Seisukohad

Advokaadibüroo KPMG Law OÜ +372 6676 805 Narva mnt 5 [email protected] Tallinn 10117 www.kpmglaw.ee Eesti Riigihangete vaidlustuskomisjon 05.04.2022 [email protected] VAIDLUSTAJA TÄIENDAVAD SEISUKOHAD MENETLUSKULUDE NIMEKIRI Vaidlustaja (ühispakkujad): HR-Service OÜ Registrikood 14811073 Paldiski mnt 33, 76606 Keila Aktsiaselts Keila Autokeskus Registrikood 10427780 Paldiski mnt 35, 76606 Keila Osaühing Hiteh Autoteenindus Registrikood 10448931 Lehtri tn 4, 11625 Tallinn Vaidlustaja esindajad: vandeadvokaat Rauno Klemm vandeadvokaat Karin Kaup Advokaadibüroo KPMG Law OÜ E [email protected] [email protected] T 667 6805 Hankija: Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus Registrikood 70009764 Järve tn 34a, 11314, Tallinn, Eesti [email protected] [email protected] Kolmas isik: DEFREM OÜ Registrikood: 16141725 Kolmanda isiku esindaja: vandeadvokaat Randu Riiberg Advokaadibüroo GLIMSTEDT Estonia OÜ E [email protected] Vaidlustusasi HR-Service OÜ, Aktsiaselts Keila Autokeskus ja Osaühing Hiteh Autoteenindus vaidlustus riigihankes nr 241921 „Ratastehnika remont ja hooldus“ Advokaadibüroo KPMG Law OÜ on Šveitsi ühinguga KPMG International Cooperative („KPMG Internationalˮ) lepinguliselt seotud sõltumatute ettevõtjate võrgustiku liige. Registrikood 12552897 Vaidlustaja taotlused: 1 Rahuldada vaidlustus täielikult, tunnistades kehtetuks hankija õigusvastase otsuse DEFREM OÜ (16141725) pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise kohta. 2 Jätta menetluskulud Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse kanda ja mõista HR-Service OÜ, Aktsiaselts Keila Autokeskus ja Osaühing Hiteh Autoteenindus menetluskulud käesoleva dokumendi osas II toodud ulatuses välja Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuselt. I VAIDLUSTAJA TÄIENDAVAD SEISUKOHAD 1. Vaidlustaja jääb kõigi oma seisukohtade juurde ega pea neid vajalikuks korrata. Vastuseks hankija ja kolmanda isiku seisukohtadele, soovib vaidlustaja lisada järgmist. Kolmanda isiku pakkumuse mittevastavus 2. Kuivõrd vaidlustajale pole kättesaadavaks tehtud kolmanda isiku pakkumust ja seda, kas ning kelle vahendite kaudu kolmas isik hankelepingut täita kavatseb, siis ei saa vaidlustaja jätkuvalt täpsemalt konkreetsete dokumentide lõikes selgitada kolmanda isiku pakkumuse mittevastavust. 3. Siiski, kuna kolmanda isiku pakkumuse kohaselt on ta kõigi hankija küsitud geograafiliste asukohtade osas märkinud transpordikuluks 1 sent (kui proovida tabelisse sisestada minimaalseid numbreid, siis minimaalseks kilomeetri hinnaks lubab tabel panna 0,01 eurot, millisel juhul tulebki hindamisnäitajaks kokku 0,03), viitab see ühemõtteliselt, et kolmandal isikul on igas hankija küsitud geograafilises asukohas hankelepingu sõlmimise ajaks kohapeal oma töökoda või selle kasutusõigus (kuigi ka sellisel juhul ei peaks kulu transpordile olema 1 sent). Asjaolu, et see on võimatu, viitab vaidlustaja hinnangul üheselt sellele, et DEFREM OÜ on lihtsalt hankijale esitanud mittevastava pakkumuse (ta omandis või kasutuses ei ole nõutud töökodasid). 4. Seega on vaidlustaja jätkuvalt seisukohal, et DEFREM OÜ pakkumus ei vasta riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele ning oleks tulnud sellisena jätta vastavaks ja edukaks tunnistamata. Hankija on õigusvastaselt jätnud põhjendamatult madala hinna kontrollimenetluse läbi viimata 5. Esmalt märgib vaidlustaja, et olukorras, kus hankija pole vaidlustajale teinud kättesaadavaks kolmanda isiku ja teiste pakkujate esitatud hinnatabeleid, on äärmiselt küüniline vaidlustajale ette heita, et vaidlustaja ei ole välja toonud tabeli teatud ridade väärtusi eurodes. 