VAKO otsuse 41-22/241921 edastamine

< OTSUS Vaidlustusasja number 41-22/241921 Otsuse kuupäev 19.04.2022 Vaidlustuskomisjoni liige Angelika Timusk Vaidlustus Ühispakkujate HR-Service OÜ, Keila Autokeskus AS-i ja Hiteh Autoteenindus OÜ vaidlustus Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse riigihankes „Ratastehnika remont ja hooldus“ (viitenumber 241921) Defrem OÜ pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsuste kehtetuks tunnistamise nõudes Menetlusosalised Vaidlustaja ühispakkujad HR-Service OÜ, Keila Autokeskus AS ja Hiteh Autoteenindus OÜ, esindajad vandeadvokaadid Rauno Klemm ja Katrin Kaup Hankija Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus, esindaja õigusnõunik Evelina Šegai Kolmas isik Defrem OÜ, esindaja vandeadvokaat Randu Riiberg Vaidlustuste läbivaatamine Kirjalik menetlus RESOLUTSIOON RHS § 197 lg 1 p-i 4 ning RHS § 198 lg-de 3 ja 8 alusel 1. Jätta vaidlustus rahuldamata. 2. Mõista ühispakkujatelt HR-Service OÜ, Keila Autokeskus AS ja Hiteh Autoteenindus OÜ Defrem OÜ kasuks välja viimase lepingulise esindaja kulud summas 2304 eurot (käibemaksuga). Ühispakkujate HR-Service OÜ, Keila Autokeskus AS-i ja Hiteh Autoteenindus OÜ menetluskulud jätta nende endi kanda. ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. 29.10.2021 avaldas Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus (edaspidi ka Hankija) riigihangete registris konkurentsipõhise läbirääkimistega hankemenetlusena läbiviidava kaitse- ja julgeolekuvaldkonna riigihanke „Ratastehnika remont ja hooldus“ (viitenumber 241921) hanketeate ja tegi kättesaadavaks muud riigihanke alusdokumendid (edaspidi RHAD), sh Vastavustingimused (edaspidi vastavustingimused). Hange on korraldatud raamlepingu sõlmimiseks kuni seitsme pakkujaga, sh on ette nähtud pakkumuste edukaks tunnistamine piirkondade lõikes (kokku kaheksa piirkonda). Hankemenetluses osalemise taotluse esitasid 15 taotlejat. 2. 07.01.2022 andis Hankija välja käskkirja nr 3H, millega võttis vastu järgmised otsused: - jätta kõik taotlejad hankemenetlusest kõrvaldamata (p 1.1); - kvalifitseerida kõik taotlejad, v.a ART ML OÜ (p 1.2); - jätta ART ML OÜ kvalifitseerimata (p 1.3). Samal päeval, s.o 07.01.2022, tegi Hankija kõigile kvalifitseeritud taotlejatele ettepaneku esitada pakkumus. Pakkumuse esitasid 13 pakkujat. 3. 11.03.2022 andis Hankija välja käskkirja nr 59H (edaspidi Käskkiri), millega võttis vastu järgmised otsused: - tunnistada kõik pakkumused vastavaks (Käskkirja p 1); - mitte alustada pakkujatega läbirääkimisi (Käskkirja p 2); - tunnistada igas geograafilises piirkonnas edukaks seitse paremat pakkumust (Käskkirja p 3). Käskkirja p-s 3 on viidatud Käskkirja lisadele 1-1 ja 1-2, kus on välja toodud kõigi hankega hõlmatud geograafiliste asukohtade pakkumuste pingeread. Nende lisade järgi on kõigis asukohtades parim Defrem OÜ pakkumus. 4. 24.03.2022 laekus Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi vaidlustuskomisjon) ühispakkujate HR-Service OÜ, Keila Autokeskus AS ja Hiteh Autoteenindus OÜ (edaspidi Vaidlustaja) vaidlustus Hankija otsustele tunnistada Defrem OÜ (edaspidi ka Kolmas isik) pakkumus vastavaks ja edukaks. 