Vastuskiri

RAHANDUSMINISTEERIUM Riigihangete vaidlustuskomisjon [email protected] 08.04.2022 VASTUS TÄIENDAVALE SEISUKOHALE Vaidlustajad: HR-Service OÜ Registrikood: 14811073 Aktsiaselts Keila Autokeskus Registrikood: 10427780 Osaühing Hiteh Autoteenindus Registrikood: 10448931 Vaidlustaja esindaja: vandeadvokaat Rauno Klemm vandeadvokaat Karin Kaup Advokaadibüroo KPMG Law OÜ Registrikood: 12552897 E-post: [email protected] [email protected] Kolmas isik: DEFREM OÜ Registrikood: 16141725 Kolmanda isiku esindaja: vandeadvokaat Randu Riiberg Advokaadibüroo GLIMSTEDT Estonia OÜ Registrikood: 14233883 E-post: [email protected], [email protected] Vastustaja: Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus Registrikood: 70009764 KOLMANDA ISIKU VASTUS VAIDLUSTAJA TÄIENDAVALE SEISUKOHALE Kolmas isik jääb kõikide oma varem esitatud seisukohtade ja taotluste juurde neid uuesti üle kordamata. Vaidlustajal puudub kaebeõigus tervikuna või vähemalt osaliselt 1. Vaidlustajal puudub kaebeõigus Jõhvi, Tapa, Võru ja Tartu piirkondades üleüldse, sest vaidlustuse esitamise eesmärk saab olla hankijaga lepingu sõlmimine. Vaidlustaja on esitanud vaidlustuse tuues oma kaebeõiguse aluseks asjaolu, et kolmanda isiku pakkumuse eemaldamisega hindamiselt, paraneks tema positsioon pingereas kaskaadmeetodi tarvis ja selliselt saaks ta tõenäoliselt rohkem tellimusi. Advokaadibüroo GLIMSTEDT Estonia OÜ Rävala pst 4 [email protected] Tel. +372 622 6006 10143 Tallinn, Estonia www.glimstedt.ee  2. See väide on eksitav, sest kui võtta ära kolmanda isiku pakkumus vastustaja hindamistabelist, siis vaidlustaja positsioon punkte ümber arvutades hoopis langeks allapoole Tapal ja Tartus ning jääks samaks Jõhvis ja Võrus (vt Lisa 11). Järelikult ei ole kaebajal nendes geograafilistes piirkondades kaebeõigust ning nendes osades tuleb vaidlustus jätta läbi vaatamata. 3. Kolmandale isikule jääb tervikuna arusaamatuks vaidlustaja kaebeõiguse olemasolu olukorras, kus vaidlustatud otsuse kohaselt saab ta igas geograafilises asukohas hankijaga lepingu sõlmida hoolimata sellest kas vaidlustust saadab edu või mitte. Vaidlustuse esitamise eesmärk saab olla soov hankijaga lepingu sõlmimine, mis on vaidlustajal tagatud juba vaidlustatud otsusega. Sellest tulenevalt leiab kolmas isik, et vaidlustus tuleb jätta tervikuna rahuldamata. Kolmanda isiku pakkumus on õiguspäraselt vastavaks tunnistatud 4. Kolmanda isiku pakkumus vastab kõikidele sätestatud tingimustele. Sätestatud vastavustingimuste nr 4, 5 ja 6 kohaselt peab pakkujatel olema võimekus saavutatud hiljemalt hankelepingu st esimese tellimuse esitamise ajaks. Nimetatud tingimustele vastavuse tõendamiseks piisas, kui pakkujad esitasid kinnituse, et omavad esimese tellimuse esitamise ajaks nõutud võimekust. Tingimus on suunatud hankelepingute (mitte isegi RL-i) täitmise tingimusena tulevikuks. 5. Kolmas isik on muuhulgas kinnitanud vastustajale, et omab nõutud võimekust hiljemalt esimese hankelepingu sõlmimise ajaks. Järelikult vastab kolmanda isiku pakkumus sätestatud vastavustingimustele ning vaidlustaja vastupidised seisukohad tuleb jätta tähelepanuta. Kolmanda isiku pakkumus ei ole põhjendamatult madal 6. Vastustajal ei pidanud tekkima kahtlust kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuse osas kuna sätestatud vastavustingimused võimaldasid kinnitada tulevikus nõutud võimekuse saavutamist. Kuna pakkujatel oli võimalik lihtsalt kinnitada näiteks töökodade võimekust, ei pidanud pakkujatel pakkumuse esitamise ettepaneku ajal neil päriselt olemas olema. 