Otsus

OTSUS Vaidlustusasja number 40-22/241921 Otsuse kuupäev 13.04.2022 Vaidlustuskomisjoni liige Mart Parind Vaidlustus Baltic Defence & Technology OÜ vaidlustus Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse riigi- hankes „Ratastehnika remont ja hooldus“ (viitenr 241921) 11.03.2022 välja antud käskkirja nr 59H p 3 ja nimetatud käskkirja lisa 1-2 kehtetuks tunnistamiseks osas, millega tunnistati Defrem OÜ pakkumus edukaks Jõhvi, Tallinna, Tapa, Tartu ja Ämari piirkondades Vaidlustaja Baltic Defence & Technology OÜ, lepingu- line esindaja v.adv Evelin Pärn-Lee Hankija Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus, lepingu- line esindaja Evelina Šegai Kolmas isik Defrem OÜ, lepinguline esindaja v.adv Randu Riiberg Vaidlustuse läbivaatamine Kirjalik menetlus RESOLUTSIOON 1. Jätta vaidlustus rahuldamata. 2. Mõista Baltic Defence & Technology OÜ-lt Defrem OÜ kasuks välja viimase lepingulise esindaja kulud summas 2745,60 eurot (käibemaksuga). Baltic Defence & Technology OÜ menetluskulud jätta tema enda kanda. EDASIKAEBAMISE KORD Otsuse peale võib esitada kaebuse halduskohtule kümne päeva jooksul otsuse avalikult teatavaks tegemisest arvates (halduskohtumenetluse seadustiku § 270 lg 1). JÕUSTUMINE Otsus jõustub pärast kohtusse pöördumise tähtaja möödumist, kui ükski menetlusosaline ei esitanud kaebust halduskohtusse. Otsuse osalisel vaidlustamisel jõustub otsus osas, mis ei ole seotud edasikaevatud osaga (riigihangete seaduse § 200 lg 4). ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. 29.10.2021 alustas Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus konkurentsipõhise läbirääkimistega hankemenetlusena läbiviidavat kaitse- ja julgeolekuvaldkonna riigihanget „Ratastehnika remont ja hooldus“ (viitenumber 241921). Hange on korraldatud raamlepingu sõlmimiseks kuni seitsme pakkujaga. Kuigi hanget ei ole formaalselt jaotatud osadeks, näevad hanke alusedokumendid ette pakkumuste edukaks tunnistamise erinevate piirkondade lõikes (kokku kaheksa piirkonda). Pakkumusi hinnatakse erinevate hinnakriteeriumide koosmõjus: näitaja „Võtmeisik“ – 70% koguhindest; näitaja „Transport asukohast“ – 30% koguhindest. 2. Hankemenetluses osalemise taotluse esitasid 15 taotlejat, nende seas Baltic Defence & Technology OÜ ning Defrem OÜ. 07.01.2022 andis hankija välja käskkirja nr 3H, millega võttis vastu järgmised otsused: i. jätta kõik taotlejad hankemenetlusest kõrvaldamata (p 1.1); ii. kvalifitseerida kõik taotlejad, v.a ART ML OÜ (p 1.2); iii. jätta ART ML OÜ kvalifitseerimata (p 1.3). Samal päeval, s.o 07.01.2022, tegi hankija kõigile kvalifitseeritud taotlejatele ettepaneku esitada pakkumus. 3. Pakkumuse esitasid 13 pakkujat, nende seas Baltic Defence & Technology OÜ ning Defrem OÜ. 11.03.2022 andis hankija välja käskkirja nr 59H, millega võttis vastu järgmised otsused: i. tunnistada kõik pakkumused vastavaks (p 1); ii. mitte alustada pakkujatega läbirääkimisi (p 2); iii. tunnistada igas geograafilises piirkonnas edukaks seitse paremat pakkumust (p 3). Käskkirja p-s 3 on viidatud käskkirja lisadele 1-1 ja 1-2, kus on välja toodud kõigi hankega hõlmatud piirkondade pakkumuste pingerivid. Nende lisade järgi on Defrem OÜ pakkumus kõigis piirkondades parim, samas kui Baltic Defence & Technology OÜ pakkumus on Paldiski, Pärnu, Tallinna, Tartu, Võru ja Ämari piirkondades 11. kohal ning Jõhvi ja Tapa piirkondades 12. kohal. 4. 23.03.2022 esitas Baltic Defence & Technology OÜ riigihangete vaidlustuskomisjonile hankija tegevuse peale vaidlustuse. Kuna vaidlustuses esines selle menetlusse võtmist takistavaid, ent potentsiaalselt kõrvaldatavaid puudusi, andis vaidlustuskomisjon 24.03.2022 vaidlustajale kahe tööpäevase tähtaja puuduste kõrvaldamiseks. Vaidlustaja kõrvaldas puudused juba samal päeval, st tähtaegselt. Puudusteta vaidlustusega nõuab vaidlustaja hankija 11.03.2022 käskkirja nr 59H p 3 ja nimetatud käskkirja lisa 1-2 kehtetuks tunnistamist osas, millega tunnistati Defrem OÜ pakkumus edukaks Jõhvi, Tallinna, Tapa, Tartu ja Ämari piirkondades. Vaidlustaja näitas ära, et kui Defrem OÜ pakkumus langeks neis piirkondades konkurentsist välja, tõuseks vaidlustaja pakkumus pingerivis seitsme parema hulka. 5. 30.03.2022 vastasid hankija ning kolmanda isikuna vaidlustusmenetlusse kaasatud Defrem OÜ vaidlustusele. 