Otsus

< OTSUS Vaidlustusasja number 58-22/247611 Otsuse kuupäev 27.05.2022 Vaidlustuskomisjoni liige Angelika Timusk Vaidlustus Farwelli Kaubanduse OÜ vaidlustus Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse riigihanke „Paldiski toitlustuskompleksi köögitehnoloogia“ (viitenumber 247611) alusdokumentidele Menetlusosalised Vaidlustaja Farwelli Kaubanduse OÜ, esindaja vandeadvokaat Martin Männik Hankija Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus, esindaja õigusnõunik Liina Palmsaar Vaidlustuste läbivaatamine Kirjalik menetlus RESOLUTSIOON 1. RHS § 192 lg 3 p 7 alusel Jätta vaidlustus läbi vaatamata TK spetsifikatsiooni p-i 37 osas. 2. RHS § 197 lg 1 p-i 5 alusel Rahuldada vaidlustus osaliselt ja kohustada Riigi Kaitseinvesteeringute Keskust viima TK spetsifikatsiooni p-id 16, 20, 35, 36, 39, 40, 50, 53, 54, 63, 65, 73, 97, 98 ja 100 vastavusse õigusaktidega ettenähtud nõuetele. 3. RHS § 198 lg 2 ja 7 alusel Mõista Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuselt Farwelli Kaubanduse OÜ kasuks välja tasutud riigilõivust 853,33 eurot ja lepingulise esindaja kuludest 1591,20 eurot käibemaksuga. EDASIKAEBAMISE KORD Otsuse peale võib esitada kaebuse halduskohtule kümne päeva jooksul otsuse avalikult teatavaks tegemisest arvates (halduskohtumenetluse seadustiku § 270 lg 1). JÕUSTUMINE Otsus jõustub pärast kohtusse pöördumise tähtaja möödumist, kui ükski menetlusosaline ei esitanud kaebust halduskohtusse. Otsuse osalisel vaidlustamisel jõustub otsus osas, mis ei ole seotud edasikaevatud osaga (riigihangete seaduse § 200 lg 4). ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. 06.04.2022 avaldas Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus (edaspidi Hankija) riigihangete registris avatud hankemenetlusena läbiviidava riigihanke „Paldiski toitlustuskompleksi köögitehnoloogia“ (viitenumber 247611) (edaspidi Hange) hanketeate ja tegi kättesaadavaks enamiku riigihanke alusdokumentidest, sh hankepassi täiendavate selgitusega (edaspidi Hankepass) ja Riigihanke alusdokumendi (edaspidi RHAD). RHAD lisa 1 tehniline kirjeldus, sh spetsifikatsioon ja seletuskiri (edaspidi TK) ei ole avaldatud riigihangete registris. 2. 06.05.2022 laekus Riigihangete vaidlustuskomisjonile Farwelli Kaubanduse OÜ (edaspidi Vaidlustaja) vaidlustus, milles taotletakse Hankija kohustamist viima RHAD kooskõlla õigusaktidega järgmises osas: - Hankepassi IV osa alapunktis C esitatud kvalifitseerimise tingimus; - TK spetsifikatsiooni p-d 16, 20, 35, 36, 37, 39, 40, 50, 53, 54, 63, 65, 73, 97, 98, 100, 106. 3. Kooskõlas riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 195 lg-ga 2 ja § 196 lg-dega 1 ja 3 teatas vaidlustuskomisjon 12.05.2022 kirjaga nr 12.2-10/58 menetlusosalistele, et vaatab vaidlustuse läbi esitatud dokumentide alusel kirjalikus menetluses, tegi teatavaks otsuse avalikult teatavaks tegemise aja ning andis täiendavate seisukohtade ja dokumentide esitamiseks aega kuni 17.05.2022 ja selleks tähtpäevaks esitatud menetlusdokumentidele vastamiseks aega kuni 20.05.2022. Vaidlustuskomisjoni poolt määratud esimeseks tähtpäevaks esitas täiendavad seisukohad ja menetluskulude taotluse Vaidlustaja ja teiseks tähtpäevaks Hankija. MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD 4. Farwelli Kaubanduse OÜ põhjendab vaidlustust järgmiselt. 4.1. Hankepassi IV osa alapunkti C õigusvastasus Pakkujatele on kehtestatud järgmine kvalifitseerimise tingimus: Pakkuja peab olema riigihanke algatamisele eelnenud 60 (kuuekümne) kuu (03.2017-03.2022) jooksul teostanud vähemalt ühe (1) üle 500 000 maksumusega (ilma km-ta) sarnase müügi ja paigalduse tehingu. Vaidlustajale teadaolevalt on Eestis Hanke mahuga sarnases mahus tellitud toitlustuskompleks vaid Tallinna vanglasse, kus hanke võitis Metos AS. Pelgalt see, milline on hankelepingu eeldatav maksumus, ega see, et Hankest võivad olla huvitatud osalema ka ettevõtted väljaspool Eestit, ei õigusta kvalifitseerimise tingimuse kehtestamist. Hankijal on võimalik veenduda pakkujate kvalifikatsiooni piisavuses ka leebema kriteeriumiga, mistõttu kehtestatud tingimus ei saa olla õiguspärane. Vaidlustaja kahtlustab, et Hange on suunatud AS-ile Metos. Hankija tegevus on Vaidlustaja väitel vastuolus RHS § 98 lg-ga 1 ning RHS § 3 p-dega 2 ja 3. 4.2. TK õigusvastasus 4.2.1. Hankija on saatnud registreerunud pakkujatele failid, kus Exceli faili seadmete nõuded on kantud ühte tulpa „toote kirjeldus“, milles on täpsustatud tellitavate toodete ja tööde kirjeldused. Need toodete kirjeldused vastavad Vaidlustajale teadaolevalt üheselt AS-i Metos 2 (13) poolt pakutavatele toodetele ning teevad teistele pakkujatele raskeks, kui mitte võimatuks, Hankes vastavate pakkumuste esitamise. 