2 Antud juhul puudusid minikonkursi riigihanke alusdokumentides reservatsiooniklauslid, mis lubaksid hankijal hälbida hankelepingu sõlmimisel minikonkursi tehnilises kirjelduses esitatud tingimustest, sh lammutustööde järgselt haljastuse rajamisele ja katendite taastamisele ning ääre- kivide väljavahetamisele seatud nõuetest (vt käesolev kiri, p 1). Seetõttu eeldame, et hankija sõlmis 20.09.2024 eduka pakkumuse esitanud ettevõtjaga töövõtulepingu nr 3.1-5/705 minikonkursi riigihanke alusdokumentides sisaldunud tingimustel, mis on hankelepingu täitmisel siduvad nii töövõtjale kui ka hankijale enesele. Ulatuses, milles sõlmitud hankelepingut ei ole muudetud, peab raamlepingu alusel korraldatud minikonkursi tulemusena sõlmitud hankelepingu täitmine toimuma raamlepingus, raamlepingu ja minikonkursi riigihanke alusdokumentides, edukaks tunnistatud pakkumuses ning sõlmitud hankelepingus ette nähtud tingimustel. Rahandusministeeriumi ülesandeks on riigihangete valdkonnas lisaks poliitikakujundamisele ja õigusloomele ka RHS-i küsimustes nõustamine, riikliku ja haldusjärelevalve teostamine ning soovituste, juhiste ja suuniste andmine (RHS § 180 p-d 1, 2 ja 6). Kuigi hankelepingu sõlmituse korral on hankemenetlus lõppenud ja seepärast on absoluutse menetlustakistuse tõttu välistatud Rahandusministeeriumi juhtumipõhine ad hoc järelevalve (RHS § 205 lg 1 p 1, § 206 lg 1 p 4, § 73 lg 3 p 1), on Rahandusministeeriumil erandlikult võimalik reageerida pärast riigihanke menetluse lõppemist ilmnenud põhjendatud rikkumise kahtlusele ex post valimipõhise kontrolliga nn inspektsioonilise järelevalvetegevuse vormis. Lisaks sätestab RHS § 210 lg 1, et Rahandus- ministeeriumil on õigus anda soovitusi ja juhiseid RHS-i paremaks järgimiseks ning rikkumiste ärahoidmiseks. Tegemist on informatiivse korrakaitselise teabetoiminguga, so avaliku halduse kandja mitteregulatiivse, adressaadi õigusi ja kohustusi mittekujundava tegevusega (vt RKHKo 26.01.2011, nr 3-3-1-70-10, p 25). Seadusandja on lähtunud eeldusest, et soovitusi ning juhiseid võidakse anda juhtumi- või valimipõhises järelevalvemenetluses, aga ka väljaspool RHS § 205 lg 1 p-des 1-2 sätestatud korras alustatud järelevalvemenetlust (vt RHS-i eelnõu. 450 SE I. Seletuskiri, lk 146). Riigihangete registris avaldatust ei nähtu, et 20.09.2024 sõlmitud töövõtulepingut nr 3.1-5/705 oleks poolte kokkuleppel muudetud. Kuivõrd minikonkursi riigihanke tehnilises kirjelduses esitatud nõuete muutmist ei ole tuvastatud, eeldame, et tingimusi ei ole muudetud ning selles osas pidi hankelepingu täitmine toimuma vastavalt sõlmitud hankelepingus viidatud minikonkursi tehnilises kirjelduses, sh lammutus- ja haljastusprojektides, algupäraselt sisaldunud tingimustel – st lepingu esemeks olevad tööd pidid hõlmama lisaks otsestele lammutustöödele ka haljastuse rajamist ja katendite taastamist ning äärekivide väljavahetamist (vt käesolev kiri, p 1). RHS § 8 lg 2 kolmanda lause järgi kohaldatakse hankelepingule võlaõigusseaduses (VÕS) ja teistes õigusaktides asjaomase lepinguliigi kohta sätestatut (RHS-ist tulenevate erisustega, nt RHS § 123 piirab VÕS § 13 lg-s 1 sätestatud hankija vabadust leppida ettevõtjaga kokku lepingu muutmises). Vastavalt VÕS § 8 lg-le 2 on leping on lepingupooltele täitmiseks rangelt kohustuslik (pacta sunt servanda). Hankijaga lepingu sõlminud ettevõtja poolt lepingulise kohustuse täitmata jätmine või mittekohane täitmine, sh lepinguga määratletud tehnilistest nõuetest kõrvale kaldumine, on käsitletav lepingulise kohustuse rikkumisena, mille esinemisel on hankija õigustatud rakendama VÕS §-s 101 ette nähtud õiguskaitsevahendeid, nt nõuda kohustuse täitmist (VÕS § 108), nõuda kahju hüvitamist (VÕS § 115), taganeda lepingust või öelda leping üles (VÕS § 116). Hankelepingus ette nähtud ettevõtja kohustuste täitmise üle kontrolli teostamisel ja õiguskaitse- vahendite kohaldamise üle otsustamisel peaks hankija arvestama ka RHS-i regulatsiooniga. Nt annab RHS § 95 lg 4 p 8 hankijale õiguse kõrvaldada hankemenetlusest pakkuja või taotleja, kes on oluliselt või pidevalt rikkunud eelnevalt sõlmitud hankelepingu olulist tingimust või hanke- lepingute olulisi tingimusi nii, et rikkumise tulemusena on hankelepingust taganetud või leping üles öeldud, hinda alandatud, hüvitatud kahju või makstud leppetrahvi. 