5. Kooskõlas riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 195 lg-ga 2 ja § 196 lg-dega 1 ja 3 teatas vaidlustuskomisjon 31.03.2022 kirjaga nr 12.2-10/41 menetlusosalistele, et vaatab vaidlustuse läbi esitatud dokumentide alusel kirjalikus menetluses, tegi teatavaks otsuse avalikult teatavaks tegemise aja ning andis täiendavate seisukohtade ja dokumentide esitamiseks aega kuni 05.04.2022 ja selleks tähtpäevaks esitatud menetlusdokumentidele vastamiseks aega kuni 08.04.2022. Vaidlustuskomisjoni poolt määratud esimeseks tähtpäevaks esitas täiendavad seisukohad Vaidlustaja ja menetluskulude taotluse nii Vaidlustaja kui ka Kolmas isik. Teiseks tähtpäevaks esitas vastuse Vaidlustaja täiendavale seisukohale nii Hankija kui ka Kolmas isik, sh esitas Kolmas isik täiendava menetluskulude taotluse. MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD 6. Ühispakkujad HR-Service OÜ, Keila Autokeskus AS ja Hiteh Autoteenindus OÜ põhjendavad oma taotlusi järgmiselt. 6.1. Hankija otsus Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamiseks 6.1.1. Kolmas isik on kõigi Hankija küsitud geograafiliste asukohtade osas märkinud transpordikuluks 3 senti. See tähendab, et tal peaks igas Hankija küsitud geograafilises asukohas olema kohapeal oma töökoda. 6.1.2. Kolmandal isikul ei saa olla kõikides asukohtades Vastavustingimustes nõutud töökoda (vastavustingimus nr 4), diagnostika tegemiseks vajalikke vahendeid (vastavustingimus nr 5) ja kogemust N-kategooria masinate värvimise osas (vastavustingimus nr 6), mistõttu pakkumus ei vasta RHAD-is esitatud tingimustele ning oleks tulnud jätta vastavaks ja edukaks tunnistamata. 2 (12) 6.2. Kolmanda isiku pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal ja Hankija on õigusvastaselt jätnud põhjendamatult madala hinna kontrollimenetluse läbi viimata 6.2.1. Kolmas isik pakkus kõigis geograafilistes asukohtades transpordihinnaks 0,03 eurot ehk 3 senti (sisaldab 1x olulisuse koefitsiendiga sõiduki transporti Hankija asukohast ja 1,5x olulisuse koefitsiendiga treileriga sõiduki transporti). Sellise kuluga ei ole võimalik transporditeenust osutada. 6.2.2. Kõigi teiste vastavaks tunnistatud pakkumuste kõigi asukohtade transpordi hindade keskmine suurus on ca 440,42 eurot. Kolmanda isiku pakutud transpordi hind kõigi geograafiliste asukohtade kohta oli 14 680 korda madalam teiste vastavaks tunnistatud pakkumuste keskmisest ja 4212 korda madalam soodsuselt järgmise transpordikuluga pakkumusest, sh on Kolmanda isiku transpordihind soodsuselt järgmisest transpordihinnast 99,976% madalam. Transpordikulu näol ei ole tegemist marginaalse osaga teenusest. 6.2.3. Vaidlust ei saa olla selles, et 3 sendise hinnaga ei ole võimalik transporditeenust osutada. Kuna Hankija pole läbi viinud põhjendamatult madala hinna kontrollimenetlust, siis ei ole tal olnud ka võimalik tuvastada mitte ühtki põhjendust sellise hinna pakkumiseks. Kuna transporditeenuse osakaal on hindamiskriteeriumide kohaselt 30% kogumahust, siis pidi Hankijal igal juhul tekkima kahtlus Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuses ning sellises olukorras oli pakkumuse põhjendatuse kontrollimenetluse läbi viimata jätmine õigusvastane. 6.3. Hankija vastuse kohaselt ei kahtle ta pakutud hinnas tuginedes järgmistele kaalutlustele: - Kolmas isik võib hindu ristsubsideerida; - Kolmandal isikul on kõik võimalused loobuda talle potentsiaalselt kahju(m)liku hankelepingu sõlmimisest; - pakkumuse esitamisega on Defrem OÜ kinnitanud kõigi riigihanke alusdokumentides esitatud tingimuste ülevõtmist. Nimetatud kaalutlused on alusetud ja asjakohatud. 6.3.1. Arusaamatuks jääb, mille alusel on Hankija tuvastanud, et: - Kolmas isik plaanib hinda ristsubsideerida (Hankija pole seda küsinud); - mille arvelt plaanib Kolmas isik ristsubsideerida (sh kas lepingu siseselt või väliselt); - kas Kolmandal isikul on olemas vahendid ristsubsideerimiseks. 6.3.2. Võimalus kahjumliku hankelepingu sõlmimisest loobuda ei ole Kolmanda isiku poolt pakkumuse põhjendatuse kontrolli raames esitatud seisukoht ja isegi kui Kolmas isik mõnest hankelepingust loobuks, ei tähendaks see veel, et teise vastuvõetud hankelepingu täitmine ei satuks ohtu. 6.3.3. RHAD-i tingimuste ülevõtmise kinnitamine ei kinnita pakkumuse põhjendatust. 