05.04.2022 esitas vaidlustaja oma täiendavad seisukohad, millele hankija ja kolmas isik vastasid 08.04.2022. MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD 6. Vaidlustaja leiab enda vaidlustuse toetuseks kokkuvõtlikult järgmist: 6.1 Kolmas isik on pakkunud hinnatava kriteeriumi „transport asukohast”, mis moodustab 30% kogu hindamiskriteeriumist, maksumuseks 0,03 eurot, mis erineb silmnähtavalt kõikide teiste pakkujate sama kriteeriumi alusel esitatud hinnast. Isegi kui Riigikohtu viimase aja praktika kohaselt ei ole ristsubsideerimine iseenesest absoluutselt keelatud praktika, siis on käesoleva hanke puhul selline hindamistabeliga manipuleerimine viinud selleni, et kolmas isik on saanud endale teiste pakkujate ees ebaõiglase eelise. See on ausat konkurentsi kahjustav. 2 (9)  Hankija kui hankemenetluse läbiviija ja selle õiguspärasuse eest vastutaja ülesanne on tagada, et hankemenetlus toimub ausatel ja läbipaistvatel alustel ning et ühelegi ettevõtjale ei looda teiste ees ebaõiglast eelist. Selle juurde kuulub ka põhimõte, et teenuse ühikuhinnad nii eraldi kui ka kogumis peavad katma hangitava teenuse tegeliku kulu. Kolmanda isiku pakkumus seda ei tee. Tegemist on ilmselge alapakkumusega, mille puhul oleks hankijal tulnud läbi viia kontroll. 6.2 Vaidlustuse aluseks on etteheide, et hankija on jätnud teostamata sisulise kontrollimenetluse RHS § 115 lg 1 alusel. Riigikohus on selgitanud, et hankijal peab tekkima kahtlus, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal, kui pakkumuse hinna ja teostatavate tööde eeldatava maksumuse vahe on silmatorkavalt erinev. Kuigi suhteliselt madalat transpordi- hinda pakkusid ka mõned teised pakkujad – nt Milworks OÜ Tapa piirkonnas 5,63 eurot ja Võrus 4,19 eurot ning OÜ Vaiest Võrus 2,5 eurot –, siis keskmiselt on pakkujate transpordi- hinnad kohati sadu ja tuhandeid kordi kõrgemad sellest, mida pakkus kolmas isik. Hinna- erinevus on silmatorkav ja ei saanud hankijale jääda märkamata. 6.3 Kolmas isik on pahatahtlikult manipuleerinud transpordi hindamiskriteeriumiga, muutes sellega sisuliselt teiste pakkujate transpordipakkumised nullivääriliseks. Hankija ei ole sellist hindamistabeliga manipuleerimist keelanud, aga oleks pakkumuste hindamisel sellegipoolest pidanud seda tähele panema ja kontrollima. Lisaks tekitab see küsimuse, kas teisedki pakkujad oleksid võinud hindamistabeliga „lõbutseda“. Näiteks oleks vaidlustaja võinud pakkuda transpordi hinnaks 20 000 eurot ja märkida hoolduse hinnaks 0,03 eurot. Sellega oleks transpordi osas saadud küll 0 punkti, seevastu hoolduse osas oleks see olnud parim hind, mis oleks andnud 70 punkti ja kuna teiste pakkujate hindepunktid on sõltuvuses parima pakkumuse hindepunktidest, siis oleksid kõik teised pakkujad saanud hoolduse eest 0 punkti. Siis oleks vaidlustaja hanke võitnud. Leiame, et selline käitumine oleks moraalitu, nii nagu on moraalitu kolmanda isiku poolt transpordi hinnaga hindamistabeli manipuleerimine. 6.4 Hankija on teinud ilmselge kaalutlusvea, kui on tunnistanud kolmanda isiku pakkumuse edukaks. Hankija ei ole põhistanud, miks ta ei sea kahtluse alla kolmanda isiku pakkumuses esitatud transpordihinda, samuti miks ei ole seda vaja kontrollida. Ka ei nähtu, et hankija oleks teostanud pakkumuste maksumuse kontrolli. Jääb arusaamatuks, et kui kolmas isik on ise kinnitanud, et tal tuleb teenuse osutamiseks kasutada transporditeenust, aga hinnatabelis sellele maksumust ei sätesta, siis kuidas ei ole hankijal tekkinud küsimust selle kohta, kas kolmas isik pole ehk teinud alapakkumust või kas kolmas isik üleüldse on võimeline pakutud teenuseid osutama? Kui vaadata kolmanda isiku kohta avalikest andmebaasidest kätte- saadavat informatsiooni, siis puuduvad tal töötajad, tal ei ole oma töökoda ja tema käive on hanke eeldatavat maksumust arvestades tagasihoidlik. On ilmne, et kolmas isik on tuginenud teiste isikute näitajatele, s.o ta planeerib kasutada alltöövõttu. Välja arvatud Jõhvi ja Pärnu, ei asu kolmanda isiku alltöövõtjad otse hankija nimetatud asukohtades, s.o remonditeenuse osutamiseks on kolmandal isikul vaja teha kulusid sõidukite töökotta sõidutamiseks (autojuhi palgakulu) või treileril/puksiiriga transportimiseks (teenuse kulu). Seejuures isegi Jõhvis ja Pärnus, kus kolmanda isiku alltöövõtjad tegutsevad, ei ole usutav, et teenuse omahind on 0,03 eurot. 6.5 Viimase aja Riigikohtu praktika küll leiab, et ettevõtjale, kes ei ole turgu valitsevas seisundis, pole teenuse subsideerimine muude hankeväliste tuludega keelatud. Kolmanda isiku puhul aga ei ole lihtsalt eluliselt usutav, et ta suudab transpordiga kaasnevaid kulusid katta mõnest oma muust hankega mitteseotud tegevusest, sest neid kolmandal isikul lihtsalt ei ole. Usutav ei ole ka see, et ristsubsideerimine saaks toimuda nn sisemise ristsubsideerimisena, s.o transporditeenuste kulud on arvestatud remonditööde hinna sisse. Vähemalt ei ole hankija seda kontrollinud ega välja selgitanud. 