7. Kuna pakkujatel ei pidanud olema pakkumuse esitamise hetkel töökodasid, suhestub see otseselt pakkumuse maksumuse tabeli „Hinnastamise tabel v2“ üldinfo punktiga Ul6. Viidatud sätte kohaselt rakendub kilomeetrihind üksnes siis, kui remonti vajav sõiduk asub väljaspool vastustaja defineeritud kaheksast geograafilisest piirkonnast. 8. Kui pakkujatel ei ole täna töökodasid, siis ei saa vastustaja järeldada pakutud kilomeetrihinnast midagi ja tal ei pea tekkima kahtlust maksumuse põhjendatuse osas. On eluliselt usutav ja tõenäoline, et mõne pakkuja või kolmanda isiku töökojad saavad olema sisse seatud sätestatud viie kilomeetri raadiuses ning kilomeetrihind ei pruugi puudutadagi lepingu täitmist. 9. Kuivõrd pakkumuste esitamise järgselt ja enne raamlepingu (RL) alusel hankelepingu sõlmimist ei ole töökodade asukohad fikseeritud, ei saa ükskõik mis transporditasu tekitada 1 Sinisega märgitud lahtrid märgivad vaidlustaja (nimetatud kui Keila Autokeskus) positsiooni pingereas koos kolmanda isikuga ja rohelisega märgitud lahtrid kolmanda isikuta. Advokaadibüroo GLIMSTEDT Estonia OÜ Rävala pst 4 [email protected] Tel. +372 622 6006 10143 Tallinn, Estonia www.glimstedt.ee  vastutajal kahtlus pakkumuse maksumuse põhjendatuse üle, sest vastustaja saa tõsikindlalt teada, kas töökoda saab asuma raadiuse sees kus kilomeetrihind ei rakendugi, või sellest väljas. 10. Kolmas isik saab aru, et selliste hindamiskriteeriumite kehtestamine võib tagantjärgi mõeldes tunduda küsitav, ent sellisena on RHAD jõustunud ning sellest peavad lähtuma nii vastustaja kui kõik pakkujad. 11. Vastupidiselt vaidlustajale leiab kolmas isik, et vastustajal ei ole nii pakkumuste vastavuse kontrollimisel kui ka käimasoleva vaidlustusmenetluse raames tekkinud kahtlust kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuse osas. Vastustaja on hoopis põhistanud oma seisukohta, mille kohaselt tal kahtlust RHS § 115 mõistes ei tekkinud. Arutlemist selle üle, kas vastustajal peaks tekkima üldse kahtlus RHS § 115 mõistes pakkumuse maksumuse põhjendatuse üle, ei saa samastada kahtlusega, mis oleks kohustava mõjuga viidatud sätte alusel kontrollmenetluse läbiviimiseks. 12. Analüüsimaks seda, kas vastustajal pidi tekkima kahtlus RHS § 115 mõistes, tuleb vaadata kehtestatud RHAD-i tervikuna. RHAD-i kohaselt a) ei pidanud pakkujatel olema kilomeetrihinda mõjutavat töökoda pakkumuse esitamise hetkel olemas olema; b) oli pakkujatel lubatud ristsubsideerida oma pakkumuse maksumust nii hankelepingu siseste- ja väliste tulude arvelt ja c) oli võimalik pakkumuse maksumuse hinnastamisel riskide maandamiseks toetuda RL-i täitmisel kasutataval kaskaadmeetodil. 13. Kui võtta kokku käesoleva vastuse p-d 6-12 on üheselt selge, et vastustajal ei pidanud tekkima RHS § 115 mõistes kahtlust kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuse üle. Seega ei pidanud ta läbi viima ka viidatud sätte kohast kontrollmenetlust. Isegi, kui sellise kohustuse saaks vastustajale tagantjärgi omistada (millega kolmas isik ei nõustu), ei muudaks see riigihanke tulemusi, sest kolmas isik on ammendavalt käesolevas vaidlustusmenetluses selgitanud oma võimalusi ristsubsideerimiseks ja esitatud pakkumuse maksumusega hankelepingu kohaseks täitmiseks. Kolmanda isiku pakkumuse maksumus on kujunenud õiguspärase ristsubsideerimise tulemusena 14. Vastustaja on lubanud pakkumuste maksumuse esitamisel kasutada ristsubsideerimist. Kehtiva VaKo- ja kohtupraktikas on juurdunud seisukoht, mille kohaselt peab õigusselguse põhimõtte kohaselt olema ristsubsideerimise keeld sätestatud RHAD-s selgesõnaliselt. Vastupidine tõlgendus läheks täna vastuollu kolmanda isiku usalduskaitse põhimõttega seni ühemõtteliselt selge praktikaga ristsubsideerimise lubatavuse üle. Kuna kehtiv RHAD ei keela ristsubsideerimist ei lepingusiseste- ega väliste tuludega, ei saa kolmandale isikule seda süüks panna. 