Vastuskiri

RAHANDUSMINISTEERIUM Riigihangete vaidlustuskomisjon [email protected] 08.04.2022 VASTUS VAIDLUSTAJA TÄIENDAVATELE SEISUKOHTADELE Riigihanke viitenumber: 241921 Vaidlustaja: Baltic Defence & Technology OÜ Registrikood: 12321258 Vaidlustaja esindaja: vandeadvokaat Evelin Pärn-Lee Advokaadibüroo PrioriLaw OÜ Registrikood: 14511075 E-post: [email protected] Kolmas isik: DEFREM OÜ Registrikood: 16141725 Kolmanda isiku esindaja: vandeadvokaat Randu Riiberg Advokaadibüroo GLIMSTEDT Estonia OÜ Registrikood: 14233883 E-post: [email protected], [email protected] Vastustaja: Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus Registrikood: 70009764 KOLMANDA ISIKU VASTUS VAIDLUSTAJA TÄIENDAVATELE SEISUKOHTADELE 1. Kolmas isik jääb kõikide oma varem esitatud seisukohtade ja taotluste juurde neid uuesti üle kordamata. Kolmas isik on õiguspäraselt kasutanud pakkumuse maksumusel ristsubsideerimist 2. Vastustaja on lubanud pakkumuste maksumuse esitamisel kasutada ristsubsideerimist. Kehtiva VaKo- ja kohtupraktikas on juurdunud seisukoht, mille kohaselt peab õigusselguse põhimõtte kohaselt olema ristsubsideerimise keeld sätestatud RHAD-s selgesõnaliselt. Vastupidine tõlgendus läheks täna vastuollu kolmanda isiku usalduskaitse põhimõttega seni ühemõtteliselt selge praktikaga ristsubsideerimise lubatavuse üle. Kuna kehtiv RHAD ei keela ristsubsideerimist ei lepingusiseste-, ega väliste tuludega, ei saa kolmandale isikule seda süüks panna. Advokaadibüroo GLIMSTEDT Estonia OÜ Rävala puiestee 4 [email protected] Tel. +372 622 6006 10143 Tallinn, Estonia www.glimstedt.ee  3. Kui ristsubsideerimine on lubatud, ei pea vastustajal tekkima kahtlust RHS §-i 115 mõistes pakkumuse maksumuse põhjendatuse üle. Samamoodi ei pea kolmas isik asuma tõendama ja esitama oma hinnakujundusmudeleid vaidlustajale, kui konkurendile. 4. Kolmas isik hindab vaidlustaja mure kolmanda isiku poolt kasutama hakatavate töötajate töötasude kohta, kuid peab vajalikuks selgitada järgmist. Kolmanda isiku koostööpartnerite alluvuses töötavad täna seaduslikult (st korrektse töötasu eest) töölepingulised töötajad. Hoolimata vaidlustatud riigihanke tulemustest töötavad nad nende juures edasi. Kui kolmanda isikuga sõlmitakse vaidlustatud riigihanke tulemusena raamleping, ei pea nad töötajatel ühtäkki palka tõstma. See tähendab seda, et hankelepingu sõlmimisega ei kaasne võrreldes tänasega üldse või olulises määras tööjõukulu suurenemist. 5. Täiendavalt on võimalik transpordikulude optimeerimine selliselt, et remondist tulnud sõidukit vastustaja territooriumile viies saab tagasi minnes võtta järgmise sõiduki remonti kaasa. Sellise meetodiga on võimalik hoida kokku a) töötajate ajakulu, b) kütusekulu, c) transpordiks vajalike masinate loomulikku kulumist ja d) vastustaja jaoks väärtuslikku aega. 6. Seonduvalt transpordikulu, selle optimeerimise, konsolideerimise ja ristsubsideerimisega on oluline märkida, et ei vastustaja ega pakkujad ei tea seda täna seitsmeks aastaks ette prognoosida. Küll aga annab asjaliku orientiiri kehtestatud raamlepingu (RL) projekt. RL p-i 5.9 kohaselt tagab vastustaja piisava koguse kütuse olemasolu sõiduki paagis sõiduks pakkuja asukohta ning tagasi. See tähendab seda, et kolmanda isiku jaoks ongi transpordikulu null eurot olukorras, kus tema koostööpartneritel on juba täna niigi vastavad töötajad palgal. Veel enam, RHAD-i kohaselt tellitakse teenuseid ka M-kategooria sõidukitele ja haagistele, millede transportimiseks puudub vajadus treilervedude järgi. Veel enam, tulenevalt RL p-st 5.8 sätestatakse sõidukite transportimise meetod ja vajalikkus hinnapäringutes. 