6.6 Kolmas isik ei ole vaevunud oma väiteid ristsubsideerimise kohta tõendama ega neid usuta- valt põhistama. Tööde hinna arvelt on transpordikulude ristsubsideerimine iseenesest võima- lik, arvestades, et hankija ei ole tööde teostamist normeerinud, ning töö, mida nt normaalset turupõhist tunnihinda ja transpordihinda näidanud pakkuja teeks ära 10 tunniga, võib kolmas isik teha siis nt 15 tunniga, subsideerides seega transpordikulu suurema töötundide arvuga. Selline tegevus on aga ebamoraalne ja selgelt konkurentsi kahjustav. 3 (9) 6.7 Kolmas isik on oma vastuses vaidlustusele sõnaselgelt kinnitanud, et ta ei ole valmis või võimeline hankelepinguid täitma kõikides asukohtades, kuigi on kõikides esimene. Alles siis, kui konkreetne tellimus tehakse, kolmas isik vaatab, kas sellistel tingimustel ta saab ja tahab tellitud teenuseid osutada. Kui mitte varem, siis selliste seisukohtade esitamisega pidi hankijal tekkima kahtlus, et kolmanda isiku esitatud hinnad ei pruugi olla jätkusuutlikud või enamgi veel, ongi alapakkumus. Seega ei ole hankijal tegelikult juba kolmanda isiku enda väidetele tuginedes võimalik välistada, et puudub oht sellele, et hankeleping jääb kolmanda isiku poolt täitmata. Hankija on jätnud selle asjaolu täiesti tähelepanuta ega ole vaevunud seda riski hindama ega analüüsima. 6.8 Hankija ei ole vaidlustusmenetluses vastanud ega sisuliselt põhistanud vaidlustaja etteheiteid seoses sellega, et kolmanda isiku pakkumuse madal maksumus on tingitud tööõiguse vald- konna sätete eiramisest. 6.9 Samal hankijal on paralleelselt käimas riigihange „Soomustehnika remont ja hooldus“ (viite- number 236193), mis on olemuselt sarnane vaidlusaluse hankega. Viidatud hankes on kolmas isik pakkunud transporditeenuse hinnaks 1,2 eurot kilomeetri kohta. 6.10 Kolmanda isiku pakkumusel võivad olla konkurentsi kahjustava kokkuleppe tunnused. 7. Hankija vaidleb vaidlustusele tervikuna vastu, leides kokkuvõtlikult järgmist: 7.1 Pakkumuse põhjendamatult madala maksumuse hindamisel peab hankijal esmalt tekkima põhjendatud kahtlus, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal. Hankijal on hindamisruum otsustamisel, kas pakkumuse madal maksumus on põhjendatud. Riigikohtu praktika kohaselt ei saa igasugust alla omahinna pakkumust pidada alapakkumuseks. Ristsubsideerimine hankelepingu väliste tulude arvelt on keelatud vaid siis, kui nõnda sätestab valdkondlik seadus või konkreetse riigihanke tingimused. Juhul, kui ristsubsideerimise keeldu pole, on alla omahinna pakkumus üldreeglina lubatud, v.a teatud erandite korral. Praegu selliseid erandlikke asjaolusid ei esine. 7.2 Tallinna Ringkonnakohus on varasemalt selgitanud, et üksnes sellest, et pakkumuses on teatud teenuste ühikuhinnad võrreldes teiste pakkujate esitatud hindadega oluliselt madalamad, ei pea hankijal tekkima kahtlust pakkumuse maksumuse põhjendatuses. Pakkumust tuleks hinnata tervikuna ning lisaks hinnaerinevusele peaksid tuvastamist leidma täiendavad asjaolud, mis seavad pakkumuse tõsiseltvõetavuse kahtluse alla. 7.3 Kolmas isik ei ole turgu valitsevas seisundis ettevõtja, kelle puhul võiks ristsubsideerimine olla keelatud. Hankijal puudub alus arvata, et kolmanda isiku pakutud transpordihind oleks tingitud keskkonna-, sotsiaal- või tööõiguse valdkonda reguleerivate sätete eiramisest. Ka ei saa arvata, et esineb oht, et hankeleping jääb täitmata, pakkuja on teinud ilmse vale- kalkulatsiooni või et pakkuja eeldab vääralt, et hankelepingu hinda õnnestub tulevikus õigusvastaselt tõsta. 7.4 Hankija on riigihanke üles ehitanud selliselt, et selle tulemusena sõlmitakse raamlepingud, mille alusel tellimuste esitamine toimub nn kaskaadmeetodil. Tellija pöördub esimesena vastavas geograafilises asukohas hankelepingu sõlmimiseks parima pakkumuse esitanud täitja poole. Kui see täitja töid teostada ei soovi või soovib teostada töid osaliselt, siis pöördub tellija paremuselt järgmise täitja poole, kellele tehakse ettepanek teostada kõik ülejäänud tööd jne. Seega kaskaadmeetod võimaldab iga asukoha esimesel kohal oleval pakkujal (ja sealt edasi järgmistel kohtadel olijatel, kui järg nendeni jõuab) otsustada, kas ja kui palju konkreetsest hankija tellimusest (hankelepingust) ta vastu