15. Kui ristsubsideerimine on lubatud, ei pea vastustajal tekkima kahtlust RHS §-i 115 mõistes pakkumuse maksumuse põhjendatuse üle. Kolmandale isikule ja tema koospartneritele ei kaasne hankelepingu sõlmimisega tööjõukulude suurenemist, mis muuhulgas teiste meetoditega võimaldab tal ristsubsideerida transpordikulu. Advokaadibüroo GLIMSTEDT Estonia OÜ Rävala pst 4 [email protected] Tel. +372 622 6006 10143 Tallinn, Estonia www.glimstedt.ee  16. Kolmanda isiku koostööpartnerite alluvuses töötavad täna seaduslikult (st korrektse töötasu eest) töölepingulised töötajad. Hoolimata vaidlustatud riigihanke tulemustest töötavad nad nende juures edasi. Kui kolmanda isikuga sõlmitakse vaidlustatud riigihanke tulemusena raamleping, ei pea töötajatel ühtäkki palka tõstma. See tähendab seda, et raamlepingu sõlmimisega tööjõukulud ei suurene. 17. Täiendavalt on võimalik transpordikulude optimeerimine selliselt, et remondist tulnud sõidukit vastustaja territooriumile viies saab tagasi minnes võtta järgmise sõiduki remonti kaasa. Sellise meetodiga on võimalik hoida kokku a) töötajate ajakulu, b) kütusekulu, c) transpordiks vajalike masinate loomulikku kulumist ja d) vastustaja jaoks väärtuslikku aega. 18. Seonduvalt transpordikulu, selle optimeerimise, konsolideerimise ja ristsubsideerimisega on oluline märkida, et ei vastustaja ega pakkujad ei tea seda täna seitsmeks aastaks ette prognoosida. Küll aga annab asjaliku orientiiri kehtestatud raamlepingu projekt. RL p-i 5.9 kohaselt tagab vastustaja piisava koguse kütuse olemasolu sõiduki paagis sõiduks pakkuja asukohta ning tagasi. See tähendab seda, et kolmanda isiku jaoks ongi transpordikulu null eurot olukorras, kus tal on juba täna niigi vastavad töötajad palgal. Veel enam, RHAD-i kohaselt tellitakse teenuseid ka M-kategooria sõidukitele ja haagistele, millede transportimise kulu on pea olematu. Veel enam, tulenevalt RL p-st 5.8 sätestatakse sõidukite transportimise meetod ja vajalikkus hinnapäringutes. 19. Kuivõrd täna ei suuda ei pakkujad ega vastustaja prognoosida transporti vajavate sõidukite mahtu, ei ole mõttekas selle üle detailsemalt arutleda. Vastustaja on teabevahetuses küsimusele ID nr 627 994 sedastanud transpordiga seonduvalt, et: „Seega on ka transpordi organiseerimisel võimalik valida ökonoomseim variant.“. Sellega on kolmas isik ka täna oma pakkumuse koostamisel arvestanud. 20. Oluline on meeles pidada, et sõlmitav RL kehtib seitse aastat. Arvestades riigihanke eeldatavat maksumust on pakkujatel, sh kolmandal isikul võimalik teha oma taristusse investeeringuid ning seeläbi optimeerida oma kulutusi transpordile veelgi. Seonduvalt taristuga on vajalik märkida, et vaidlustaja on sidunud ennast kolmandale isikule teadaolevalt vaid mõne logistilise asukohaga. See põhjendab hästi seda, miks vaidlustaja transpordikulud ongi keskmiselt suuremad ning tema võimalikku nördimust kolmanda isiku võimekusest läbi kulude optimeerimise ja ristsubsideerimise