3 Eelneva põhjal ei ole Rahandusministeerium siiski sedastanud talle teatavaks saanud asjaoludes hankelepingu õigusvastasele muutmisele viitavaid tunnuseid, mis võiksid anda kohtuvälisele menetlejale piisava aluse põhjendatud väärteokahtluseks (vt nt RKKKo 18.04.2005, nr 3-1-1- 19-05, p 7.1; 03.04.2006, nr 3-1-1-2-06, p 6; 07.04.2014, nr 3-1-1-22-14, p 7.3). Sellegipoolest peame vajalikuks selgitada hankijale preventiivselt, et hankelepingu õigusvastane muutmine, ka siis, kui muudatust ei ole kirjaliku kokkuleppena allkirjastatud (vt Euroopa Kohtu 07.12.2023 otsus liidetud kohtuasjades C-441/22 ja C-443/22, p-d 55-65), võib olla karistatav süüteona. Seadusest tulenevalt on Rahandusministeeriumil lisaks RHS-i ja selle alusel kehtestatud õigusaktide järgimise üle riikliku ja haldusjärelevalve teostamise funktsioonile ning ülesandele nõustada RHS-i rakendamise küsimustes ja anda soovitusi RHS-i paremaks järgimiseks ja rikkumiste ärahoidmiseks ka ülesanne viia kohtuvälise menetlejana läbi väärteomenetlusi RHS §-des 213- 215 sätestatud väärtegude tunnustel. Hankelepingu või raamlepingu muutmine nõudeid rikkudes on karistatav süüteona RHS § 213 järgi, mille lg 1 sätestab, et käesolevas seaduses sätestatud nõudeid rikkudes hanke- või raamlepingu muutmise eest – karistatakse rahatrahviga kuni 300 trahviühikut. Juhul, kui Rahandusministeeriumil peaks tekkima põhjendatud süüteokahtlus, et hankija võib olla muutnud hankelepingut RHS-is sätestatud nõudeid rikkudes (eelduslikult viitab hanke- lepingu täitmine riigihanke alusdokumentidest ja hankelepingu algsetest tingimustest erinevatel tingimustel lepingu muutmisele), võidakse ajendi ja aluse olemasolul ning seaduses toodud menetlustakistuste puudumisel alustada RHS § 213 lg-s 1 kirjeldatud süüteo tunnustel väärteo- menetlust. Kui aga väärteomenetlejale peaks tuvastatud asjaoludest ilmnema, et hankelepingu täitmisel riigihangete teostamise nõuete rikkumise, so hankelepingu õigusvastase muutmise, motiiviks võib olla eesmärk anda hankelepingut täitvale ettevõtjale ebaseaduslik eelis, siis võib selline tegu vastata hoopis karistusseadustiku (KarS) §-s 300 kätketud kuriteokoosseisule. Viimati nimetatud juhul peab Rahandusministeerium teavitama kuriteokahtlusest uurimisasutust ilma väärteomenetlust alustamata või kui kuriteotunnused ilmnevad väärteomenetluse käigus, siis vastavalt väärteomenetluse seadustiku (VTMS) § 61 lg-le 1 saadetakse väärteoasja materjal prokurörile kriminaalmenetluse alustamise otsustamiseks. Minikonkurss on raamlepingu poolteks olevate pakkujate vahel korraldatav konkurss, mille eesmärgiks on hankelepingu sõlmimine (RHS § 30 lg 5). Järelikult on ka minikonkurss riigihanke menetlus RHS § 4 p 171 tähenduses – riigihanke menetlus on igasugune RHS-i alusel läbi viidav menetlus, mille eesmärk on hanke- või raamlepingu sõlmimine või ideekavandi saamine. Hankija kohustus järgida RHS §-s 3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid ei lõppe raam- ega hankelepingu sõlmimisega. Riigihanke, sh ehitustöö tellimise (RHS § 4 p 16), korraldamine hõlmab ka hankelepingu täitmist, mistõttu hankija on üldpõhimõtetega seotud ka hankelepingu täitmise etapis. Riigihanke alusdokumentide tingimustest kinnipidamiseks ja seeläbi riigihanke üldpõhimõtete kaitstuse tagamiseks (ennekõike kõigi pakkujate ja kõigi riigihankes osalemisest huvitatud ettevõtjate võrdseks kohtlemiseks, õigusvastaste eeliste ja hankijapoolse meelevaldsuse vältimiseks), samuti ennetamaks olukordasid, kus hoolimata hankelepingu muutmise kohta kirjaliku kokkuleppe puudumisest võidakse hankija tegevusetust töövõtjapoolsele hankelepingu ebakohasele täitmisele (mitte)reageerimisel lugeda hankelepingu õigusvastaseks muutmiseks (vt C-441/22 ja C-443/22, p-d 55-65), soovitame