7. Täna ei suuda ei pakkujad ega vastustaja prognoosida transporti vajavate sõidukite mahtu, ei ole mõttekas selle üle detailsemalt arutleda. Vastustaja on teabevahetuses küsimusele ID nr 627 994 sedastanud transpordiga seonduvalt, et: „Seega on ka transpordi organiseerimisel võimalik valida ökonoomseim variant.“. Sellega on kolmas isik ka täna oma pakkumuse koostamisel arvestanud. 8. Oluline on meeles pidada, et sõlmitav RL kehtib seitse aastat. Arvestades riigihanke eeldatavat maksumust on pakkujatel, sh kolmandal isikul võimalik teha oma taristusse investeeringuid ning seeläbi optimeerida oma kulutusi transpordile veelgi. Seonduvalt taristuga on vajalik märkida, et vaidlustaja on sidunud ennast kolmandale isikule teadaolevalt vaid ühe kuni mõne logistilise asukohaga. See põhjendab hästi seda, miks vaidlustaja transpordikulud ongi keskmiselt suuremad ning tema võimalikku nördimust kolmanda isiku võimekusest läbi kulude optimeerimise ja ristsubsideerimise oma kulud nullilähedale viia. 9. Vaidlustaja on õigesti juhtinud tähelepanu asjaolule, mille kohaselt ühes teises riigihankes on kolmas isik pakkunud transpordi kilomeetri hinnaks € 1.2. See ilmestab hästi kolmanda isiku võimekust seaduspäraselt ristsubsideerida kulusid läbi trajektooride optimeerimise ka hankelepingu väliste tulude arvelt käesoleva vaidlustuse mõistes. Nagu eelpoolmainitud, on kulude väga suur optimeerimine võimalik justnimelt läbi selle, et asukohast kuhu viiakse mõni Advokaadibüroo GLIMSTEDT Estonia OÜ Rävala puiestee 4 [email protected] Tel. +372 622 6006 10143 Tallinn, Estonia www.glimstedt.ee  sõiduk, on võimalik peale võtta juba järgmine masin remonti viimiseks. Hankelepingu väliste tuludega ristsubsideerimine on samamoodi RHAD-i ja kolmanda isiku vastuses vaidlustusele viidatud VaKo- ja kohtupraktika pinnalt lubatav. 10. Veel enam, tehnilise kirjelduse „Hinnastamise tabel v2“ üldinfo punkti ÜL6 kohaselt on kilomeetri hind informatiivne. Kilomeetri hinda kasutatakse üksnes siis, kui vastustaja sõidukid peaksid asuma väljaspool viie kilomeetri raadiust vastustaja sätestatud asukoha keskpunktist. Seega saab suur osa lepingu täitmisest toimuda kilomeetrihinda rakendamata, mis muudab kilomeetrihinna maksumuse veel enam marginaalsemaks võrreldes tööde teostamise hinnaga. 11. Järelikult on kõike arvesse võttes vale seisukoht, mille kohaselt oleks vastustaja pidanud läbi viima pakkumuse põhjendatuse kontrolli olukorras, kus vastustaja oli lubanud kasutada ristsubsideerimist. Riigihankedokumendid kehtivad ühtemoodi kõigile menetlusosalistele 12. Kolmanda isiku hinnangul on ülekohtused süüdistused hindamiskriteeriumitega manipuleerimisese ja kaskaadmeetodi kasutamise võimalusega arvestamise üle. Ei ole vaidlust selle üle, et iga hankemenetluses osaleja soovib jõuda hankijaga lepingu sõlmimiseni. Selleks tuleb tal esitada hankija jaoks majanduslikult kõige soodsam pakkumus või mahtuda pingereas piisavalt kõrgele, et osutuda koos teistega edukaks. Selle eesmärgi saavutamise nimel töötab pakkuja läbi RHAD-i, hindab oma äririske, riskidega arvestades kasumlikkust ning paneb oma parima teadmise juures kokku pakkumuse, mis oleks hankijale võimalikult soodne ja samas omale mõistlikult tulus. 