Vastuskiri

1 RAHANDUSMINISTEERIUM Riigihangete vaidlustuskomisjon [email protected] Kuupäev digiallkirjas VAIDLUSTAJA: BALTIC DEFENCE & TECHNOLOGY OÜ (registrikoodiga 12321258) VAIDLUSTAJA ESINDAJA: EVELIN PÄRN-LEE vandeadvokaat, Advokaadibüroo Priorilaw OÜ (registrikoodiga 14511075), E-post: [email protected], telefon: 56633565 HANKIJA: RIIGI KAITSEINVESTEERINGUTE KESKUS (registrikoodiga 70009764) KOLMAS ISIK: DEFREM OÜ (registrikoodiga 16141725) VAIDLUSTAJA VASTUS JA TÄIENDAVAD SEISUKOHAD Riigihankevaidluses nr 40-11/241921 1.1 Vaidlustuskomisjoni 31.03.2022 teate nr 12.2-10/40 kohaselt saavad menetlusosalised esitada täiendavaid seisukohti ja tõendid kuni 05.04.2022 (ka), seega on käesolev menetlusdokument esitatud tähtaegselt. Seejuures märgime, et jääme kõikide varem esitatud seisukohtade ja taotluste juurde, neid uuesti üle kordama ei hakka. Vaidlustaja seisukohad Defrem OÜ 30.03.2022 vastusele 1.2 Kolmas isik põhjendab maksumust ristsubsideerimisega. Täpsemalt kolmas isik leiab, et kuna ristsubsideerimine ei olnud keelatud, ristsubsideerib ta transpordile vajaminevad kulutused töö tunnihindadega (vt kolmanda isiku vastuse p 17). Oma vastuse p 21 leiab kolmas isik, et  2 tal on transpordikulusid võimalik ristsubsideerida ka hankelepingu väliste tuludega. Kumbagi väidet ei ole kolmas isik vaevunud tõendama ega neid usutavalt põhistama. Tööde hinna arvelt on transpordikulude ristsubsideerimine iseenesest võimalik, arvestades, et hankija ei ole tööde teostamist normeerinud, ning töö, mida näiteks normaalset turupõhist tunnihinda ja transpordihinda näidanud pakkuja teeks ära 10 tunniga, võib kolmas isik teha siis nt 15 tunniga, subsideerides seega transpordi kulu suurema töötundide arvuga. Vaidlustaja on juba vaidlustuses öelnud, et selline tegevus on ebamoraalne ja selgelt konkurentsi kahjustav (sõltumata sellest, kas vastav pakkuja on turgu valitsevas seisundis või mitte). Sellest tuleneb ka vaidlustaja selgitus, miks tuleb hankijal läbi viia sisuline RHS § 115 kohane kontrollmenetlus. Seda on vaja, et (i) hoida ära konkurentsi kahjustamine, ning (ii) tagada pakkujate võrdne kohtlemine ning hankemenetluse läbipaistvus ja kontrollitavus. Kui jaatada, et ristsubsideerimine on keelatud üksnes turgu valitseva seisundi puhul (mis teatavasti eeldab üle 40% turuosa), siis tähendab see seda, et vaidlustajal (või mistahes teisel pakkujal) ei olegi efektiivset vahendit hankemenetluses alapakkumust vaidlustada või siis vaidlustada sellist pakkumust, mis on ilmselgelt üles ehitatud plaanile hankelepingu täitmisel teenuse hinda kas siis nn juurde kirjutatud tundide arvelt suurendada või siis teenust tervikuna kallimalt müüa (efektiivset kontrolli hankelepingu sõlmimise järgselt sellisel lepingu pooleks mitteoleval poolel enam ei ole, sest (i) info lepingu täitmise kohta on üksnes lepinguosalistel ega jõua nt vaidlustajani või (ii) isegi kui jõuaks, puudub võimalus hankemenetluses hankelepingu saamise eest võidelda, sest hankemenetlus on lõppenud). Ka ei saa unustada, et vaidlusalune riigihange