hankijal rakendada hankelepingu täitmise käigus alati kõrgendatud hoolsusstandardit ning olla ehitustööde vastuvõtmisel eriti valvas. Ehitusseadustiku (EhS) kohaselt nõutav omanikujärelevalvele (vt ka riigihange viitenumbriga 283859 "Riigihanke „Madala tn 3 äri- ja sotsiaalhoone lammutustööd“ viitenumber 283197 omanikujärelevalve teostamine") ei tähenda seda, et hankija ei peaks ise kontrollima ehitustööde käiku ja veenduma valminud töö vastavuses riigihanke- ja lepingutingimustele. Ka riigihangete seadus suunab hankijat kontrollima töövõtja poolt hankelepingu täitmise nõuetekohasust. Nõnda sätestab RHS § 9 lg 4 p 2, et hankija peab oma asutusesiseses hankekorras nägema ette lisaks riigihanke (menetluse) eest vastutava isiku määramisele ka hankelepingu täitmise eest vastutava isiku määramise. 4 Rahandusministeerium on veebilehel avaldatud korduma kippuvate küsimuste rubriigis selgitanud, et isegi siis, kui muudatusega vähendatakse lepingu mahtu või maksumust, tuleb muudatuse õiguspärasust hinnata RHS § 123 alusel – hankelepingu muutmise lubatavust tuleb hinnata ka juhul, kui toimub mahu või maksumuse vähendamine (vt KKK: hankelepingu muutmine, p 2). Seejuures võib hankelepingu mahu vähendamine olla lubatud nt ettenägematute asjaolude tõttu. RHS § 123 lg 1 p 4 saab olla lepingu muutmise aluseks ka siis, kui muudatuse põhjustavad hoolsale hankijale ettenägematud asjaolud, hankelepingu üldist olemust sealjuures ei muudeta ja hankelepingu maksumus väheneb. Euroopa Komisjon on selgitanud, et kui lepingu maksumuse suurenemisele on sätestatud ülempiir, et ühegi muudatuse väärtus ei tohi ületada 50% hanke- lepingu algsest maksumusest, siis maksumuse vähenemisele ei ole piiri sätestatud. Seega ei pea maksumuse vähenemise korral järgima 50% reeglit (vt KKK: hankelepingu muutmine, p 9). Nagu eelnevalt märkisime, on riigihangete registrile lepingu täitmise kohta esitatud andmed Rahandusministeeriumi jaoks arusaamatud (vt käesolev kiri, p 3). 20.09.2024 lammutustööde teostamiseks sõlmitud hankeleping, milles oli tööde teostamise kestuseks ette nähtud (kuni) 75 päeva, ei saanud usutavalt lõppeda selle sõlmimisega samal kuupäeval, so 20.09.2024. Registri tegevuste ülevaatest selgub, et riigihanke eest vastutav isik sisestas hankelepingu lõpetamise andmed registrisse 10.03.2025 (vt täpsemalt lepingu versioonide ajalugu riigihangete registris). Lammutustööde hankelepingu kohta registris avaldatud andmete ebaõigsusele viitavad kaudselt ka samal ehitusobjektil sõlmitud omanikujärelevalve teenuse osutamise lepingu lõppemise andmed, millest nähtuvalt lõppes omanikujärelevalve leping nr 3.1-5/718 alles 23.11.2024 (vt riigihange viitenumbriga 283859). Kuna registritehniliselt on iga minikonkursi kohta avatud eraldiseisev riigihankeleht, oleks registriandmete arusaadavuse, läbipaistvuse ja kontrollitavuse tagamiseks soovitatav ka iga minikonkursi hankelepingu lõppemise andmete juures andmeväljad korrektselt täita. RHS § 210 lg-te 1-2 alusel palume Tallinna Linnavaraametil veenduda selles, et minikonkursi "Madala tn 3 äri- ja sotsiaalhoone lammutustööd", viitenumber 283197, tulemusel sõlmitud hankelepingu täitmine on toimunud minikonkursi riigihanke alusdokumentides ja sõlmitud hankelepingus ette nähtud tingimustel, sh et lammutustööde järgselt oleks rajatud haljastus, taastatud katendid ja välja vahetatud äärekivid, ning et registris hankelepingu lõppemise kohta avaldatud andmed vastaksid tegelikkusele ja andmeväljad oleksid korrektselt täidetud. Loodame, et ülalmärgitud tähelepanekud ja antud soovitused on hankijale abiks riigihangete seaduse paremaks järgimiseks hankelepingute sõlmimisel, sõlmitud hankelepingute nõuete- kohase täitmise tagamisel ning hankelepingu lõppemise kohta riigihangete registrile andmete esitamisel. Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Estella Põllu riigihangete valdkonna juht riigi osaluspoliitika ja riigihangete osakond Lisaadressaadid: Aleksander Korolkov, riigihanke eest vastutav isik Mihhail Antonov 5885 1448 [email protected] 5