4.2.2. TK spetsifikatsiooni p 16 Tellitakse konkreetse tootja masinat, mida müüb Eestis AS Metos, vt https://www.hallde.com/products/rg-400/ ja https://www.metos.ee/toode/juurviljatukeldaja- metos-rg-400/. See on vastuolus RHS § 88 lg-ga 7. 4.2.3. TK spetsifikatsiooni p 20 Tellitakse masinat, mida müüb Eestis AS Metos, vt https://www.metos.ee/toode/juurviljakoorija-metos-pv-32/ ja mida toodab AUREA, kes kuulub Metos ALI Group-i, vt https://www.aureaali.com/en/products/peelers/pv15-universal- peelers. See on vastuolus RHS § 88 lg-ga 7. 4.2.4. TK spetsifikatsiooni p 35 Tellitakse kombikatel võimsusega 44 kW, kusjuures nõudeks on, et kasutuspaneel ei asetse tugijalal, vaid on üles tõstetud mugavaks ergonoomiliseks kasutamiseks. Vaidlustaja saaks pakkuda veidi võimsamat seadet (52,5 kW), mille juhtpaneel ei ole üles tõstatud, vaid asetseb suuremal jalal. Põhjendatud ei ole toodete kirjelduste koostamine selliselt, et sellele võiks vastata vaid ühe pakkuja pakutavad tooted. Kombikatla kasutuspaneeli asukoht ei ole asjaolu, mis tohiks välistada osade pakkujate Hankes osalemise. 4.2.5. TK spetsifikatsiooni p 36 Tellitakse kombikatel võimsusega 18 kW. Vaidlustaja saaks pakkuda sellest võimsama seadme (31,5 kW), mille juhtpaneel ei ole üles tõstatud, vaid asetseb suuremal jalal. Põhjendatud ei ole toote kirjelduse koostamine selliselt, et sellele võiks vastata vaid ühe pakkuja pakutav toode. 4.2.6. TK spetsifikatsiooni p 37 Tellitakse kombiahi võimsusega 68 kW. Vaidlustaja saaks pakkuda väiksema võimsusega seadme (65,4 kW). Põhjendatud ei ole toote kirjelduse koostamine selliselt, et sellele võiks vastata vaid ühe pakkuja pakutav toode, vt https://www.metos.ee/toode/kombiahi-metos- icombi-classic-20-2-1/. 4.2.7. TK spetsifikatsiooni p 39 Kirjeldatud on konkreetse tootja masinat – Rational, vt - https://www.rational- online.com/en_gb/ivariopro/models/result/index.php?products=8. See on vastuolus RHS § 88 lg-ga 7. Toodet pakub AS Metos, vt https://www.metos.ee/toote-kategooria/koogiseadmed- ja-tarvikud/variocookingcenter/. 4.2.8. TK spetsifikatsiooni p 40 Tellitakse kombiahi võimsusega 32 kW. Vaidlustaja saaks pakkuda võimsama seadme (37,7 kW). Põhjendatud ei ole toote kirjelduse koostamine selliselt, et sellele võiks vastata vaid ühe pakkuja pakutav toode. Toodet pakub AS Metos, vt https://www.metos.ee/toode/kombiahi-metos-icombi-classic-20-1-1/ 4.2.9. TK spetsifikatsiooni p 50 Kirjeldatud on konkreetse tootja masinat – VEXIÖDISK https://s3-eu-west- 1.amazonaws.com/static.wm3.se/sites/562/media/536231_WD- 18CW_prodblad_ENG.pdf?1610964038. Seda toodet pakub AS Metos, vt 3 (13) https://www.metos.ee/toode/karupesumasin-metos-wd-18cw-aurukute-selver/ See on vastuolus RHS § 88 lg-ga 7. Vaidlustaja saaks pakkuda sarnast seadet, kuid võimsusega 44 kW ning pesupumpa võimsusega 15 kW. 4.2.10. TK spetsifikatsiooni p 53 Kirjeldatule vastaks vaid konkreetse tootja masin – VEXIÖDISK https://wexiodisk.com/en/catalog/products/wd-100gr. See on vastuolus RHS § 88 lg-ga 7. Vaidlustaja saaks pakkuda sarnast seadet, kuid tsükli mahutavusega 6*GN ja tunnitootlikkusega 114 GN. Seda toodet, mida soovib Hankija, pakub vaid AS Metos, vt https://www.metos.ee/toode/graanulpotipesumasin-wd-100gr-labi-antav-vasakultparemale/. 4.2.11. TK spetsifikatsiooni p 54 Tellitakse sõrmkonveiermasinat võimsusega 47kW, kusjuures nõudeks on pesuvõimsus kiirusel 1,35 m/min DIN 10510 2535 taldrikut/h ja kontaktaeg reguleeritav 40-225 s. Vaidlustaja saaks pakkuda masinat võimsusega 50,26 kW, kontaktaeg reguleeritav 66-225 s. Soovitav kontaktaeg 40 s ei vasta mistahes DIN normile. Toote kirjeldus on koostatud AS-i Metos toote kirjelduse järgi, vt https://www.metos.ee/toode/noudepesumasin-metos-wd-b- 600-r-l-400v3n/. 4.2.12. TK spetsifikatsiooni p 63 Soovitakse tunnelnõudepesumasinat elektriühendusega 47 kW. Sellele vastab AS-i Metos toode, vt https://www.metos.ee/toode/tunnelnoudepesumasin-metos-ics-333-o-v-400v3n. See on vastuolus RHS § 88 lg-ga 7. Vaidlustaja saaks pakkuda sama seadet, mis on ehitatud üles muul tehnoloogial, mis vastab DIN-normidele. 4.2.13. TK spetsifikatsiooni p 65 Soovitakse kett-transportöörikaart. Keti kasutamiseks puudub objektiivne põhjendus, kuna olemas on ka nöörtransportöörikaared. 4.2.14. TK spetsifikatsiooni p 73 Soovitakse mahlajagajat, millel on mh videote näitamise võimalus, kaughaldus ja Wifi ühendus. Selline nõue on ebaproportsionaalne ja vastuolus RHS § 88 lg-ga 7. 4.2.15. TK spetsifikatsiooni p 97 Soovitakse pesumasinat, mille välispind on antratsiithall. Selline nõue on ebaproportsionaalne, suunatud vaid ühele pakkujale ja vastuolus RHS § 88 lg-ga 7. Seda toodet pakub AS Metos, vt https://www.metos.ee/toode/suletud-pesumasinmetos-sc65v- tuhjendusventiiliga/. 