6. Kuid isegi kui proovida tabelisse sisestada minimaalseid numbreid, siis minimaalseks kilomeetri hinnaks lubab tabel panna 0,01 eurot, millisel juhul tulebki hindamisnäitajaks kokku 0,03. Kuigi sellisena ei saa hindamisnäitajat võrrelda enam teiste pakkumustega (teiste pakkumuste puhul ei saa vaidlustaja sellist tagasiarvutust teha), siis hankija enda märkus muudab olukorda veel absurdsemaks ehk sisuliselt tähendab see, et kolmanda isiku pakutud transpordihind kõigis geograafilistes asukohtades ja ka treilerveo puhul on 1 sent. Kolmas isik on sisuliselt pakkunud nullhinda ehk hankijal pidi vähemalt tekkima kahtlus kolmanda isiku pakkumuse põhjendatuses. 7. Veel enam, hankija on ka ise oma vastuse punktis 4 möönnud, et on „kaalutlenud selle üle, kas Defrem OÜ pakkumus võiks olla liialt madal“. Ometi on hankija tuvastanud, et ta 2/6  pakkumuse põhjendatuses ei kahtle hankija vastuse kohaselt tuginedes keskselt järgmistele kaalutlustele: • kolmanda isiku poolne ristsubsideerimine; • kolmandal isikul on „kõik võimalused loobuda talle potentsiaalselt kahju(m)liku hankelepingu sõlmimisest“; • „Pakkumuse esitamisega on Defrem OÜ kinnitanud kõigi riigihanke alusdokumentides esitatud tingimuste ülevõtmist.“ 8. Vaidlustaja on seisukohal, et kõik nimetatud kaalutlused on käesoleval juhul olnud alusetud ja asjakohatud, tingides kaalutlusvigadega ebaõige kaalutusotsuse tegemise hankija poolt. 9. Esiteks, hankija ei saa asuda ise otsustada selle üle, kas pakkuja ristsubsideerib pakkumust lepingu siseselt või ka lepingu väliselt. Olukorras, kus hankija ei ole ristsubsideerimise kohta pakkujalt küsinud ja viimane ei ole seda kinnitanud ja tõendanud, ei saanud hankija sellele ka tugineda. Vastasel juhul kaotaks RHS § 115 igasuguse mõtte, kuivõrd hankija saaks sellisel juhul alati hoiduda RHS § 115 kohasest kontrollimenetlusest, väites, et pakkuja hind võib küll olla põhjendamatult madal, kuid järelikult pakkuja siis ristsubsideerib pakkumust teiste osahindade või muude vahendite arvelt. 10. Veel enam, selline järeldus on eriti kummaline praegusel juhul, kus nagu vaidlustuses toodud, on kolmanda isiku näol tegemist värskelt loodud juriidilise isikuga, kellel puuduvad avalikult kättesaadavate allikate puhul üldse vahendid teenust ristsubsideerida. 11. Seega jääb arusaamatuks, mille alusel on hankija tuvastanud, et (i) kolmas isik plaanib üldse selgelt põhjendamatut hinda ristsubsideerida (kuna hankija seda kolmandalt isikult isegi ei küsinud); (ii) mille arvelt plaanib kolmas isik ristsubsideerida (sh kas lepingu siseselt või väliselt); ning (iii) kas kolmandal isikul on olemas vahendid ristsubsideerimiseks. 12. Teiseks, samamoodi on asjakohatu hankija spekulatsioon selle kohta, justkui õigustaks alapakkumist kolmanda isiku võimalus loobuda mõne kahjumliku hankelepingu sõlmimisest. Esiteks pole see kolmanda isiku poolt pakkumuse põhjendatuse kontrolli raames esitatud seisukoht, millele hankija saaks tugineda, vaid hankija paljasõnaline spekulatsioon. Teiseks, isegi kui kolmas isik mõnest hankelepingust loobuks, ei tähendaks see veel, et teise vastuvõetud hankelepingu täitmine ei satuks ohtu. Ehk mõnest hankelepingust teoreetiliselt loobumine ei tähenda veel kuidagi, et vastuvõetud mahu puhul ei oleks ohtu, et leping jääb täitmata. Seega ei saa hankija selliselt põhjendada põhjendamatult madala hinna kontrollimenetluse läbi viimata jätmist. 13. Kolmandaks, asjakohatu on ka hankija kaalutlus: „Pakkumuse esitamisega on Defrem OÜ kinnitanud kõigi riigihanke alusdokumentides esitatud tingimuste ülevõtmist.“ Sellest loogikast lähtudes ei tuleks pakkumuse põhjendatuse kontrolli kunagi läbi viia. Nii on ka vaidlustuskomisjon oma praktikas selgitanud (nt lahend nr 87-21/233412, p 26), et: „Teiseks ei anna pakkumuse maksumuse põhjendatuse kohta kasulikku teavet sisutühjad kinnitused stiilis „oleme pakkumuse koostamisel põhjalikult tutvunud hanke alusdokumentidega“ ning „pakkumuse maksumus hõlmab kõiki alusdokumentides nimetatud töid“. On raske ette kujutada, et mõni pakkuja väidaks vastupidist.