oma kulud nullilähedale viia. 21. Vaidlustaja on õigesti juhtinud tähelepanu asjaolule, mille kohaselt osaleb kolmas isik ka teises riigihankes, kus ta on muuhulgas pakkunud transpordi kilomeetri hinnaks € 1.2. See ilmestab hästi kolmanda isiku võimekust seaduspäraselt ristsubsideerida kulusid läbi trajektooride optimeerimise ka hankelepingu väliste tulude arvelt käesoleva vaidlustuse mõistes. Nagu eelpoolmainitud, on kulude väga suur optimeerimine võimalik justnimelt läbi selle, et asukohast kuhu viiakse mõni sõiduk, on võimalik peale võtta juba järgmine masin remonti viimiseks. Hankelepingu väliste tuludega ristsubsideerimine on samamoodi RHAD-i ja kolmanda isiku vastuses vaidlustusele viidatud VaKo- ja kohtupraktika pinnalt lubatav. 22. Järelikult on kõike arvesse võttes vale seisukoht, mille kohaselt oleks vastustaja pidanud läbi viima pakkumuse põhjendatuse kontrolli olukorras, kus vastustaja oli lubanud kasutada ristsubsideerimist. Kolmanda isiku pakkumus on loogiliselt põhjendatav ja jätkusuutlik Advokaadibüroo GLIMSTEDT Estonia OÜ Rävala pst 4 [email protected] Tel. +372 622 6006 10143 Tallinn, Estonia www.glimstedt.ee  23. On vaidlemata selge, et iga hankemenetluses osaleja soovib jõuda hankijaga lepingu sõlmimiseni. Selleks tuleb tal esitada hankija jaoks majanduslikult kõige soodsam pakkumus või mahtuda pingereas piisavalt kõrgele, et osutuda koos teistega edukaks. Selle eesmärgi saavutamise nimel töötab pakkuja läbi RHAD-i, hindab oma äririske, riskidega arvestades kasumlikkust ning paneb oma parima teadmise juures kokku pakkumuse, mis oleks hankijale võimalikult soodne ja samas omale mõistlikult tulus. 24. Nii on seda ka kolmas isik õiguspäraselt teinud. Kolmas isik töötas läbi RHAD-i ja pani tähele, et vastustaja lubab hankemenetluses kasutada ristsubsideerimist ning RL täitmisel on kasutusel positiivselt uuenduslik kaskaadmeetod. Järgmisena asus kolmas isik ristsubsideerimise lubatavust meeles pidades läbi arvutama võimalikke hinnastamismudeleid võtmata omale põhjendamatuid riske. Esmapilgul võib sellise madala transpordihinna esitamine tunduda üüratult suure äririskina, mille realiseerumisel satuks ohtu RL alusel sõlmitava hankelepingu kohane täitmine, ent nii see ei ole. 25. Kolmanda isiku koostööpartnerite kooseisus on juba täna palgatöötajad, kellede peale ei hakka RL sõlmimise tulemusena ühtäkki rohkem kuluma. Samamoodi mängis rolli hinnakujundusel RL p 5.9, mille kohaselt transpordi kasutamise meetodina autojuhi (samamoodi juba niigi palgatöötaja) kasutamise korral, tagab remonditavatele sõidukitele kütuse hoopis vastustaja. Seega arvestas kolmas isik õiguspäraselt RHAD-s sätestatud tingimustega ja esitas nendega arvestades pakkumuse. 26. Tutvudes RL p-dega 1.5.5, 5.3 – 5.5 sai kolmas isik aru, et isegi kui ta hindab oma riske pakkumuse koostamisel valesti (mida ta ei ole teinud), siis riskidele pakub leevendust vastustaja sätestatud kaskaadmeetod RL alusel tellimusteni jõudmiseks. Sellega mõistis kolmas isik, et isegi kui mõne hankelepingu täitmine peaks tal mõnes geograafilises piirkonnas muutuma kahjumlikuks tänu esitatud pakkumuse, on tal võimalik RL-i kohaselt ilma ühegi sanktsioonita loobuda mõne järgmise tellimuse vastuvõtmiseks. Tegu on RHAD-i kohaselt pingereas kõrgemal kohal asetseva pakkuja võimaluse, mitte kohustusega. 