6.4. Seonduvalt Kolmanda isiku seisukohtadega märgib Vaidlustaja täiendavalt järgnevat. 6.4.1. Eksitav on väide, et tema töötunni hinnast saadud punktisumma oli paljudest teistest väiksem ja ei pidanud seetõttu tekitama kahtlust tema pakkumuse põhjendatuses. Hankijal puudus mis tahes alus üldse eeldada ristsubsideerimist. 6.4.2. Kolmas isik on viidanud lepinguvälisele ristsubsideerimisele, kuid Kolmanda isiku 3 (12) avalikult kättesaadavaid näitajaid (registreeritud aasta tagasi, kuukeskmine maksustav käive on 28 094,38 eurot, puuduvad andmed üldse kasumi kohta, 0 töötajat) seda väidet ei toeta. 6.4.3. Kolmas isik on ise kinnitanud, et on hindamiskriteeriumidega mänginud ja sellise tasemeni, kus osad hinnad ei ole enam eluliselt usutavad. Kuigi Vaidlustaja ei tea Kolmanda isiku pakutud tunnihindasid, on väga võimalik, et alapakkumusele viitavad on ka vähemalt osade tööde tunnihinnad. 7. Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus vaidleb vaidlustusele vastu. 7.1. Vaidlustaja nõue tunnistada Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus kehtetuks on alusetu ning põhjendamatu. Vaidlustaja on vääralt mõistnud vastavustingimusi 4-6, olles seisukohal, et pakkumuse koosseisus pidi Kolmas isik esitama ka info olemasolevate töökodade ja vahendite kohta. Vastavustingimustes on selgelt öeldud, et pakkuja peab omama töökoda ja nõutuid vahendeid ning kogemust hiljemalt hankelepingu täitmise ajaks. Pakkuja pidi koos pakkumusega esitama andmed töökoja ja vahendite kohta või kinnitused (vabas vormis dokumendid). Kolmas isik esitas pakkumuse, mis vastas kõigile vastavustingimustele ning sisaldas kõiki nõutud dokumente. 7.2. Hankija ei nõudnud õiguspäraselt selgitusi RHS § 115 lg 1 alusel. 7.2.1. Vaidlustaja on arvutuskäikude aluseks võtnud hinnastamise tabelis arvutuskäigu tulemusena saadud hindamisnäitajad, mitte pakkujate poolt pakutud hinnad eurodes. Seega on Vaidlustaja näidatud maksumused ja nende alusel tehtud arvutused ebaõiged (oluliselt suuremad tegelikest) ning ei kajasta õigesti pakkumuses esitatud hindasid. 7.2.2. Hankijal ei tekkinud kahtlust, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal: - alla omahinna pakkumus on keelatud, kui selle alusel hankelepingu sõlmimine kahjustaks konkurentsi. Ettevõtjale, kes ei ole turgu valitsevas seisundis, mida Kolmas isik ei ole, pole teenuse subsideerimine muude hankeväliste tuludega aga keelatud; - Hankija analüüsi põhjal on ühe masina remondikulud keskmiselt umbes 4500 eurot (käibemaksuga). Transpordikulude osakaal kogu teenuse kulust muutub protsentuaalselt seda väiksemaks, mida lähemal asub teenuse osutamise asukoht remonditava masina esialgsele asukohale. Juhul, kui pakkuja asub Hankija masinate asukoha läheduses, moodustab transpordikulu teenuse kogumaksumusest marginaalse osa. Mida kaugemal pakkuja Hankija masinate asukohast asub, seda suuremaks transpordikulu muutub ning seda suurema osakaalu transpordi teenus kogumahust omandab. Samas on Hankija kogu riigihanke üles ehitanud põhimõttele, et eelise võivad saada Hankija sõidukite asukohale lähemal asuvad pakkujad. 7.2.3. Hankija peab pakkumuse tagasi lükkama, kui ta tuvastab, et pakkumuse põhjendamatult madal maksumus on tingitud keskkonna-, sotsiaal- või tööõiguse valdkonda reguleerivate sätete eiramisest või riigiabi saamisest. Hankijal puudus alus arvata, et Kolmanda isiku transpordihinna pakkumus oleks põhjendamatult madal ka nendel põhjustel. 