“ Ehk sellised sisutühjad kinnitused ei ole asjakohased ka sellisel juhul, kui pakkuja on hankija küsimuse peale neid eraldi üle kinnitanud. Veel vähem saab pakkumuse põhjendatust tuletada lihtsalt pakkumuse esitamise faktist, nagu on hankija teinud. 14. Kokkuvõtvalt, kuna hankija pole läbi viinud põhjendamatult madala hinna kontrollimenetlust, siis ei ole hankijal olnud ka võimalik tuvastada mitte ühtki põhjendust sellise hinna 3/6  pakkumiseks. Mis tahes põhjendusi selleks saanuks esitada vaid DEFREM OÜ ise, kuid kolmandalt isikult selgitusi küsitud ei ole. Hankija enda spekulatsioonid ristsubsideerimise ja muude põhjendamatult madalat hinda õigustavate kaalutluste osas on asjakohatud ja toonud endaga kaasa õigusvastase otsuse. Järelikult, kuna vaidlust ei saa olla selles, et sisuliselt nullhinnaga ei ole võimalik osutada transporditeenust ja transporditeenuse osakaal on hankija enda määratud hindamiskriteeriumite kohaselt 30% kogumahust, siis pidi hankijal igal juhul tekkima kahtlus DEFREM OÜ pakkumuse põhjendatuses ning sellises olukorras oli pakkumuse põhjendatuse kontrollimenetluse läbi viimata jätmine õigusvastane. Eeltoodut arvestades on vaidlustaja jätkuvalt seisukohal, et igal juhul on hankija rikkunud RHS § 115 lg-t 1. 15. Kuigi hankija ei ole oma otsuses neid asjaolusid üldse arvestanud, mistõttu ei saa need ka otsust põhjendada, siis seonduvalt kolmanda isiku seisukohtadega pakkumuse põhjendatuse ja ristsubsideerimise osas, märgib vaidlustaja täiendavalt järgnevat. 16. Esiteks, eksitav on kolmanda isiku väide, et tema töötunni hinnast saadud punktisumma oli „paljudest teistest väiksem“ ja ei pidanud seetõttu tekitama kahtlust tema pakkumuse põhjendatuses. Kuigi see pole käesoleval juhul üldse asjakohane, kuna hankijal puudus mis tahes alus üldse eeldada ristsubsideerimist, siis see pole ka sisuliselt õige. Vastavate pakkumuste ja geograafiliste asukohtade üleselt oli keskmine töötunni hindamisnäitaja 251,97 eurot ehk samuti oluliselt kõrgem kolmanda isiku hindamisnäitajast. Ehk kui üldse midagi, siis seab see hankelepingu sisese ristsubsideerimise võimaluse just kahtluse alla. 17. Teiseks, nii hankija kui kolmas isik on viidanud lepinguvälisele ristsubsideerimisele, kuid arvestades kolmanda isiku avalikult kättesaadavaid näitajaid (registreeritud aasta tagasi, kuukeskmine maksustav käive on 28 094,38 eurot, puuduvad andmed üldse kasumi kohta, 0 töötajat) seda spekulatsiooni kuidagi ei toeta. Vastupidi, arvestades neid näitajaid ja asjaolu, et kolmas isik osaleb iseseisva pakkujana paralleelselt teises hankija hankemenetluses, mille eeldatav maksumus on 200 000 000 eurot („Soomustehnika remont ja hooldus“; viitenumber: 236193) ning on võitnud veel mitu suuremahulist hanget, siis pidi hankijal igal juhul tekkima vähemalt kahtlus, et kolmas isik ei ole võimeline hankelepingut lepinguväliselt oma vahendistest ristsubsideerima. 18. Kolmandaks, kolmas isik on ise kinnitanud, et on hindamiskriteeriumitega mänginud ja sellise tasemeni, kus osad hinnad ei ole enam eluliselt usutavad. Ehk kolmanda isiku seisukohti arvestades on tõenäoline, et kolmas isik on samamoodi mänginud ka töötunni hindadega. Seega kuigi vaidlustaja ei tea kolmanda isiku pakutud tunnihindasid, on väga võimalik, et alapakkumusele viitavad on ka vähemalt osade tööde tunnihinnad. Näiteks märkides väga madalaks nende tööde tunnihinnad, mida kolmas isik ei soovi teostada (eelduslikult näiteks automaalri ja keevitaja töö) või mille mahtu spekuleerib madalamaks, saab ta teda huvitava(te) töö(de) hinda potentsiaalselt sisuliselt kahekordistada nii, et tema pakkumus jääb ikka hindepunktidelt sama soodsaks. Ehk kokkuvõtvalt võib see tekitada hankija vaates olukorra, kus teatud tööde osas saab ta paremuselt järgmisest pakkujast oluliselt kallima töö (mille osas ei saa välistada, et kolmas isik võib tööd suunata hoopis teistele turuosalistele ja jättes endale vaid nö vahendustasu) ja samas jääb ikkagi risk, et lõppastmes ei suuda ta võetud kohustusi täita, arvestades muu hulgas eluliselt mitteusutavaid hindu ja seda, et kolmandal isikul puuduvad vahendid kahjumlike hindade ristsubsideerimiseks. 