4.2.16. TK spetsifikatsiooni p 98 Soovitakse pesukuivatit trumliga roostevabast terasest Ø570*475mm ja ühtlasi trumli mahuga 6,5 kg / 112l. Nõuded on ebaproportsionaalsed ja vastuolus RHS § 88 lg-ga 7. Seda toodet pakub AS Metos, vt https://www.metos.ee/toode/kuivati-metos-damc6-kondenseeriv/. 4.2.17. TK spetsifikatsiooni p 100 Tellitakse sisuliselt Whirlpool pesumasinat, sest vaid nemad pakuvad pesumasinat anduriga, mis kohandab vee- ja energiakulu kestuse vastavalt pesukogusele ja aurufaasi pesutsükli lõpus. See on vastuolus RHS § 88 lg-ga 7. 4.2.18. TK spetsifikatsiooni p 106 4 (13) Tellitakse kemikaalide doseerimise süsteem. Tegemist on nõudega, kus Hankija selgituste kohaselt tuleb ruumist 115 rajada torustik nõutud masinateni, mis on vastuolus RHS § 3 p-ga 2. Torustike väljaehitamine ei saa kuidagi seonduda Hanke esemega ega köögitehnika müüjate pädevusega. Pakkujatel on võimatu DWG plaani pinnalt välja kalkuleerida vajalike torustike pikkust, läbimõõte ja maksumusi, kusjuures nimetatud töid peaks teostama vastavat (ehitus)pädevust omavad äriühingud. 4.3. TK-d ei muuda õiguspäraseks see, et TK kohaselt võib seadmete vajalikke „mahu- ja võimsusnäitajaid“ muuta kuni 10%. TK-s väljatooduga sarnased seadmed võivad olla põhineda mõnele muule tehnoloogiale või nende puhul ei pruugi mahu- ja võimsusnäitajad jääda 10% tolerantsi piiridesse. TK sätestab, et samaväärsuse hindamisel lähtutakse otseselt nimetatud tingimustest RHAD-is ja vastavuse tõendamist ühele TK-s esitatud parameetrile ei saa asendada vastavuse tõendamisega mingile teisele parameetrile. 4.4. TK-s sätestatud nõuded lähtuvad AS-i Metos pakutavast tehnoloogiast, vormidest ja mõõtudest, mistõttu AS-il Metos on Hankes osalemiseks võrreldes teiste pakkujatega oluline konkurentsieelis. Teiste tootjate seadmete puhul võib Hankija alati väita, et pakutud seade ei ole nõutuga samaväärne. Vaidlustajal ei ole võimalik hankida ja pakkuda seadmeid, mille ainus edasimüüja Eestis on AS Metos. 4.5. TK-d ei muuda õiguspäraseks see, et köögitehnoloogia projekt koostati projekteerija poolt AS-i Metos näidistoodete pinnalt. Hankija ei saa enda minetusi Hanke korraldamisel õigustada hoone projekti tellimisega, kui juba selle tellimise puhul lähtuti vaid ühe pakkuja toodetest. 4.6. Väär on Hankija seisukoht, et Vaidlustajal ei pruugi olla kogemust suuremahuliste köögitehnoloogia projektidega ja torustike väljaehitamine seondub otseselt Hanke esemega. Kuna pakkujatel on võimatu Hankija poolt esitatud DWG plaani pinnalt kalkuleerida vajalike torustike pikkust, läbimõõte ja maksumusi, tuleks torustike väljaehitamise nõue TK-st välja jätta. 5. Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus vaidleb vaidlustusele vastu. 5.1. Hankija on kehtestanud kvalifitseerimise tingimusena vähemalt ühe sarnase lepingu täitmise maksumusega üle 500 000 euro. 5.1.1. Vaidlustatud riigihanke hankelepingu eeldatav maksumus on suurem kui 500 000 eurot. Hankija on arvestanud, et Hanke puhul on tegemist suuremahulise lepinguga ning pakkuja esitatav referents peab Hankijat veenma, et pakkuja suudab tulevast hankelepingut täita. Referents ei saa olla oluliselt väiksema mahuga kui hankelepingu eeldatav maksumus. 5.1.2. Vaidlustaja väidab, et sellise mahuga lepinguid on viimastel aastatel Eestis täidetud vaid üks. Hankija on seisukohal, et riigihangete register ei näita kõiki era- ja avaliku sektori lepinguid, mis võivad olla selle perioodi jooksul täidetud. Lisaks on tegemist riigihankega, mis ületab rahvusvahelist piirmäära ning Hankel osalemisest võivad olla huvitatud ka ettevõtted väljastpoolt Eestit. Kui mõni Hankel osalemisest huvitatud isik ei täida vaidlusalust kvalifitseerimise tingimust, siis on tal võimalik leida endale partner ettevõtja näol, kes täidab tingimuse ning kellega saab esitada ühispakkumuse või kelle referentsnäitajatele on võimalik tugineda. 5 (13) 5.1.3. Kuna Hankija soovib leida lepingupartnerit suuremahulise lepingu täitmiseks, siis selle lepingu täitmise suutlikkuse tõendamiseks peab pakkuja olema ka varem suutnud teha suurema mahuga tehinguid, mis omakorda näitab Hankijale, et pakkujal on vajalikud tarnekanalid, rahalised vahendid jm vajalik lepingu täitmiseks. 5.2. TK 5.2.1. Vaidlustaja väidab mitmete toodete osas, et tema saaks pakkuda toodet, mille võimsus oleks väiksem või suurem. TK p-i 2.2 kohaselt on lubatud seadmete mahu- ja võimsusnäitajaid muuta kuni 10%. Nt TK spetsifikatsiooni p 37 kõikumine jääb lubatu piiridesse ning Vaidlustajal on võimalik antud toodet pakkuda. Lubatud kõikumise piirid (+/- 10%) tulenevad hoone planeeritud võimsusest, lisaks tuleb projekteeritud hoonet vaadata kui tervikut, hoone on planeeritud energiasäästlikuna. Seega on võimsuste muudatused lubatud ning Vaidlustajal on võimalik pakkuda tooteid, mille võimsus võib olla suurem või väiksem TK-s nõutust. 