27. Kolmanda isiku otsuseid pakkumuse koostamisel aitasid vastu võtta ka vastustaja antud selgitused avalikele küsimustele teabevahetuses. Näiteks on vastustaja öelnud kehtiva RHAD-i pinnalt, et: „Kui on huvi ja võimalus teostada töid ainult ühte tüüpi või marki sõidukitele, on seda igakordselt tellimusi aktsepteerides või aktsepteerimata jättes teha. Küll ei ole võimalik ega vajalik hetkel, pakkumust tehes, seda kuidagi märkida.“. See tähendab seda, et RHAD ongi selliselt üles ehitatud, et kõik kes RL sõlmimiseni vastustajaga jõuavad, saavad ise valida omale mis osas töid sisse võtta. RHAD-i kohaselt on teoreetiliselt võimalik ka selline tulemus, mille kohaselt saab RL pakkuja, kelle lepingu täitmine seisnekski näiteks üksnes vastustaja värava taga mobiilses rehvipoksis rehvide vahetamises. 28. RHAD kehtib kõigile pakkujatele ühtemoodi. Asjaolu, et vaidlustaja ei pruukinud enne pakkumuse esitamist töötada läbi kehtestatud RHAD-i piisava hoolega, ei tähenda, et kolmanda isiku pakkumusel esineks puuduseid. Kolmanda isiku pakkumus on täielikus harmoonias vastustaja kehtestatud RHAD-iga ning asjaolu, et kolmas isik on selle koostamisel kasutanud kõiki RHAD-s sätestatud võimalusi ei muuda seda õigusvastaseks. 29. Hoolimata sellest, kui mõistlikuks vaidlustaja kehtestatud RHAD-i peab, peab ta leppima sellega, et tänaseks on need jõustunud. Isegi kui vaidlustaja peab RHAD-i kirjutatud võimalusi täna ebaseaduslikuks, on jõustunud RHAD teadupärast kehtiv ka õigusvastasena ning sellest peavad lähtuma kõik menetlusosalised. RHAD-i muutmine peale pakkumuste esitamise Advokaadibüroo GLIMSTEDT Estonia OÜ Rävala pst 4 [email protected] Tel. +372 622 6006 10143 Tallinn, Estonia www.glimstedt.ee  tähtaega ei ole võimalik ja nendes sisalduvaid vastuolusid ei saa pakkujate kahjuks tõlgendada. 30. Vaidlustaja leiab täiendava seisukoha p-s 17 seda, et kuna kolmas isik osaleb ka teistel riigihangetel, õõnestab see tema pakkumuse tõsiseltvõetavust. Kolmas isik sellega põhimõtteliselt ei nõustu ja leiab, et see vastupidi suurendab tema pakkumuse tõsiseltvõetavust. Kolmas isik on tõesti veel võrdlemisi noor ettevõtte, kuid sellest hoolimata on ta võitnud mitmeid suuri hankeid ja on täitmas kõiki nende tulemusena sõlmitud lepinguid kohaselt. See loob kolmandale isikule vajaliku finantsseisundi, mis võimaldab tal edukalt vajaduse korral ristsubsideerida. MENETLUSKULUD 31. Kolmas isik on 05.04.2022 esitanud vaidlustuskomisjonile nimekirja oma menetluskuludest vaidlustusele vastamiseks. Käesolevaga esitab vaidlustaja oma täiendavad menetluskulud, mis lisandusid vaidlustaja täiendavale seisukohale vastamisega. Kolmas isik palub VaKo-l vaidlustajalt välja mõista kolmanda isiku kasuks nii 05.04.2022 esitatud menetluskulud (vt vaidlustuse Lisa 1) kui ka allolevad. Täiendavad menetluskulud Kolmanda isiku ja tema esindaja vahel on sõlmitud õigusabileping, mille kohaselt osutab esindaja talle õigusabi vaidlusaluses riigihanke tunnihinnaga € 160. Kuupäev Tegevus Maht Maksumus tundides 05.04 Vaidlustaja täiendavate seisukohtadega tutvumine. 0.8 h € 128.00 Nendele vastamise vajaduse analüüs. 06.-08.04 Täiendavale seisukohale vastuse koostamine. Strateegia 3.9 h € 624.00 arutelu kliendiga. Vastuse kooskõlastamine kliendiga ja VaKo-le edastamine. KOKKU 4.7 h € 752.00 KM-ta Lisa 1. Paremusjärjestus Defremiga ja ilma.xlsx Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Randu Riiberg vandeadvokaat Kolmanda isiku lepinguline esindaja Advokaadibüroo GLIMSTEDT Estonia OÜ Rävala pst 4 [email protected] Tel. +372 622 6006 10143 Tallinn, Estonia www.glimstedt.ee