13. Nii on seda ka kolmas isik õiguspäraselt teinud. Kolmas isik töötas läbi RHAD-i ja pani tähele, et vastustaja lubab hankemenetluses kasutada ristsubsideerimist ning RL täitmisel on kasutusel positiivselt uuenduslik kaskaadmeetod. Järgmisena asus kolmas isik ristsubsideerimise lubatavust meeles pidades läbi arvutama võimalikke hinnastamismudeleid võtmata omale põhjendamatuid riske. Esmapilgul võib sellise madala transpordihinna esitamine tunduda üüratult suure äririskina, mille realiseerumisel satuks ohtu RL alusel sõlmitava hankelepingu kohane täitmine, ent nii see ei ole. 14. Kolmanda isiku koostööpartnerite kooseisus on juba täna palgatöötajad, kellede peale ei hakka RL sõlmimise tulemusena ühtäkki rohkem kuluma. Samamoodi mängis rolli hinnakujundusel RL p 5.9, mille kohaselt transpordi kasutamise meetodina autojuhi (samamoodi juba niigi palgatöötaja) kasutamise korral, tagab remonditavatele sõidukitele kütuse hoopis vastustaja. Seega arvestas kolmas isik õiguspäraselt RHAD-s sätestatud tingimustega ja esitas nendega arvestades pakkumuse. 15. Tutvudes RL p-dega 1.5.5, 5.3 – 5.5 sai kolmas isik aru, et isegi kui ta hindab oma riske pakkumuse koostamisel valesti (mida ta ei ole teinud), siis riskidele pakub leevendust vastustaja sätestatud kaskaadmeetod RL alusel tellimusteni jõudmiseks. Sellega mõistis kolmas isik, et isegi kui mõne hankelepingu täitmine peaks tal mõnes geograafilises piirkonnas muutuma kahjumlikuks tänu tema hinnakujundusmudelile, on tal võimalik RL-i kohaselt ilma ühegi sanktsioonita loobuda mõne järgmise tellimuse vastuvõtmiseks. Tegu on RHAD-i kohaselt pingereas kõrgemal kohal asetseva pakkuja võimaluse, mitte kohustusega. Advokaadibüroo GLIMSTEDT Estonia OÜ Rävala puiestee 4 [email protected] Tel. +372 622 6006 10143 Tallinn, Estonia www.glimstedt.ee  16. Kolmanda isiku otsuseid pakkumuse koostamisel aitasid vastu võtta ka vastustaja antud selgitused avalikele küsimustele teabevahetuses. Näiteks on vastustaja öelnud kehtiva RHAD-i pinnalt, et: „Kui on huvi ja võimalus teostada töid ainult ühte tüüpi või marki sõidukitele, on seda igakordselt tellimusi aktsepteerides või aktsepteerimata jättes teha. Küll ei ole võimalik ega vajalik hetkel, pakkumust tehes, seda kuidagi märkida.“ See tähendab seda, et RHAD ongi selliselt üles ehitatud, et kõik kes RL sõlmimiseni vastustajaga jõuavad, saavad ise valida omale mis osas töid sisse võtta. RHAD-i kohaselt on teoreetiliselt võimalik ka selline tulemus, mille kohaselt saab RL pakkuja, kelle lepingu täitmine seisnekski näiteks üksnes vastustaja värava taga mobiilses rehvipoksis rehvide vahetamises. 17. RHAD kehtib kõigile pakkujatele ühtemoodi. Asjaolu, et vaidlustaja ei pruukinud enne pakkumuse esitamist töötada läbi kehtestatud RHAD-i piisava hoolega ning võis lähtuda liigselt varasemast praktikast (vt vaidlustaja täiendava seisukoha p 1.6 teise lõigu esimene pool), ei tähenda, et kolmanda isiku pakkumusel esineks puuduseid. Kolmanda isiku pakkumus on täielikus harmoonias vastustaja kehtestatud RHAD-iga ning asjaolu, et kolmas isik on selle koostamisel kasutanud kõiki RHAD-s sätestatud võimalusi ei muuda seda õigusvastaseks. 