5.2.2. Vaidlustaja on TK-st valinud välja 16 toodet, mida tal ei ole võimalik pakkuda ning esitab muuhulgas tooteid iseloomustavaid tingimusi, mille järgi peaks Hankija hanketingimusi muutma. Sisuliselt nõuab Vaidlustaja, et Hankija määraks temale sobivad hanketingimused, milline tegevus oleks lubamatu. 5.2.3. Hanke esemeks oleva köögitehnoloogia projekti koos toodete kirjeldustega tellis Hankija hoone projekteerijalt. Võimsus jm näitajate osas peab projekteerija arvestama projekti kui tervikuga. Põhiprojektis on ära toodud põhilised parameetrid ja toodete kirjeldused. Parameetrid ja kirjeldused antakse näidistoodete põhjal, ilma nendeta ei ole võimalik projekteerida. Spetsifikatsiooni koostades ei lähtu projekteerija ühe tootja seadmetest ja kõigil pakkujatel on võimalik hankida seadmeid erinevate turul tegutsevate ettevõtete kaudu. Hankijale on vajalik, et lepingupartner tagab terviku ja seda ei pea lepingupartner tegema ainult enda toodetavate seadmete spetsiifikat arvestades. 5.2.4. Projekti seletuskirja p-i 2.1 kohaselt on spetsifikatsioonis toodud mõõtude esitamisel lähtutud hoone ruumilahendusest, gabariitidest, võimsustest ja selle järgi koostatud tehnoloogilisest projektist. Kõiki viiteid kaubamärkidele või standarditele käsitletakse hankedokumentides koos märkusega „või sellega samaväärne“. Samuti on RHAD p-s 2.3 öeldud, et viiteid allikale käsitletakse koos märkusega „või sellega samaväärne“. Seega on pakkujal võimalus pakkuda samaväärseid tooteid. 5.2.5. Kohtud on leidnud, et RHS § 33 lg 7 eesmärgiks on ära hoida nö suunatud hanked kindla tootja, toote või pakkuja eelistamiseks ja avada hange konkurentsile. Olukorras, kus hankija ei piirdu ühe konkreetse toote tüübi näitamisega, vaid aktsepteerib ka sellega võrdväärseid tooteid, pole alust rääkida suunatud hankest ja konkurentsi piiramisest.1 5.2.6. Vaidlustaja esitab etteheite, et torustike väljaehitamine ei saa kuidagi seonduda Hanke esemega ega köögitehnika müüjate pädevusega. Pakkujatel on võimatu pelgalt DWG plaani pinnalt välja kalkuleerida vajalike torustike pikkust, läbimõõte ja maksumusi, kusjuures nimetatud töid peaks nii või naa teostama vastavat (ehitus)pädevust omavad äriühingud. Seetõttu tuleks nimetatud nõue jätta Hanke tehnilisest kirjeldusest välja. Hankija selle arvamusega ei nõustu. Hanke esemeks ei ole ainult seadmete tarne või edasimüümine, vaid köögitehnoloogia terviklahendus koos projektijuhtimisega, sealhulgas 1 23.11.2016. a, Tln RK 3-16-1756 p. 11 (RHS kehtiva redaktsiooni 88 lg 6). 6 (13) tuleb pakkujal kaasata projektijuht, kes peab vastutama ka selle eest, et lepingu täitmine toimuks kooskõlastatult ehitustöid teostava ettevõtjaga. Torustiku saab projekteerida ja paigaldada vastavat süsteemi tarniv ettevõte (süsteemi projekteerimiseks ja süsteemi paigalduseks pädevust omav firma). Kui pakkujal endal puudub selleks pädevus, on võimalik töö teha alltöövõtu korras. Pakkujad teavad, milliseid konkreetseid seadmeid nad Hankes pakuvad ning milline peab olema erinevate seadmete ja mahutite vaheline kemikaalide doseerimise süsteem (arvestades seadme marki, torude jm tarvikute läbimõõtu, pikkust, kinnitusi jne) ning seetõttu on selle süsteemi projekteerimine ja väljaehitamine pakkuja ülesanne. 5.2.7. Hankijal on vabadus määrata hankelepingu ese vastavalt oma vajadustele ise ja Hankija ei pea määratlema hankelepingu eset viisil, et pakkumuse saaks esitada võimalikult suur hulk pakkujaid. 5.2.8. Hankija hindab iga toote osas eraldi, kas toode vastab Hankes nõutule. RHS § 114 lg 2 kohaselt ei ole sisuliselt vastavateks toodeteks pelgalt spetsifikatsioonile täpselt vastavad tooted, vaid nendeks saavad olla samaväärsed, hankija vajadustele vastavad ning ehitatava hoone ja köögi terviklahendusega sobivad tooted. Ka projekti seletuskirja p-s 2.2 on öeldud, et seadmete mõõdud on ligikaudsed ja esitatud sarnaste seadmete põhjal. Konkreetsete seadmete hankimisel tuleb arvestada, et projekteeritud plaanilahendust oluliselt ei muudeta. 