võtab. Juhul kui pakkuja näeb, et tal puudub tehniline või majanduslik suutlikkus tellimust täita, on tal võimalus vastavast tellimusest loobuda. Kohustus kindlasti tellimus vastu võtta pakkujal puudub. Teoreetiliselt on võimalik, et mingis asukohas esimesel kohal olev pakkuja ei täida ühtegi tellimust ning sellega ei kaasne talle mingeid tagajärgi. Eelnevast lähtudes on pakkujal kõik võimalused loobuda talle potentsiaalselt kahjumliku hankelepingu sõlmimisest. Kaskaadmeetodi puhul on ettevõtjatel täiesti mõttetu teha alapakkumusi, kuna raamlepingu partnerina, juhul kui nad avastavad, et ei suuda teostada töid enda pakkumuses fikseeritud piirhindadega, siis nad 4 (9)  lihtsalt ei saa endale hankelepinguid, saavad hoopis konkurendid. 7.5 Hankijal puudub kahtlus, et kolmas isik on esitanud alapakkumuse. Seetõttu hankija ei pidanud küsima kolmandalt isikult täiendavaid selgitusi transpordihinna osas. 7.6 Hankija ei ole nõus vaidlustaja etteheitega, et hankija peaks sisuliselt vastama vaidlustaja väitele, et kolmanda isiku pakkumuse madal maksumus on tingitud tööõiguse valdkonna sätete eiramisest. Esiteks, hankijal ei ole tekkinud kahtlust, et kolmas isik on esitanud põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse. Teiseks on vaidlustaja väide selle kohta, et kolmas isik ei maksa transpordiga seotud isikutele nende töö eest tasu, põhjendamatu ning täiesti meelevaldne spekulatsioon. 7.7 Vaidlustaja on põhjendamatult kasutanud enda argumentides viidet hankija läbiviidavale riigihankele „Soomustehnika remont ja hooldus“ (viitenumber 236193). Vaidlusalune hange ja hange „Soomustehnika remont ja hooldus“ ei ole transporditeenuse hinna osas absoluutselt võrreldavad. 8. Kolmas isik vaidleb vaidlustusele tervikuna vastu, leides kokkuvõtlikult järgmist: 8.1 Hankija ei ole sätestanud riigihanke alusdokumentides ristsubsideerimise keeldu. Järelikult oli hankemenetluses lubatud pakkumuste maksumuste ristsubsideerimine nii hankelepingu siseste kui ka vajadusel väliste tulude arvelt. Valdava kohtu- ja vaidlustuskomisjoni praktika pinnalt on ilmne, et pakkumuste maksumuste esitamine nullilähedaste hindadega on lubatud eeldusel, et hankija ei ole ristsubsideerimist keelanud. Kuivõrd kolmanda isiku pakkumus sai töötunni hinna eest paljudest teistest pakkujatest vähem punkte, on selge, et kolmas isik kavatseb selle arvelt ristsubsideerida transpordikulu. Sellest tulenevalt ei pidanud hankijal tekkima kahtlust pakkumuse maksumuse põhjendatuse osas. 8.2 Õiguslike argumentide konteksti mõistmiseks on vajalik mõista hankija koostatud riigihanke alusdokumentide loogikat. Hankija on hankelepingute sõlmimiseks ette näinud kaskaad- meetodi. Kaskaadmeetod töötab selliselt, et hankes esitatud pakkumuste alusel koostatakse pingerida ning hankelepingu sõlmimise vajadusel pöördutakse pingereas esimesel kohal asetseva pakkuja poole. Pakkujal on vaba voli otsustamaks, kas ta soovib hankelepingu hankija sätestatud tingimustel sõlmida, soovib ta selle sõlmida vaid omale jõukohases osas või üldse loobuda selle sõlmimisest. Järelikult on kõik vaidlustaja püüdlused kolmanda isiku võimekust õõnestada asjatud, sest kolmandal isikul saavad olema tänase pingerea kohaselt vabad käed otsustamaks, kas ja millises mahus hankelepinguid sõlmida. Vaidlustaja püüd- lused tuleb tähelepanuta jätta juba pelgalt selle tõttu, et kolmas isik osaleb hankemenetluses konsortsiumina. See tähendab seda, et kõikidele hankija sätestatud nõuetele vastab konsortsium tervikuna ning analüüs kolmanda isiku võimekuse osas individuaalselt on asjatu. 8.3 Tagasi tuleb lükata vaidlustaja seisukoht, mille järgi peavad riigihankes esitatud pakkumused olema igal juhul eluliselt usutavad, sest vastasel juhul on need põhjendamatult madalad. Vaidlustatud riigihanke alusdokumentide kohaselt ei ole hankija sätestanud mitte mingil kujul ristsubsideerimise keeldu. Kui hankija ei ole sätestanud ristsubsideerimise keeldu, on rist- subsideerimine lubatud ning pakkumuste maksumused ei peagi olema eluliselt usutavad. Juhul, kui pakkujatel on võimalik enda pakutavaid tooteid ja teenuseid sisuliselt vabalt ristsubsideerida, võivadki tekkida eluliselt ebausutavad hinnad. 