on üles ehitatud selliselt, et hankemenetluse viivad läbi ja hankelepingu sõlmivad ning reaalselt töid tellivad erinevad inimesed, kes tihti asuvad isegi erinevates asutustes. Reaalsetele kaitseväe tööde tellijatele ei ole tegelikult ilmselt isegi oluline, kes ja missuguse summa eest tööd teostab, peaasi et sõidukid saaksid hooldatud ja remonditud. Seetõttu ongi eriti oluline, et hankija kontrolliks juba hankemenetluses, kas pakutud teenused on jätkusuutlikud ega ole esitatud alapakkumus. 1.3 Kolmas isik põhjendab oma pakkumuse maksumust kaskaadmeetodi rakendamisega hankija poolt. Oma vastuse p 12 on kolmas isik tegelikult kogu oma pakkumuse maksumusega seotud problemaatika ja vaidluse põhjuse kenasti ise kokku võtnud. Kolmas isik on hankija 11.03.2022 käskkirja nr 59H Lisa 1 alalisa 1-2 pingerea kohaselt esimene kõikides asukohtades, so mistahes remonditöö tellimus esitatakse alati esimesena kolmandale isikule, kes siis enda sõnade kohaselt nö „õunte pealt“ vaatab, kas „ta soovib hankelepingu hankija sätestatud tingimustel sõlmida, soovib ta selle sõlmida vaid omale jõukohases osas osaliselt või üldse loobuda selle sõlmimisest majanduslikult tasub seda tööd teha või mitte“. Oma vastuse punktis 13 kolmas isik täiendab oma eelnevat seisukohta väitega, et „kolmandal isikul saavad olema tänase pingerea kohaselt vabad käed otsustamaks kas ja millises mahus hankelepinguid sõlmida”. Kolmas isik kinnitab ju sellega sõnaselgelt, et ta ei ole valmis või võimeline hankelepinguid täitma kõikides asukohtades, kuigi on kõikides esimene. Alles siis kui konkreetne tellimus tehakse, siis kolmas isik vaatab, kas sellistel tingimustel ta saab ja tahab tellitud teenuseid osutada. Kui mitte varem, siis selliste seisukohtade esitamisega pidi  3 hankijale tekkima kahtlus, et kolmanda isiku esitatud hinnad ei pruugi olla jätkusuutlikud või enamgi veel ongi alapakkumus. 1.4 Kolmas isik väidab, et teenust osutab konsortsium, mis katab üheselt kogu riiki ega ole seotud ühegi füüsilise asukohaga. Kolmanda isiku sellise väitega seondub ja see kinnitab otseselt kolmanda isiku poolset konkurentsi kahjustavat tegevust, mida hankija ei oleks tohtinud jätta tähelepanuta. Seejuures selgitame etteruttavalt, et meie eesmärk sellele asjaolule tähelepanu juhtimisel ei ole kuidagi pahatahtlik nagu kolmas isik väidab oma vastuse p 22. Vaidlustaja juhib sellele asjaolule tähelepanu seetõttu, et kolmanda isiku tegevus on ilmselgelt konkurentsi kahjustav, mistõttu ei saa lubatavaks pidada ka sellega seotud nn ristsubsideerimist. Eesti õigusest ei leia terminit „konsortsium“. Sellist terminit ei leia ka RHSist. RHS näeb pakkumuse esitamisel ette sisuliselt kaks võimalus: (i) mitme ettevõtja ühispakkumus või (ii) ühe ettevõtja pakkumuse, kus tuginetakse kolmanda isiku näitajatele, kes samas võib (kuid ei pea) olema ka alltöövõtja. Vaidlustaja on lähtunud arusaamisest (ja see on nähtav ka hankija otsusest ja RHRist), et kolmas isik on esitanud ainuisikulise pakkumise, kuid tugineb majandusliku ja finantsseisundi ja tehnilise ja