5.2.9. Kui Hankija eeldaks, et tooted peavad olema täpselt need, mis on toodud TK-s, siis ei küsiks Hankija vastavustingimustes toodete nimetusi, fotosid ning kirjeldusi. Hankija küsib andmeid toodete kohta, kuna nende põhjal on võimalik hinnata, kas pakutud tooted on vastavad, sealhulgas kas tooted vastavad sisuliselt Hankija vajadustele. VAIDLUSTUSKOMISJONI PÕHJENDUSED 6. Hankepassi IV osa alapunkt C RHS § 101 lg 1 p-i 2 kohaselt võib hankija taotleja tehnilise ja kutsealase pädevuse kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kontrollimiseks nõuda vastavalt hankelepingu alusel ostetavate asjade olemusele, kogusele ja kasutusviisile nimekirja hankija kindlaksmääratud tunnustele vastavate asjade müügi lepingutest, mis on täidetud riigihanke algamisele eelneva 36 kuu jooksul, koos teabega nende maksumuse, kuupäevade ja teiste lepingupoolte kohta. Hankija on esitanud kvalifitseerimise tingimuse järgmises sõnastuses: Pakkuja peab olema riigihanke algatamisele eelnenud 60 (kuuekümne) kuu (03.2017-03.2022) jooksul teostanud vähemalt ühe (1) üle 500 000 maksumusega (ilma km-ta) sarnase müügi ja paigalduse tehingu. Vaidlustuse kohaselt on rahalise mahu nõue vastuolus RHS § 98 lg-ga 1 ning RHS § 3 p-dega 2 ja 3. Hankija väitel soovib ta leida lepingupartnerit suuremahulise lepingu täitmiseks, mistõttu on talle oluline, et pakkuja oleks ka varem suutnud teha suuremaid tehinguid, mis näitab, et pakkujal on olemas vajalikud tarnekanalid, rahalised vahendid jm vajalik hankelepingu nõuetekohaseks täitmiseks. 6.1. Vaidlustuskomisjon märgib, et ilmselt on Hankija pidanud silmas, et pakkuja peab olema teostanud vähemalt ühe üle 500 000 eurose maksumusega (ilma km-ta) sarnase müügi ja paigalduse tehingu ning nõuet ei täidaks sarnane tehing maksumusega nt 550 000 Ungari 7 (13) forinti, Poola zlotti või Norra krooni. Hilisemate võimalike vaidluste vältimiseks nõudele vastava tehingu valuuta (vääringu) üle oleks Hankijal mõistlik nõuet vastavas osas täpsustada. Vaidlustuskomisjon lähtub hinnangu andmisel eeldusest, et Hankija on esitanud nõude ühele tehingule üle 500 000 euro. 6.2. RHS § 98 lg 1 kohaselt peavad kvalifitseerimise tingimused vastama hankelepingu esemeks olevate asjade, teenuste või ehitustööde olemusele, kogusele ja otstarbele ja olema nendega proportsionaalsed. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et vaidlusalune nõue ei ole vastuolus RHS § 98 lg-ga 1. 6.2.1. Vaidlustuskomisjon leiab, et tingimus vastab hankelepingu esemeks olevate asjade ja teenuste olemusele ja otstarbele, kuna see on esitatud sarnasele müügi ja paigalduse tehingule (pakkuja kogemusele hankelepingu esemega sarnases valdkonnas) ja pakkuja varasem kogemus sarnase tehingu tegemisel (lepingu täitmisel) kajastab tema võimet hankelepingut nõuetekohaselt täita. 6.2.2. Vaidlustuskomisjon ei nõustu Vaidlustajaga, et hankelepingu eeldatav maksumus ei saa õigustada sellises rahalises mahus kvalifitseerimise tingimuse kehtestamist. Vastupidi – RHS § 98 lg 1 sätestab õiguspärase kvalifitseerimise tingimuse sisu selgelt hankelepingu eseme, sh koguse kaudu, mis omakorda väljendub hankelepingu eeldatavas maksumuses: hankelepingu esemeks olevatel asjadel ja teenustel on sõltuvalt kogusest eeldatav maksumus. Puudub vaidlus, et hankelepingu eeldatav maksumus ületab 500 000 eurot, st, et hankelepingu esemeks olevaid asju ja teenuseid ostetakse/tellitakse antud juhul koguseliselt suuremas kui 500 000 euroses mahus. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Hanke tulemusel sõlmitava hankelepingu kogust ja eeldatavat kogumaksumust arvestades ei ole 500 000 eurose varasema tehingu (lepingu) nõue vastuolus hankelepingu esemeks olevate asjade ja teenuste kogusega. 6.2.3. Vaidlustuskomisjon leiab, et nõue ei ole ka ilmselgelt ebaproportsionaalne hankelepingu eseme olemuse, koguse ja otstarbega. Vaidlustuskomisjoni arvates ei ole nõue, mis on summaarselt hankelepingu eeldatavast maksumust väiksem, iseenesest ebaproportsionaalselt suur võrreldes hankelepingu esemega. Riigihankepraktikas on hankelepingu eeldatava maksumuse ühekordses rahalises mahus sarnase lepingu teostamise nõue tavapärane, millega hankija kontrollib pakkuja põhimõttelist tehnilist võimekust täita nõuetekohaselt konkreetse riigihanke tulemusel sõlmitavat hankelepingut. Vaidlustuskomisjoni arvates ei ole pakkuja võimekust hankelepingut nõuetekohaselt täita võimalik tõendada ka leebema tingimuse alusel, kuna 60 kuu, so 5 aasta jooksul teostatud mitu väiksemat sarnast tehingut, nt kolm 175 000 eurost, ei näita piisavalt veenvalt pakkuja suutlikkust täita 17 kuuga2, so vähem kui 1,5 aastaga nõuetekohaselt Hanke tulemusel sõlmitav hankeleping mahus ca 600 000 eurot. Vaidlustuskomisjon nõustub Hankijaga, et tegemist on suuremahulise lepinguga. Vaidlustaja seisukoht, mis seob kvalifitseerimise tingimuse õigusvastasuse muuhulgas väitega, et Eestis on sellel perioodil Hanke mahuga sarnases mahus tellitud asju ja teenuseid vaid 1 korral, ei näita midagi selle kohta, et nõue oleks vastuolus hankelepingu esemeks olevate asjade, teenuste või ehitustööde olemuse, koguse ja otstarbega või oleks nendega ebaproportsionaalne. Vähene võimalik konkurents Eesti turul ei näita, et nõue pole kohane ega vajalik hankelepingu esemest lähtudes. 2 Hanketeatest nähtuvalt on sõlmitava hankelepingu kestus kuudes: ⁠17. 