19. Seejuures eriti markantseks muudab tekkinud olukorra see, et kolmanda isiku seaduslik esindaja on alles hiljuti töötanud hankija juures, mida hankija on ise pidanud problemaatiliseks (vt detailsemalt VAKO otsus nr 67-21/230235) ning hankija enda hankekorra punkt 15.4.3 rõhutab spetsiifilise ohuna igasuguseid kunstlikke pakkumisi, mis võiksid viidata huvide konfliktile. Ometi ei ole hankija 30% väärtusosakaaluga hindamiskriteeriumi kontekstis sisuliselt nulli pakkunud kolmanda isiku (mida esindab hankija endine töötaja) kontekstis isegi pidanud vajalikuks küsida nullhinna osas selgitust, vaid on ise asunud pakkuja võimalikke selgitusi konstrueerima. 4/6 20. Kokkuvõtvalt on vaidlustaja seisukohal, et otsusest nähtuvalt on hankija jätnud põhjendamatult madala hinna kontrollimenetluse läbi viimata. Kuivõrd põhjendamatult madala hinna kontrollimenetlus on jäetud läbi viimata ja pakkumus tulnuks RHS-i kohaselt tagasi lükata, muudab see ka pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse õigusvastaseks. II MENETLUSKULUDE NIMEKIRI 21. RHS §-st 199 lähtuvalt esitab vaidlustaja menetluskulude nimekirja, paludes mõista hankijalt välja vaidlustaja lepingulise esindaja kulud. 22. Lepingulise esindaja kulud koosnevad järgmistest toimingutest: • 17.03.2022 õiguslik analüüs ja suhtlus kliendiga: hankija otsuse vaidlustamise võimalused (Rauno Klemm): 3 tundi tunnihinnaga 175 eurot käibemaksuta (s.o 525 eurot); • 18.03.2022 õiguslik analüüs ja suhtlus kliendiga: hankija otsuse vaidlustamise võimalused (Rauno Klemm): 3,5 tundi tunnihinnaga 175 eurot käibemaksuta (s.o 612,5 eurot); • 23.03.2022 riigihanke dokumentatsiooni analüüs, suhtlus kliendiga ja vaidlustuse ettevalmistamine (Rauno Klemm): 9 tundi tunnihinnaga 175 eurot käibemaksuta (s.o 1575 eurot); • 24.03.2022 vaidlustuse ja lisade ettevalmistamine ning esitamine (Rauno Klemm): 6,25 tundi tunnihinnaga 175 eurot käibemaksuta (s.o 1093,75 eurot); • 24.03.2022 vaidlustuse ja lisade ettevalmistamine (Karin Kaup): 1 tund tunnihinnaga 210 eurot käibemaksuta – ei arveldanud kliendile; • 04.04.2022 hankija ja kolmanda isiku vastuste analüüs, täiendavate seisukohtade ja menetluskulude nimekirja koostamine (Rauno Klemm): 5 tundi tunnihinnaga 175 eurot käibemaksuta (s.o 875 eurot); • 05.04.2022 täiendavate seisukohtade ja menetluskulude nimekirja koostamine (Rauno Klemm): 1 tund tunnihinnaga 175 eurot käibemaksuta (s.o 175 eurot); • 05.04.2022 täiendavate seisukohtade ja menetluskulude nimekirja koostamine (Karin Kaup): 1 tund tunnihinnaga 210 eurot käibemaksuta – ei arveldanud kliendile. 23. Kokku on lepingulise esindaja kulud 4856,25 eurot käibemaksuta, 5827,50 eurot käibemaksuga. Lisaks lepingulise esindaja kuludele palub vaidlustaja hankijalt välja mõista vaidlustuselt tasutud riigilõivu summas 1280 eurot. Vaidlustaja kinnitab, et kõik nimekirjast nähtuvad kulud on kantud seoses käesoleva vaidlustusmenetlusega. III MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 24. Dokumendi esitamine. Dokument on esitatud riigihangete vaidlustuskomisjonile ja menetlusosaliste esindajatele e-posti teel esilehel toodud kuupäeval. 5/6 Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Rauno Klemm Karin Kaup vandeadvokaat vandeadvokaat vaidlustaja lepingulised esindajad 6/6