8.4 Tallinna Ringkonnakohus on leidnud, et alapakkumusega on tegemist siis, kui pakkumuse maksumus tervikuna (st pakkumuse koondmaksumus) on põhjendamatult madal. Alapakk- umuseks ei saa pidada pakkumust, mille mõni üksik hinnakomponent on anomaalselt madal. Ka käesoleval juhul võib küll kolmanda isiku transpordimaksumus tunduda madal, ent pakkumuse koondmaksumus tervikuna välistab võimaluse kõneleda alapakkumusest olukorras, kus vastustaja on lubanud pakkujatel pakkumuste maksumusi ristsubsideerida ja kolmanda isiku teised pakkumuse maksumuse komponendid on võrreldes teistega pigem kõrged. Kolmas isik on arvestanud, et kuna ristsubsideerimine ei olnud keelatud, ristsubsideerib ta transpordile vajaminevad kulutused töö tunnihindadega. Järelikult ei ole kõiki asjaolusid arvesse võttes põhjust kahelda kolmanda isiku pakkumuses oleva 5 (9)  marginaalse hinnakomponendi põhjendatuses eraldiseisvalt. 8.5 Ülekohtused on vaidlustaja süüdistused hindamiskriteeriumitega manipuleerimise üle. Ei ole vaidlust selle üle, et iga hankemenetluses osaleja soovib jõuda hankijaga lepingu sõlmimiseni. Selleks tuleb tal esitada hankija jaoks majanduslikult kõige soodsam pakkumus või mahtuda pingereas piisavalt kõrgele, et osutuda koos teistega edukaks. Selle eesmärgi saavutamise nimel töötab pakkuja läbi riigihanke alusdokumendid, hindab oma äririske, riskidega arvestades kasumlikkust ning paneb oma parima teadmise juures kokku pakkumuse, mis oleks hankijale võimalikult soodne ja samas omale mõistlikult tulus. Nii on seda ka kolmas isik õiguspäraselt teinud. Kolmas isik töötas läbi alusdokumendid ja pani tähele, et hankija lubab hankemenetluses kasutada ristsubsideerimist ning raamlepingus on kasutusel positiivselt uuenduslik kaskaadmeetod. Järgmisena asus kolmas isik ristsubsideerimise lubatavust meeles pidades läbi arvutama võimalikke hinnastamismudeleid, võtmata omale põhjendamatuid riske. Esmapilgul võib sellise madala transpordihinna esitamine tunduda üüratult suure äririskina, mille realiseerumisel satuks ohtu raamlepingu alusel sõlmitava hankelepingu kohane täitmine, ent nii see ei ole. VAIDLUSTUSKOMISJONI PÕHJENDUSED 9. Esmalt lahendab vaidlustuskomisjon vaidlustuse sisuliselt (I) ning seejärel jaotab menetlus- kulud (II). (I) 10. Vaidluse all on hankija otsus tunnistada kolmanda isiku pakkumus Jõhvi, Tallinna, Tapa, Tartu ja Ämari piirkondades edukaks. Vaidlustaja väitel on see otsus õigusvastane, kuna kolmanda isiku pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal. 11. Alustuseks tuleb märkida, et kuna hankijal ei ole tekkinud kahtlust, et kolmanda isiku pakku- muse maksumus võib olla põhjendamatult madal ja sellest tulenevalt ei ole ta kolmanda isiku pakkumuse suhtes läbi viinud nn alapakkumuse kontrollimenetlust, siis puudutab käesolev vaidlus küsimust, kas hankijal pidanuks niisugune kahtlus tekkima ning kas ta pidanuks alapakkumuse kontrollimenetluse läbi viima. Seevastu ei tule käesoleva vaidluse lahenda- misel asuda ennatlikult lahendama küsimust, kas kolmanda isiku pakkumuse maksumus on ka päriselt põhjendamatult madal (vt sel teemal ka vaidlustuskomisjoni otsus asjas nr 220- 21/243943, p 11; Tallinna Halduskohtu otsus asjas nr 3-20-2240, p-d 24–25). 12. Vastavalt juurdunud vaidlustus- ja kohtupraktikale peab hankijal tekkima kahtlus pakkumuse maksumuse põhjendatuses siis, kui asjaomane hind on märkimisväärselt madalam erinevatest asjakohastest referentsväärtustest (nt vaidlustuskomisjoni otsus asjas nr 196-20/225833, p 12; Tallinna Halduskohtu otsus asjas nr 3-21-1809, p 17). Sealjuures on hankijal alapakkumuse kahtluse tekke üle otsustamisel lai kaalutlusruum (vt Tallinna Ringkonnakohtu otsus asjas nr 3-15-77, p 14; vaidlustuskomisjoni otsus asjas nr 196-20/225833, p 16). Kujundades seisu- kohta, kas pakkumuse maksumus tekitab kahtluse selle põhjendatuses, tuleb vaadelda seda maksumust tervikuna, mitte rebida hinnapakkumusest välja üht või mõnda üksikut kompo- nenti, mis võib olla konkureerivate pakkumustega võrreldes madalam (vt Tallinna Ring- konnakohtu otsus asjas nr 3-17-2544, p 12; otsus asjas nr 3-18-1116, p 18). Teisisõnu, hankijal saab ja peab tekkima alapakkumuse kahtlus siis, kui pakkumuse maksumus tervikuna on anomaalselt madal, mitte aga siis, kui anomaalselt madal on vaid mõni üksik ühikuhind kogu hinnapakkumuses. See on põhjendatav mh asjaoluga, et vastavalt kohtupraktikale on nii hankelepingu sisene kui väline ristsubsideerimine riigihangetes vaikimisi lubatud. Ristsubsi- deerimine on keelatud vaid siis, kui hankija on selle keelanud riigihanke alusdokumentides või kui vastav keeld tuleneb eriseadusest (vt Riigikohtu halduskolleegiumi otsus asjas nr 3- 20-924, p 22; otsus asjas nr 3-20-2362, p 29). Ristsubsideerimise korral saab pakkuja teatava toote või teenuse hinnastada omahinnast madalamalt, kattes sellega kaasneva kahjumi mujal tekkiva kasumiga. Nii nt saab pakkuja hankelepingu sisest ristsubsideerimist kasutades määrata ühe hankelepingu alusel osutatava teenuse hinna väga väikeseks, samas määrates selle kompenseerimiseks teise sama lepingu alusel osutatava teenuse hinna küllaltki kõrgeks, 6 (9)  nõnda et pakkumuse kogumaksumus on summa summarum mõistliku suurusega. Vaidlusaluse riigihanke puhul ei tulene ristsubsideerimise keeldu hanke alusdokumentidest ega ühestki eri- seadusest. 