kutsealase suutlikkusega seotud nõuete täitmisel oma alltöövõtjatele, kuivõrd kolmandal isikul endal ei ole ei vajalikku netokäivet ega ka varasemat kogemust veoautode hoolduse ja remondi osas. Seega ei ole kolmas isik ja tema alltöövõtjad (so Aktsiaselts Auto Jõhvi (10186572), Mehpar OÜ (14355066), Osaühing Auto Stock (10082128), Padise Auto OÜ (10709165) ja VEOKI PEALISEHITUSE OSAÜHING (10622352)) antud hankemenetluses ühispakkujad. Kui ühispakkumuse korral on konkurentidest ettevõtjate (nn ühispakkujate) vahel teatud hinna- ja muude kauplemistingimuste kindlaksmääramine ja sellega seotud info vahetamine riigihanke pakkumuse tegemise eesmärgil lubatav, siis olukorras, kus tegemist ei ole ühispakkumuse esitamisega ja on selge, et kolmas isik hangitavaid teenuseid olulises osas ise ei osuta vaid ostab need sisse oma konkurentidelt (so tema alltöövõtjad), siis on tegemist nii konkurentide vahelise konkuretsi kahjustava info vahetamisega kui ka hindade kokkuleppimise kahtlusega, mida kumbagi konkurentsiseaduse § 4 lg 1 p 1 ja p 4 teha ei luba. Vaidlustaja seisukohad Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse 30.03.2022 vastusele 1.5 Hankija viitab oma vastuses riigikohtu lahendile 3-20-924, mida hankija vaidlustaja arvates tõlgendab ja kohaldab vääralt. Kokkuvõtvalt on hankija arvamusel, et kui ristsubsideerimise keeldu pole, on alla omahinna pakkumus üldreeglina lubatud, välja arvatud teatud erandite korral, so kui (i) pakkumuse põhjendamatult madal maksumus on tingitud keskkonna-, sotsiaal- või tööõiguse valdkonda reguleerivate sätete eiramisest või riigiabi saamisest (vt p 1.6 all), (ii) on tõsine oht, et leping jääb täitmata, pakkuja on teinud ilmselge valekalkulatsiooni või kui pakkuja eeldab vääralt, et hankelepingu hinda õnnestub tulevikus  4 õigusvastaselt tõsta (vt p 1.7 all), kui (iii) selle alusel hankelepingu sõlmimine kahjustaks konkurentsi (vt p 1.8 jj all). 1.6 Hankija ei ole vastanud ega sisuliselt põhistanud vaidlustaja etteheiteid seoses sellega, et kolmanda isiku pakkumuse madal maksumus on tingitud tööõiguse valdkonna sätete eiramisest. Ei ole usutav ega võimalik, et remonti vajavad sõidukid ise töökotta lähevad, nad vajavad igal juhul sinna sõidutamist, kas siis treileril, puksiiriga või autojuhi poolt. Isegi kui hankija arvates ei ole keelatud, et kolmas isik neid kulusid ristsubsideerib teenuse arvelt või muude hankelepingu väliste tuludega, siis peab ometi olema tagatud, et transporditeenuse osutamisega seotud töötajate (olgu nad siis kolmanda isiku töötajad või kolmanda isiku alltöövõtja töötajad) õigused, mis tulenevad tööõigusest, on täidetud, eelkõige neile makstakse töö eest vähemalt miinimumtasu. Kolmanda isiku pakkumusest järeldub loogiliselt, et transpordiga seoses kulusid ei ole, seega ei maksta ka transpordiga seotud isikutele nende töö eest tasu, mis omakorda ei ole tööõiguse reeglitega kooskõlas. Hankija selgitab oma vastuse p 3.1.2 et tema analüüsi põhjal on ühe masina remondikulud keskmiselt umbes 4500 eurot (käibemaksuga), ning transpordikulude