8 (13) 6.3. Vaidlustuse kohaselt ei ole vaidlusalune kvalifitseerimise tingimus kooskõlas ka RHS § 3 p-s 2 sätestatud võrdse kohtlemise põhimõttega ega p-s 3 sätestatud piisava konkurentsi tagamise üldpõhimõttega. 6.3.1. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et asjaolu, et Vaidlustaja ei saa kvalifitseerumiseks vajaliku tehingu puudumise tõttu hankemenetluses osaleda ei tähenda, et pakkujaid koheldaks riigihankes ebavõrdselt - ühegi Eestis, Euroopa Liidu liikmesriigis, muus Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga ühinenud riigis asuva pakkuja suhtes ei kehti soodsamaid kvalifitseerimise tingimusi ja Hankepassi IV osa alapunktis C esitatud kvalifitseerimise tingimus on kõikidele hankemenetluses osaleda soovivatele isikutele täitmiseks võrdselt kohustuslik. Hanke eesmärk on sõlmida hankeleping hankelepingu eseme hankimiseks ning vaidlustuskomisjon on juba eespool asunud seisukohale, et hankelepingu esemega seonduvalt ei ole isikutele esitatud nõue (varasem sarnane müügi ja paigalduse tehing üle 500 000 euro) ilmselgelt ebaproportsionaalne. Samuti on vaidlustuskomisjon seisukohal, et nõue on riigihanke eesmärgi suhtes asjakohane ja põhjendatud, kuna annab Hankijale piisavalt kindlust, et nõuetele vastav pakkuja suudab eelduslikult täita nõuetekohaselt sisult ja mahult sarnast lepingut. 6.3.2. Hankija ei pea esitama kvalifitseerimise tingimusi viisil, et tingimustele vastaks võimalikult suur hulk ettevõtjaid, samuti ei kohusta RHS hankijat arvestama kõikide hankemenetluses osalemisest huvitatud isikute võimaluste ja huvidega. Hankija peab lähtuma kvalifitseerimise tingimuste kehtestamisel riigihanke eesmärgist ja hankelepingu esemest, mitte konkreetsete pakkujate huvist hankemenetluses osaleda. Asjaolu, et Vaidlustaja ei saa kvalifitseerumiseks vajaliku tehingu puudumise tõttu hankemenetluses osaleda, ei tähenda ilmtingimata, et konkurents iseenesest puuduks. 6.3.3. RHS § 3 p 3 kohustab hankijat tagama konkurentsi efektiivse ärakasutamise, st sisuliselt on keelatud õigusvastane konkurentsi piiramine. RHS § 3 p 3 ei kohusta hankijat tekitama konkurentsi olukorras, kus konkurents on piiratud või kus konkurentsi avardamine seab ohtu hankelepingu nõuetekohase täitmise. Seega õiguspäraste kvalifitseerimisese tingimuste kehtestamisel, isegi juhul, kui nendele vastab piiratud arv pakkujaid, ei saa rääkida RHS § 3 p 3 rikkumisest. 6.4. Tulenevalt eespooltoodust on vaidlustuskomisjon seisukohal, et Hankepassi IV osa alapunktis C esitatud kvalifitseerimise tingimus ei ole vastuolus RHS § 98 lg-ga 1 ega RHS § 3 p-dega 2 ja 3, sh vastab hankelepingu esemele ja riigihanke eesmärgile ning ei ole ilmselgelt ebaproportsionaalne. 7. TK spetsifikatsioon p-id 16, 20, 35, 36, 37, 39, 40, 50, 53, 54, 63, 65, 73, 97, 98 ja 100 Hankija väitel on tal vabadus määrata hankelepingu ese vastavalt oma vajadustele, TK p 2.2 kohaselt on lubatud seadmete mahu- ja võimsusnäitajaid muuta kuni 10%, RHAD p 2.3 ja TK seletuskirja p 2.1 võimaldavad esitada samaväärseid tooteid, Hankija tellis hankelepingu esemeks oleva köögitehnoloogia projekti, spetsifikatsiooni koostades ei lähtu projekteerija ühe tootja seadmetest ja kõigil pakkujatel on võimalik hankida seadmed erinevate turul tegutsevate ettevõtete kaudu. 7.1. Ei saa olla vaidlust, et Hankija on pädev otsustama hankelepingu eseme üle ega pea ostma midagi, mida ta ei vaja, kuid Hankija ei saa hankelepingu eseme kirjeldamisel käituda 9 (13) meelevaldselt ning peab oma vajadusi ning TK kooskõla õigusaktidega hiljemalt vaidlustusmenetluses põhjendama. Praegusel juhul on Hankija põhjendanud teatud määral oma vajadusi üksnes TK spetsifikatsiooni p-iga 106 seonduvalt ning on sisuliselt jätnud põhjendamata kõik muud Vaidlustaja poolt vaidlustatud konkreetsete seadmete konkreetsed tehnilised nõuded, sh ei asenda põhjendamiskohustust Hankija viide kogumis seadmete mahu- ja võimsusnäitajate muutmise võimalusele kuni 10%, va juhul, kui seetõttu ei saa vaidlustatud TK nõue enam iseenesest rikkuda Vaidlustaja õigusi. Selline olukord on seoses TK spetsifikatsiooni p-ga 37 (võimsus 68 kW). Vaidlustuse kohaselt rikub nõue Vaidlustaja õigusi, kuna Vaidlustajal puudub seade 68 kW, kuid ta saaks pakkuda seadet võimsusega 65,4 kW. Kuna 65,4 kW võimsusnäitajana jääb TK p-s 2.2 nimetatud 10% piiridesse, ei saa seadme võimsuse nõue 68 kW rikkuda Vaidlustaja õigusi ning vaidlustus tuleb vastavas osas jätta RHS § 192 lg 3 p 7 alusel läbi vaatamata. Hankija ei väida, et TK p-s 2.2 sätestatud 10%-lise näitajate muutmise võimaluse tõttu oleks Vaidlustajal võimalik pakkuda veel mingeid seadmeid, mille TK õigusvastasus on vaidlustatud. 