13. Vaidlustatud hankes küsis hankija pakkujalt mitmeid erinevaid ühikuhindu: viie erineva võtmeisiku töötunni hinnad ning lisaks sõidukite transpordi hinnad. Vaidlustaja väitel on kolmanda isiku pakkumuses põhjendamatult madalad transpordihinnad (kõikides piir- kondades ja kõikide transpordiliikide puhul 0,01 eurot, kaalutud koondnäitajana 0,03 eurot). Seda, et kahtlaselt madalad oleksid kolmanda isiku pakutud võtmeisikute töötunni hinnad või et anomaalselt madal oleks kolmanda isiku pakkumuse maksumus tervikuna, vaidlustaja ei väida. Seega, sisuliselt leiab vaidlustaja, et hankijal pidanuks kolmanda isiku pakkumuse puhul tekkima alapakkumuse kahtlus pelgalt seetõttu, et üksikud komponendid kogu hinna- pakkumuses on võrreldes asjaomase töö eeldatava omahinna ja konkurentide pakkumustega oluliselt madalamad. Nagu eespool selgitatud, ei saa ainuüksi ühe või mõne üksiku teenuse või töölõigu anomaalselt madal hind tekitada alapakkumuse kahtlust, seda eriti olukorras, kus ristsubsideerimine on lubatud. Alapakkumuse kahtluse tekkeks peab pakkumuse maksumus tervikuna olema kahtlust äratav. Seega on vaidlustaja etteheide hankijale, et too ei asunud kontrollima kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatust üksnes ja ainult seetõttu, et kolmas isik pakkus transpordile peaaegu nullilähedast hinda, põhimõtteliselt alusetu. 14. Kolmas isik on usutavalt selgitanud, et ta kasutas oma pakkumuse hinnastamisel ristsubsi- deerimist. Kolmas isik on transpordile pakkunud küll väga väikest hinda, seevastu on tema võtmeisikute töötunni hinnad kõrgemad kui nii mitmelgi teisel pakkujal (vt hankija 11.03.2022 nr 59H lisa 1-1). Kokkuvõttes on kolmanda isiku pakkumus koostatud viisil, et pakutud hinnad on nende koosmõjus esmapilgul mõistlikud ega tekita alapakkumuse kahtlust. Sellest on lähtunud ka hankija, kes on vaidlustusmenetluses andnud sisuliselt mõista, et ta pani küll kolmanda isiku pakkumuses tähele väga odavat transpordihinda, kuid koondvaates, võttes arvesse ka võtmeisikute töötunni hindu, ei tekitanud kolmanda isiku pakkumus temas alapakkumuse kahtlust. Selliselt juureldes ei ole hankija teinud jämedat kaalutlusviga, seda eriti arvestades hankija laia kaalutlusruumi antud küsimuses. 15. Tagasi tuleb lükata vaidlustaja väide, et kolmas isik on saanud teiste pakkujate ees ebaõiglase eelise, mis kahjustab ausat konkurentsi. Pakkumuste hindamise kriteeriumid püsisid muutu- matuna ning olid kõigile hankest huvitatud ettevõtjatele teada alates hanke väljakuulutamisest kuni pakkumuste esitamiseni. Seega oli kõigile huvitatud ettevõtjatele ühteviisi teada, millistel alustel pakkumustele punkte jagatakse ning kõigil neil oli võrdne võimalus välja mõelda, kuidas oma pakkumust hinnastada nii, et edukaks osutumise võimalusi maksimeerida. Tõik, et kolmas isik hinnastas oma pakkumuse viisil, et pakkus transpordile väga madalat hinda ja selle kompenseerimiseks määras võtmeisikute töötunni hinnad mõnevõrra kõrge- maks – toimimisviis, mida vaidlustaja nimetab „hindamistabeliga lõbutsemiseks“ – ning pani seeläbi pakkumuste hindamise kriteeriumid maksimaalselt enda kasuks mängima, ei ole ebaõiglane eelis. Täpselt samamoodi võinuks toimida ka iga teine pakkuja, sh vaidlustaja. Et viimane seda ei teinud, oli tema enda vaba valik, mis seekord pakkujate vahelises konku- rentsis edu ei toonud. Vaidlustaja arusaam, et kolmanda isiku käitumine on „pahatahtlik“ ja „moraalitu“, on põhjendamatu. Kolmas isik on kasutanud ristsubsideerimist, riigihangetes üldiselt lubatud ja ka konkreetses riigihankes lubatud võtet, mille tulemusena võivadki osad ühikuhinnad eraldi võetuna kujuneda eluliselt ebausutavaks – see on riigihangetes tavapärane praktika (vt samas vaimus vaidlustuskomisjoni otsus asjas nr 127-21/234323, p-d 33 ja 34). Nii nagu vaidlustuskomisjon, peab ka hankija oma otsuste langetamisel lähtuma sellest, mis on seaduse ja seda tõlgendava kohtupraktika silmis õiguspärane, mitte aga sellest, mida peab üks või teine pakkuja eetiliseks ja moraalseks või vastupidi skandaalseks ja nurjatuks. 