osakaal kogu teenuse kulust muutub protsentuaalselt seda väiksemaks, mida lähemal asub teenuse osutamise asukoht remonditava masina esialgsele asukohale. Isegi kui hankija loogikaga nõustuda (so et sõiduki remonditöökoja läheduses viibimine mõjutab transpordihinda), siis jääb ikkagi täiesti arusaamatuks, millisest arvutusest või allikatest on hankija võtnud transpordikulud keskmiselt 0,91 – 100 eurot? Vaidlustaja on hankija koostööpartner hangitava teenuse osas olnud mitmeid aastaid. Nt hiljuti oli projekt, mis hõlmas ca 100 veoauto remonti. Keskmiseks remondikuluks kujunes ca 5000 eurot, kusjuures iga remondiga kaasnesid ca 6-10% suurune transpordikulu. Seega ei ole õige hankija väide, et transpordikulud on marginaalsed ega ületa 2,2% tööde maksumusest. Ühtegi tõendit oma väidete tõendamiseks hankija pole esitanud. Seda, et transpordikulud ei ole sugugi marginaalsed, näitavad ka teiste pakkujate pakutud hinnad - vt vaidlustuse lisa 1 exceli tabel. Enamuse pakkujate puhul on transpordi hind märkimisväärne osa teenusest (va kolmas isik ja mõned üksikjuhud, kus pakkuja tegutseb sisuliselt hankija vastava üksuse värava ees). Siinkohal on oluline ära märkida, ka seda, et paralleelselt on hankijal käimas riigihange “Soomustehnika remont ja hooldus” (236193), mis on oma olemuselt sarnane vaidlusaluse hankega ja kus kolmas isik on pakkunud transporditeenuse hinnaks 1,2 eurot kilomeetri kohta. Kolmanda isiku alltöövõtjate remonditöökojad asuvad Järvamaal, Jõhvis, Padisel ja Pärnus. Need on kõik hankija nimetatud asukohtadest eemal, so Järvamaal asuv remonditöökoda asub Tapa üksusest ca 35 km kaugusel, Jõhvi remonditöökoda asub hankija üksusest 1,5 km kaugusel, Padise remonditöökoda asub Paldiski üksusest ca 27 km kaugusel ja Ämari üksusest ca 9 km kaugusel, ning Pärnu remonditöökojad asuvad Pärnu üksusest vastavalt 4 ja 11 km kaugusel. Tehnilise kirjelduse kohaselt on enamus sõidukeid Tallinnas, Tapal ja Võrus. Tallinnast Padisele on ca 50 km, mis teeb isegi kõige lähema töökoja puhul transpordi hinnaks 60 eurot. Võrust Tapale või Pärnusse on ca 200 km, mis teeb ühe otsa transpordi hinnaks 240 eurot. Võrust Padisele on ligi 300 km, mis teeb transpordi hinnaks 360 eurot. Juba eelnevast peaks olema hankijale üheselt selge, et kolmas isik kas ei olegi võimeline jätkusuutlikult pakutud transpordihinnaga 0,03 eurot transpordi  5 kohta teenust pakkuma või siis loodab hankelepingu täitmisel tööde hinda sellevõrra kunstlikult kergitada. Kummalgi juhul peab hankija tagama pakkujate võrdse kohtlemise, eelkõige läbi viima RHS § 115 kohase kontrollimenetluse ning kui see alapakkumist ei tuvasta, siis tagama, et hankelepingu täimisel kunstlikku töömaksumuse kergitamist ei toimu. 