7.2. TK spetsifikatsiooni p-id 16, 20, 39, 63, 98 ja 100 on vaidlustatud põhjusel, et seadmetele esitatud tehnilised omadused kogumis on Vaidlustaja väitel omased vaid ühe konkreetse tootja seadmetele, mida pakub Eestis üldjuhul AS Metos. TK spetsifikatsiooni p-d 35, 36, 40, 50, 53, 54, 65, 73, 97 on Vaidlustaja väitel õigusvastased konkreetsete nõuete osas: - TK spetsifikatsiooni p 35 – seadme võimsus ja kasutuspaneeli asetsemine; - TK spetsifikatsiooni p 36 – seadme võimsus ja juhtpaneel asetsemine; - TK spetsifikatsiooni p 40 – seadme võimsus; - TK spetsifikatsiooni p 50 – seadme ja pesupumba võimsus; - TK spetsifikatsiooni p 53 – seadme tsükli mahutavus ja tunnitootlikkus; - TK spetsifikatsiooni p 54 – seadme võimsus ja kontaktaeg; - TK spetsifikatsiooni p 65 – transportöörikaar; - TK spetsifikatsiooni p 73 – videote näitamise võimalus, kaughaldus ja Wifi ühendus; - TK spetsifikatsiooni p 97 – värvinõue. Hankija märgib, et pakkujatel on võimalik hankida seadmeid erinevate turul tegutsevate ettevõtete kaudu, jättes täpsustamata, milliste ettevõtjate kaudu (peale AS-i Metos) on pakkujatel Hankija arvates võimalik vaidlustatud (konkreetse tootja) seadmeid hankida. Lisaks põhjendab Hankija TK tingimuste õiguspärasust väitega, et RHAD p-s 2.3 on öeldud, et viiteid allikale käsitletakse koos märkusega „või sellega samaväärne“, mis Hankija väitel võimaldab pakkuda ka Hankija nõutud seadmetega samaväärseid seadmeid, ja Hanke aluseks oleva köögitehnoloogia projektiga (projekteerija poolt koostatud spetsifikatsioon). 7.2.1. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et kuigi Hange on nn rahvusvaheline hange ega ole suunatud üksnes Eesti pakkujatele ega seadmete edasimüüjatele, ei ole Hankija vaidlustusmenetluses väitnud, rääkimata tõendamisest, et TK-s nõutud ja Vaidlustaja poolt vaidlustatud omadustega seadmeid toodaks turul rohkem kui üks tootja. Asjaolu, et sama tootja konkreetset seadet saavad müüa mitmed edasimüüjad, ei tähenda, et hankelepingu eseme pakkumise osas oleks olemas konkurents. Seega kuna konkurentsi olemasolu TK kirjeldusele vastavate ja Vaidlustaja poolt vaidlustatud seadmete osas ei ole ilmne ja Hankija ei ole konkuretsi olemasolu tõendanud, on vaidlustuskomisjon seisukohal, et Hankija ei ole avanud Hanget konkurentsile. RHS § 88 lg 7 lubab teha hankijal takistusi riigihangete avamisel konkurentsile, kui see on objektiivselt põhjendatud (kui hankija soovib objektiivsetel põhjustel saada mingisuguste 10 (13) konkreetsete omadustega asja / teenust / ehitustööd ning hankija põhjendatud vajadustele ei vasta muud turul olevad lahendused, st tehnilises kirjelduses on algusest peale esitatud nõudeid, mis piiravad konkurentsi ja mille sisaldumisega tehnilises kirjelduses peavad pakkujad pakkumuse esitamisel arvestama). Hankija ei ole vaidlustusmenetluses esitanud mis tahes põhjendusi, mis õigustaksid vaidlustatud konkreetsete näitajatega ja/või konkreetsete tootjate seadmete ostmist. 7.2.2. Hankija väide TK-s nõututega samaväärsete seadmete pakkumise võimalikkusest ei ole tõsiseltvõetav ja on vastuolus RHS § 88 lg-ga 6 7.2.2.1. Hankija viitab vastuses vaidlustusele RHAD p-le 2.3, mille kohaselt viiteid allikale käsitletakse koos märkusega „või sellega samaväärne“ ja TK seletuskirja p-le 2.1, mille kohaselt kõiki viiteid kaubamärkidele või standarditele käsitletakse hankedokumentides koos märkusega „või sellega samaväärne“. Vaidlustuskomisjon juhib tähelepanu asjaolule, et vaidlusalused TK p-de sõnastused ei viita allikale ega kaubamärgile, mistõttu Hankija viide RHAD p-le 2.3 ja TK p-le 2.1, mis justkui võimaldaks pakkuda ka nõutud omadustega seadmete asemel samaväärseid (samaväärsete omadustega) seadmeid, ei ole asjakohane. 7.2.2.2. Lisaks peab vaidlustuskomisjon vajalikuks selgitada, et RHS § 88 lg 6 keelab üldreeglina tehnilises kirjelduses kindla ostuallika, protsessi, kaubamärgi, patendi, tüübi, päritolu ja tootmisviisi nimetamise ja nimetatud keelust võib hankija mööda minna, st nimetada tehnilises kirjelduses kindlat ostuallikat, protsessi, kaubamärki, patenti, tüüpi, päritolu ja tootmisviisi, kui see on hankelepingu esemest tulenevalt vältimatult vajalik põhjusel, et tehnilise kirjelduse koostamine RHS § 88 lg-des 1 ja 2 sätestatud alustel ei võimalda hankelepingu eset piisavalt täpselt ja mõistetavalt kirjeldada. Sellisele viitele lisatakse märge „või sellega samaväärne“. Ilmselgelt ei ole Hankijal olnud käesoleval juhul vältimatult vajalik kindla ostuallika, protsessi, kaubamärgi, patendi, tüübi, päritolu ja tootmisviis, kuna Hankija ei ole seda teinud, esitades vastavalt RHS § 88 lg-le 1 kõikide vaidlustatud seadmete kohta üksikasjalikud kasutusomaduste ja funktsionaalsete nõuete kirjeldused. Seega ei ole vaidlusaluste TK tingimuste puhul alust rääkida RHS § 88 lg-s 6 sätestatud olukorrast või selle sätte alusel pakkujatele antud õigusest/võimalusest esitada pakkumuses TK tehnilises kirjelduses nõutuga samaväärseid seadmeid. 