16. Vaidlustaja õiguslik positsioon on vastuoluline. Ühelt poolt möönab ta, et vastavalt kohtu- praktikale ei ole ristsubsideerimine riigihangetes üldiselt keelatud ning ka antud juhul ei ole hankija ühikuhindade ristsubsideerimist keelanud, teisalt aga leiab vaidlustaja, et eelnevast hoolimata on kolmanda isiku käitumine oma pakkumuse hinnastamisel ikkagi vastu- võetamatu ning hankija pidanuks algatama kolmanda isiku pakkumuse suhtes kontrolli- menetluse. Need on teineteist välistavad argumendid, mis ei saa samaaegselt kehtida. Nagu 7 (9)  ennist öeldud, siis vaidlusaluses riigihankes ei ole ristsubsideerimist keelatud ning alapakku- muse tegemist tuleb kahtlustada vaid siis, kui pakkumuse maksumus tervikuna näib olevat liiga madal. 17. Alusetu on vaidlustaja kriitika hankija aadressil selle kohta, et viimane ei ole vaidlustatud käskkirjas põhistanud, miks ta ei sea kahtluse alla kolmanda isiku pakkumuses esitatud transpordihinda. Esiteks, nagu eespool juba öeldud, ei pidanud hankija võimaliku alapakku- muse seisukohast analüüsima pakkumuse üksikuid hinnakomponente. Teiseks, nagu vaidlus- tuskomisjon ja kohtud on seda varemgi selgitanud, ei tulene hankijale seadusest kohustust pakkumuse edukaks tunnistamise otsuses selgitada, miks ta ei pea eduka pakkumuse hinda põhjendamatult madalaks (vt Tallinna Ringkonnakohtu otsus asjas nr 3-12-971, p 20; vaidlus- tuskomisjoni otsus asjas nr 138-20/222733, p 18). Hankija peab oma otsust mitte algatada eduka pakkumuse osas alapakkumuse kontrollimenetlust vajadusel põhjendama vaidlustus- menetluses. Etteruttavalt ei ole hankijal tarvis niisuguseid põhjendusi esitada. 18. Asjakohatu on ka vaidlustaja etteheide kolmandale isikule, et too „ei ole vaevunud“ oma väiteid ristsubsideerimise kasutamise kohta tõendama. Esiteks, tõendamiskoormis alapakku- muse vaidlustes lasub eeskätt vaidlustajal (vt Riigikohtu halduskolleegiumi otsus asjas nr 3- 20-924, p 29; vaidlustuskomisjoni otsus asjas nr 136-20/220835, p 14). Teiseks – ja nagu käesoleva otsuse p-s 11 juba selgitatud – ei ole asjaoludest tulenevalt käesoleva vaidluse keskmes mitte küsimus, kas kolmanda isiku pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal ja kas see pakkumus tuleks seetõttu tagasi lükata, vaid kas kolmanda isiku pakkumuse maksu- mus on prima facie alapakkumuse kahtlust tekitav ja kas hankija pidanuks kolmanda isiku pakkumust selles valguses kontrollima. Sellise vaidluse tõendamiseseme hulka ei kuulu küsimus sellest, kas ja kuidas täpselt saab pakkuja kasutada ristsubsideerimist. See asjaolu võib olla tarvis välja selgitada RHS § 115 lg 8 kohaldamist puudutavas vaidluses selle üle, kas hankija jõudis alapakkumuse kontrollimenetluse tulemusena õige lõppjärelduseni. RHS § 115 lg 1 kohaldamist puudutavas vaidluses – nagu praegune – kuuluvad tõendamiseseme hulka asjaolud, mis peaksid või siis vastupidi ei peaks nende esmasel vaatlusel tekitama hankijal alapakkumuse kahtluse. Viimati mainitud asjaolud ei saa juba olemuslikult olla sedavõrd täpsed ja spetsiifilised nagu seda on analüüs selle kohta, kust täpselt ja kui suures ulatuses võtab pakkuja ristsubsideerimise tarbeks kõrvalist tulu (vrd Tallinna Halduskohtu otsus asjas nr 3-20-2240, p 25). 19. Samadel kaalutlustel on alusetu ka vaidlustaja etteheide hankijale, et too ei ole vaidlustus- menetluses pööranud tähelepanu sellele, kas kolmanda isiku pakkumus võimaldab täita töövaldkonna kohustusi, eeskätt nõuet maksta töötajatele vähemalt miinimumpalka. Tegemist on asjaoluga, mida hankija peaks uurima ja hindama alapakkumuse kontrollimenetluses. Küll aga ei pea hankija seda asjaolu süvitsi uurima selle üle otsustamisel, kas asjaomase pakku- muse maksumus on esmasel vaatlusel kahtlane ning kas seda tuleks lähemalt kontrollida. Vastavalt ei olnud hankijal vajadust selles vaidlustusmenetluses antud küsimusel põhjalikult peatuda. 20. Vaidlustaja on viidanud tõigale, et kolmas isik on ühes teises käimasolevas ja väidetavalt sarnase sisuga riigihankes pakkunud kõrgemat transpordihinda kui vaidlusaluses hankes. See viide tuleb asjakohatuse tõttu juba eos kõrvale jätta. Pakkujal ei ole keelatud – vastupidi, pakkujal on igasugune õigus – pakkuda erinevates riigihangetes erinevaid hindu. Selles seisnebki konkurents turul. Seega ei saa ühes riigihankes pakutud hinnast teha automaatselt järeldust selle kohta, kas teises riigihankes pakutud hind on põhjendamatult madal või mitte. Liiatigi võivad erinevaid riigihankeid puudutavad asjaolud olla erinevad, mis muudab erinevais hangetes pakutud hindade võrdluse põhimõtteliselt ainetuks. 