1.7 Seejuures on kolmas isik on ise oma 30.03.2022 vastuses selgitanud, et ta ei pruugigi hankelepingut täitma asuda, so kui hankija pakutud tingimused talle ei sobi või ta ei ole võimeline teenust osutama. Seega ei ole hankijal tegelikult juba kolmanda isiku enda väidetele tuginedes võimalik välistada, et puudub oht sellele, et hankeleping jääb kolmanda isiku poolt täitmata. Hankija on jätnud selle asjaolu täiesti tähelepanuta ega ole vaevunud seda riski hindama ega analüüsima. Kaskaadimeetodi rakendamine ei ole seejuures oluline, sest vaidlus ei käi mitte sellele üle, kas keegi teine suudaks hankelepingu täita, kui kolmas isik selle täitmisest loobub. Vaidlus käib selle üle, kas kolmanda isiku pakkumuse maksumus on selline, et see loob reaalse ohu, et kolmas isik ei pruugi hankelepingut täita. Siinkohal on oluline eristada majanduslikus mõttes soodsat pakkumust sellisest soodsast pakkumusest, mis ei ole jätkusuutlik. On igati mõeldav ja ilmselt ka majanduslikult vastuvõetav, et ettevõtja püüab saada oma konkurentide ees majanduslikku eelist, pakkudes madalat hinda. Kuid see hind peab olema realistlik ning tagama, et hankija ja ettevõtja tulevane lepinguline suhe on elujõuline ja jätkusuutlik. Sellest tuleneb, et ka hankija ise ei tohi oma tegevusega julgustada või „motiveerida“ pakkujaid esitama pakkumisi, mis ei ole jätkusuutlikud või majanduslikult mõistlikud. Selleks tuleb läbi viia formaalne RHS § 115 lg 1 kohane kontroll. 1.8 Nii kolmas isik kui ka hankija leiavad, et kuna kolmas isik ei ole turgu valitsevas seisundis olev ettevõtja (KonkS § 13 lg 1 tähenduses), siis on temale ristsubsideerimine lubatud. Vaidlustaja sellega ei nõustu. Alapakkumus võib konkurentsi kahjustada ka siis kui alapakkumuse aluseks on ettevõtjate vaheline konkurentsi kahjustav kokkulepe (vt punkt 1.4 ülal), millele kolmanda isiku tegevus ja tema 30.03.2022 vastus iseenesest selgelt viitavad. 1.9 Ka riigikohus ei öelnud lahendis 3-20-924 (vt lahendi p 23), et alapakkumus kahjustab konkurentsi üksnes Euroopa Liidu toimimise lepingu art 102 või konkurentsiseaduse § 16 rikkumise (sh konkurentide turult väljatõrjumisele ohu) korral. Riigikohus viitas KonkS § 16 rikkumisele kui ühele võimalikule viisile, kuidas alapakkumus konkurentsi kahjustab, kuid seda oleks väär lugeda nii, et see on ainus võimalik viis, kuidas alapakkumus konkurentsi kahjustab. 1.10 Vaidlustaja on oma pakkumuses lähtunud hindadest, millega ta on valmis ja jätkusuutlikult (arvestades, et leping sõlmitakse 7 aastaks) võimeline hankijale teenust pakkuma ükskõik missuguses Eesti piirkonnas. Hankija hanke alusdokumentides lubatud läbirääkimised oleksid andnud võimaluse hinnatabelit vastavalt korrigeerida, kas siis mingite piirkondade hindade suurendamise või vähendamise teel. Samast loogikast, aga vastupidi, on ilmselgelt lähtunud kolmas isik, kes valis strateegia, et nimetab alustuseks olematu transpordihinna (kuigi ka nemad pidasid transpordi kulu oluliseks, mis nähtub selgelt nende küsimustest, millele oleme vaidlustuses viidanud), et seda siis läbirääkimistel täpsustada. Sellises olukorras paneb hankija  6 otsus läbirääkimisi mitte pidada (isegi kui see oli hanke alusdokumentides nii ette nähtud) pakkujad ebavõrdsesse olukorda. Kolmanda isiku jaoks loob see olukorra, mida erialakirjanduses tuntakse termini all winner’s curse, kus ta on ebapiisavate andmete alusel esitanud nö parima pakkumuse, kuid ei pruugi olla võimeline teenust jätkusuutlikult osutama, samas kui teised pakkujad, kes esitasud oma esimese pakkumuse (eeldusel, et toimuvad läbirääkimised) pigem konservatiivsena, ei saa samuti enam midagi muuta ega korrigeerida. 