7.2.2.3. RHS § 88 lg 1 alusel koostatud tehnilise kirjelduse puhul, kus TK-s on sõnaselgelt ja üheselt mõistetavalt esitatud nõuded seadmete kasutusomadustele ja funktsionaalsete nõuetele, nagu kõikides vaidlusalustes TK p-des, ei ole RHAD-i ega RHS-i mõttes seadmetel olemas veel mingeid kasutusomadusi või funktsionaalseid nõudeid, mis oleksid TK-s nõututega samaväärsed. RHS § 88 lg 1 alusel koostatud TK puhul on hankelepingu ese piisavalt täpselt ja mõistetavalt kirjeldatud ning pakkumuse esitamisel peab pakkumus pakutavate seadmete osas vastama TK-le (RHS § 110 lg 2). Seega Hankija väide, et vaidlustatud TK tingimused ei ole õigusvastased, kuna pakkuja võib esitada ka samaäärseid seadmeid, ei ole kooskõlas RHAD-i ega RHS-iga ega kõrvaldada Vaidlustaja õigusrikkumist. 7.2.2.4. Tulenevalt eespooltoodust on vaidlustuskomisjon seisukohal, et TK spetsifikatsiooni p-id 16, 20, 35, 36, 39, 40, 50, 53, 54, 63, 65, 73, 97, 98 ja 100 ei ole koostatud RHS § 88 lg 6 alusel ja RHAD p 2.3 (ega ka TK p 2.2) ei anna Vaidlustajale tegelikku võimalust esitada pakkumuses TK-s nõutust erinevate tehniliste näitajatega (nn samaväärseid) seadmeid. 11 (13) 7.3. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et asjaolu, et Hanke aluseks on köögitehnoloogia projekt ja TK-s esitatud nõuded on sellega kooskõlas, ei vabasta Hankijat oma vajaduste põhjendamisest. Hankija viitab ka vajadusele vaadata hoonet kui tervikut ja arvestada asjaoluga, et hoone on planeeritud energiasäästlikuna, kuid ei selgita, kuidas need väited seonduvad vaidlustatud konkreetsete nõuetega hangitavatele seadmetele, sh kuidas need põhjendavad Hankija vajadust osta konkreetse tootja (nt Aurea või Vexiödisk) seadmeid või konkreetsetele nõuetele vastavaid seadmeid (nt antrasiithall pesumasin, videote näitamise võimalusega mahlajagaja). 7.4. Tulenevalt eespooltoodust on vaidlustuskomisjon seisukohal, et Hankija tegevus on vastuolus RHS § 3 p-ga 1 (läbipaistmatu ja kontrollimatu) ning TK spetsifikatsioon p-id 16, 20, 35, 36, 39, 40, 50, 53, 54, 63, 65, 73, 97, 98 ja 100 (konkreetsed seadmetele esitatud nõuded kogumis ja ühekaupa) on vastuolus RHS § 88 lg-ga 7 ega taga konkurentsi efektiivset ärakasutamist (vastuolu RHS § 3 p-ga 3). 8. TK spetsifikatsiooni p 106 TK spetsifikatsiooni p 106 on sõnastatud järgmiselt: Kemikaalide - Sprite või samaväärne doseerimise - täisautomaatne tsentraalne doseerimissüsteem tunnel-tüüpi süsteem nõudepesumasinale, graanulnõudepesumasinale, konveiernõudepesumasinale ja kärupesumasinale - Automaatne doseerimine, elektrooniline doseerimisplokk - Pesukemikaalide mahutid ca 200 l (4xloputus ja 4xpesuaine). - Mahutite all peab olema lekkeanum happekindlast r/v terasest - Doseerimisplokk peab omama hädaabi nuppu, et vajadusel peatada kemikaalide vool torustikku - Süsteem peab võimaldama kasutada vähemalt 3 tootja pesukemikaale Vaidlustuse kohaselt ei seondu torustike väljaehitamine Hanke esemega ja pakkujatel on võimatu DWG plaanilt välja kalkuleerida vajalike torustike pikkust, läbimõõte ja maksumusi. Hankija väite ei ole Hanke esemeks ainult seadmete tarne või edasimüümine, vaid köögitehnoloogia terviklahendus koos projektijuhtimisega. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et kuna vaidlusaluse TK punkti sõnastusest nähtuvad küll nõuded seadmele (kemikaalide doseerimise süsteemile), kuid ei nähtu ehitustööde teostamise kohustus, ei nähtu TK spetsifikatsiooni p-st 106 ka Vaidlustaja väidetud õigusvastasust ning vaidlustuskomisjonil puudub võimalus kohustada Hankijat muutma TK-d nõude osas, mida seal ei sisaldu. 9. Vaidlustusmenetluse kulud Kuna vaidlustusmenetlus lõpeb RHS § 197 lg 1 p-i 5 alusel vaidlustuse osalise rahuldamisega (18-nest nõudest üks jäi läbi vaatamata ja kaks rahuldamata), kuuluvad vaidlustusmenetluse kulude osas kohaldamisele RHS § 198 lg-d 2 ja 7. Vaidlustuskomisjon hindab rahuldatud osa suuruseks 2/3 esitatud nõuetest. 9.1. Vaidlustaja on tasunud vaidlustuse esitamisel riigilõivu 1280 eurot. Hankijalt kuulub Vaidlustaja kasuks välja mõistmisele 2/3 tasutud riigilõivust, st 853,33 eurot. 9.2. Vaidlustaja on esitanud tähtaegselt taotlused lepingulise esindaja kulude hüvitamiseks summas 2386,80 eurot käibemaksuga (11,7 töötunni mahus). 12 (13) Vaidlustuskomisjon leiab, et asja keerukust ja materjalide mahtu silmas pidades on Vaidlustaja lepingulise esindaja kulud põhjendatud ja vajalikud ning kuuluvad proportsionaalselt vaidlustuse rahuldamisega, so summas 1591,20 eurot käibemaksuga, Hankijalt väljamõistmisele. (allkirjastatud digitaalselt) Angelika Timusk 13 (13)