21. Vaidlustaja heidab kolmandale isikule ette veel seda, et viimane on vaidlustusmenetluses möönnud, et ta ei pruugi raamlepingu alusel hankelepinguid sõlmida mahus, mis on temale kui pingerivis 1. kohale olevale pakkujale iseenesest ette nähtud. Sellega seonduvalt on vaidlustaja teinud etteheite ka hankijale, öeldes, et viimane pole kolmanda isiku sellisele väljaütlemisele pööranud vähimatki tähelepanu. Vaidlustaja etteheited on põhjendamatud. Esiteks, vaidlusaluse riigihanke tulemusena sõlmitakse raamleping. Raamleping ei kohusta hankijat tellima sellega hõlmatud asju, teenuseid või ehitustöid (vt vaidlustuskomisjoni otsus 8 (9)  asjas nr 144-19/210472, p 12). Teoreetiliselt võib raamleping jääda täiesti kasutuseta, st selle alusel ei sõlmita mitte ühtegi hankelepingut. Seega on raamleping juba olemuslikult niisugune instrument, mille puhul ei ole ette teada, kas üldse ja kui suures mahus hankija hankelepinguid sõlmib. Teiseks, olukorras, kus hankija on raamlepingu alusel hankelepingute sõlmimise ette näinud nn kaskaadmeetodina (kõigepealt pakutakse teatud töömahtu pingerivis 1. kohal olevale ettevõtjale ning kui see ei soovi seda mahtu tervenisti või osaliselt vastu võtta, siis pöördutakse ülejäänud mahuga 2. kohal oleva ettevõtja poole jne), ei leidu alust kritiseerida kolmandat isikut selle eest, et too pelgalt konstateerib tõsiasja, mis on raamlepingust tulene- valt niigi ilmne: temal kui pingerivis 1. kohal oleval ettevõtjal on võimalus täiesti õigus- päraselt valida, kas ja kui suures mahus töid ta hankelepingute alusel tegema hakkab. Siin- juures tuleb täpsustada, et põhimõtteliselt väär on vaidlustaja retoorika, nagu ähvardaks kolmas isik jätta „hankelepingud (osaliselt) täitmata“. Nagu ennist öeldud, võimaldab raam- leping parima pakkumuse teinud ettevõtjal valida, kas üldse ja kui suures mahus hanke- lepinguid sõlmida. Seega tuleb teha vahet ühelt poolt hankelepingu sõlmimisel ja mitte- sõlmimisel (sh sellel, kui suure mahuga hankeleping sõlmitakse) ning teiselt poolt sellel, kas teatud mahuga hankelepingut täidetakse korrektselt või mitte (see on küsimus juba sõlmitud hankelepingu rikkumisest). Kolmas isik ei ole avaldanud, et ta kavatseb neid hankelepinguid, mida ta sõlmib, rikkuda. Ka ei saa sellist ohtu järeldada muudest asjaoludest. Kolmas isik on andnud pelgalt mõista, et ta ei pruugi hankelepinguid sõlmida maksimaalses võimalikus mahus. See oleks vaidlusaluse riigihanke kontekstis õiguspärane käitumisviis ning ei viita iseenesest alapakkumusele. 22. Lõpetuseks, mis puudutab vaidlustaja väidet, et kolmanda isiku pakkumusel võivad olla konkurentsi kahjustava kokkuleppe tunnused, siis tuleb meenutada, et vaidlustuskomisjoni pädevus piirdub selle kontrollimisega, kas hankija tegevus on kooskõlas riigihankeid regu- leerivate õigusaktidega, eeskätt RHS-ga ja selle aluseks olevate Euroopa Liidu direktiividega (vt vaidlustuskomisjoni otsus asjas nr 71-21/233971, p 22). Vaidlustuskomisjonil puudub pädevus tuvastada konkurentsiõiguse rikkumisi (vt Tallinna Halduskohtu otsus asjas nr 3-12- 971, p 35; vaidlustuskomisjoni otsus asjas nr 140-18/197708, p 30). Seetõttu jätab vaidlustus- komisjon tähelepanuta vaidlustaja väite, et kolmas isik võib olla toime pannud konkurentsi- alase kuriteo. 23. Ülaltoodu kokkuvõttes on vaidlustus alusetu, mistõttu jätab vaidlustuskomisjon selle RHS § 197 lg 1 p 4 alusel rahuldamata. (II) 24. Vaidlustuse rahuldamata jätmise tõttu jäävad vaidlustaja menetluskulud tema enda kanda (RHS § 198 lg 3 ls 2). Hankijal hüvitatavaid menetluskulusid ei tekkinud. Kuna kolmas isik osales vaidlustusmenetluses hankija poolel, st otsus tehakse tema kasuks, tuleb kolmanda isiku lepingulise esindaja kulud põhjendatud ja vajalikus ulatuses välja mõista vaidlustajalt (RHS § 198 lg 3 ls 1 ja lg 8 ls 1). Kolmanda isiku esitatud menetluskulude nimekirjade järgi on ta selles vaidlustusmenetluses kandnud esindajakulusid kokku summas 2745,60 eurot (käibemaksuga), mis vastab 14,3 tunnile tööle tunnihinnaga 160 eurot (käibemaksuta). Asja sisu, mahtu ja keerukuse astet arvesse võttes võib sellises kogusummas kulusid pidada põhjendatuks ja vajalikuks. Seetõttu mõistab vaidlustuskomisjon kolmanda isiku esindaja- kulud vaidlustajalt välja täies ulatuses. (allkirjastatud digitaalselt) Mart Parind Riigihangete vaidlustuskomisjoni liige 9 (9)