1.11 Hankija ülesandeks on tagada pakkujatele võrdsete võistlemistingimuste loomine, ning seda enam oleks hankijal tulnud tekkinud olukorras teostada RHS § 115 lg 1 kohane kontrollmenetlus. Ka Euroopa kohtute praktika on järjepidevalt kinnitanud, et alapakkumiste puhul tuleb hankijal kohaldada nn kahetasemelist lähenemist: (i) hankija esialgne motu proprio kontrollimaks ega ei esine ilmselgeid kõrvalekaldeid (mis kolmanda isiku pakkumust vaadates on ilmselged), ning (ii) kõrvalekallete ilmnemisel või siis teiste pakkujate pöördumise korral kohustus kontrollida ega alapakkumuse kahtlusega pakkumus ei ole põhjendamatult madala maksumusega pakkumus. Kusjuures kontrollikohustusega on seotud ka hankija kohustus esitada oma analüüsi järeldused, mis tähendab muuhulgas ka seda, et asjakohase põhjenduse esitamiseks selle kohta, et edukaks tunnistatud pakkumus (so kolmanda isiku pakkumus) ei ole põhjendamatult madala maksumusega, peab hankija esitama arutluskäigu, mille tulemusel ta ühelt poolt järeldab, et peamiselt rahaliste kriteeriumide poolest vastab niisugune pakkumus selle liikmesriigi õiguses, kus neid teenuseid tuleb osutada, personali töötasusid, sotsiaalkindlustusmakseid ning tööohutust ja töötervishoidu reguleerivatele normidele, ja teiselt poolt on ta kontrollinud, et pakutud hind hõlmab kõiki edukaks tunnistatud pakkumuse tehnilistest aspektidest tulenevaid kulusid (vt nt 10.09.2019.a üldkohtu lahendi T-741/17, p 65). Samas kohtuasjas T-741/17 kordab üldkohus üldtuntud põhimõtet, et peab olema võimalik aru saada, kuidas hankija jõudis järelduseni, et alapakkumuse kahtlusega pakkumus ei ole põhjendamatult madala maksumusega pakkumus (vt nt 10.09.2019.a üldkohtu lahendi T-741/17, p 63- 88). Hankija ei ole ka pärast vaidlustaja vaidlustust kontrollimenetlust läbi viinud, vähemalt ei viita sellele hankija 30.03.2022 menetlusdokument. Ka ei sisalda hankija 30.03.2022 menetlusdokument järeldusi ega põhjendusi selle kohta, et kolmanda isiku pakkumus ei ole põhjendamatult madala maksumusega pakkumus. Riigilõiv ja õigusabikulud 1.12 Menetluskulud palume jätta Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse kanda. Vaidlustajad on tasunud riigilõivu summas 1280 eurot (vt vaidlustuse lisa 4). Lisaks palume välja mõista vaidlustusmenetlusega tekkinud lepingulise esindaja kulud kokku summas 1820 eurot, mis kujuneb järgmiselt: Kuupäev Tehtud töö Teostaja Teostatud töö Hind (eurodes) kirjeldus maht (h) 24.03.2022 Vaidlustuse Evelin Pärn-Lee 8h 1040 koostamine,  7 kooskõlastamine, esitamine 25.03.2022 Kirjavahetus Evelin Pärn-Lee 1h 130 VAKOga 05.04.2022 Vastuse, Evelin Pärn-Lee 5h 650 täiendavate seisukohtade koostamine, kooskõlastamine, esitamine Lugupidamisega, /allkirjastatud digitaalselt/ Evelin Pärn-Lee vandeadvokaat