18. Hoolimata sellest, kui mõistlikuks vaidlustaja kehtestatud RHAD-i peab, peab ta leppima sellega, et tänaseks on need jõustunud. Isegi kui vaidlustaja peab RHAD-i kirjutatud võimalusi täna ebaseaduslikuks, on jõustunud RHAD teadupärast kehtiv ka õigusvastasena ning sellest peavad lähtuma kõik menetlusosalised. RHAD-i muutmine peale pakkumuste esitamise tähtaega ei ole võimalik ja nendes sisalduvaid võimalikke vastuolusid ei saa pakkujate kahjuks tõlgendada. 19. Kolmas isik ei ole kinnitanud vastupidiselt vaidlustaja arvamusele, et tal ei olegi kavatsust hakata lepinguid täitma. Kolmas isik on pelgalt juhtinud vaidlustaja ja VaKo tähelepanu RHAD-i kehtestatud võimalusele otsustada enne tellimuse vastuvõtmist kas seda teha või mitte. RHS-i alusel alltöövõtjate kasutamine ei tähenda konkurentsi kahjustavat kokkulepet KonkS-i mõistes 20. Kolmas isikul ei saa nõustuda vaidlustaja seisukohaga, mille kohaselt tähendab riigihankes seaduslikult alltöövõtjate kasutamine ebaseaduslikku kokkulepet KonkS mõistes. Alltöövõtjate kasutamine on RHS-i alusel kolmandale isikule teadaolevalt seaduslik. Vastupidises olukorras peaks ka teise ettevõtte vahenditel tuginemine ja ühispakkumuse esitamine olema ebaseaduslik. 21. Selline tõlgendus muudaks üheks RHS-i eesmärgiks oleva konkurentsi tagamise põhimõtte vastupidiselt vaidlustaja arusaamale tühiseks, sest sellisel juhul ei oleks VKE-del üleüldse võimalus turule siseneda ja suurtele ettevõtetele konkurentsi pakkuda. See viiks jällegi omakorda suured ettevõtted monopoolsesse seisundisse võimaldades neil hankijatele kalleimaid pakkumusi esitada. See oleks omakorda vastuolus hankija rahaliste vahendite säästliku kasutamise eesmärgiga. Advokaadibüroo GLIMSTEDT Estonia OÜ Rävala puiestee 4 [email protected] Tel. +372 622 6006 10143 Tallinn, Estonia www.glimstedt.ee  MENETLUSKULUD 22. Kolmas isik on 05.04.2022 esitanud vaidlustuskomisjonile nimekirja oma menetluskuludest, mis kaasnesid vaidlustusele vastamisega. Käesolevaga esitab vaidlustaja oma täiendavad menetluskulud, mis lisandusid vaidlustaja täiendavale seisukohale vastamisega. Kolmas isik palub VaKo-l vaidlustajalt välja mõista kolmanda isiku kasuks nii 05.04.2022 esitatud menetluskulud (vt vaidlustuse Lisa 1) kui ka allolevad. Kolmas isik kinnitab, et kõik kulud on kantud käesolevas vaidlustuses esindamisega. Täiendavad menetluskulud Kolmanda isiku ja tema esindaja vahel on sõlmitud õigusabileping, mille kohaselt osutab esindaja talle õigusabi vaidlusaluses riigihanke tunnihinnaga € 160. Kuupäev Tegevus Maht Maksumus tundides KM-ta 05.04 Vaidlustaja täiendavate seisukohtadega tutvumine. 0.8 h € 128.00 Nendele vastamise vajaduse analüüs. 06.-08.04 Täiendavale seisukohale vastuse koostamine. Strateegia 3.6 h € 576.00 arutelu kliendiga. Vastuse kooskõlastamine kliendiga ja VaKo-le edastamine. KOKKU 4.4 h € 704.00 KM-ta Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Randu Riiberg vandeadvokaat Kolmanda isiku lepinguline esindaja Advokaadibüroo GLIMSTEDT Estonia OÜ Rävala puiestee 4 [email protected] Tel. +372 622 6006 10143 Tallinn, Estonia www.glimstedt.ee