7.2.4. Alapakkumuseks saab pidada pakkumust, mille puhul on tõsine oht, et leping jääb täitmata, pakkuja on teinud ilmselge valekalkulatsiooni või kui pakkuja eeldab vääralt, et hankelepingu hinda õnnestub tulevikus õigusvastaselt tõsta. Hankija on riigihanke üles ehitanud selliselt, et selle käigus sõlmitakse raamlepingud, mille alusel tellimuste esitamine toimub nn kaskaadmeetodil (Lepingu p 1.5.5; p 5). Kaskaadmeetod 4 (12) võimaldab iga asukoha esimesel kohal oleval täitjal (ja sealt edasi järgmistel kohtadel olijatel, kui järg nendeni jõuab) otsustada, kas ja kui palju konkreetsest Hankija tellimusest (hankelepingust) ta vastu võtab. Juhul, kui Kolmas isik näeb, et tal puudub tehniline või majanduslik suutlikkus tellimust täita, on tal võimalus vastavast tellimusest loobuda. 7.2.5. Lepingu p-s 4.1.2 täitja avaldab ja kinnitab, et ta on Lepinguga ja RHAD-iga tutvunud ning mõistab täielikult enesele võetavate kohustuste sisu ja tagajärgi ning on nõus nendes toodud tingimustega. Kolmas isik on kinnituse esitanud ja Hankijal puudus kahtlus, et ta on esitanud alapakkumuse, olles tutvunud RHAD-iga ning mõistes, et ta on raamlepingu kehtivuse vältel seotud enda poolt pakutud transpordihinnaga. 7.3. Kaskaadmeetodiga on maandatud nii Hankija kui ka pakkuja riskid. Kaskaadmeetodi rakendamise fakt on käesolevas vaidluses ülimalt oluline, kuna Hankija loob sellega võimaluse jätta pakkujatel hankelepinguid sõlmimata ning pöörduda järgmise partneri poole. Hankelepingu täitmise võimekuse puudumise puhul ei ole tegemist sisulise probleemi ja Hankija veaga, kuna vastav võimalus hankelepingu täitmisest loobuda on kõigil raamlepingu partneritel ja igasugustel põhjustel, mida ei pea Hankijale selgitama ja mida Hankija ei hinda. Kaskaadmeetodi puhul on ettevõtetel mõttetu teha alapakkumusi. 8. Vaidlustusmenetlusse Kolmanda isikuna kaasatud Defrem OÜ vaidleb vaidlustustele vastu. 8.1. Kolmanda isiku pakkumus ei ole põhjendamatult vastavaks ja edukaks tunnistatud. 8.1.1. Kaskaadmeetod töötab selliselt, et riigihankes esitatud pakkumuste alusel koostatakse pingerida ning hankelepingu sõlmimise vajadusel pöördutakse pingereas esimesel kohal asetseva pakkuja poole. Pakkujal on vaba voli otsustamaks, kas ta soovib hankelepingu Hankija sätestatud tingimustel sõlmida, soovib ta selle sõlmida vaid omale jõukohases osas osaliselt või üldse loobuda selle sõlmimisest. Kui pakkuja loobub hankelepingu sõlmimisest, pöördub Hankija pingereas järgmise pakkuja poole. Seega Kolmandal isikul saavad olema tänase pingerea kohaselt vabad käed otsustamaks kas ja millises mahus hankelepinguid sõlmida. 8.1.2. Kolmas isik osaleb hankemenetluses konsortsiumina ja Vaidlustaja analüüs Kolmanda isiku võimekuse osas individuaalselt on asjatu. RHAD ei eelda ka töökodade olemasolu pakkumuste esitamise hetkel. Konsortsium katab üheselt kogu riiki ega ole seotud ühegi füüsilise asukohaga 8.1.3. Pakkujatel oli võimalik lihtsalt kinnitada nt töökodade võimekust ja need ei pidanud pakkujatel pakkumuse esitamise ettepaneku ajal päriselt olemas olema. 8.2. Kolmanda isiku pakkumus ei ole põhjendamatult madal 8.2.1. RHAD-is ei ole sätestatud ristsubsideerimise keeldu. Juhul, kui pakkujatel on võimalik enda pakutavaid tooteid ja teenuseid sisuliselt vabalt ristsubsideerida, võivadki tekkida eluliselt ebausutavad hinnad. Tallinna Ringkonnakohus on leidnud, et alapakkumusega on tegemist siis, kui pakkumuse maksumus tervikuna (st pakkumuse koondmaksumus) on põhjendamatult madal. Alapakkumuseks ei saa pidada pakkumust, mille mõni hinnakomponent on anomaalselt 5 (12) madal1. Ka käesoleval juhul võib Kolmanda isiku transpordimaksumus tunduda madal, ent pakkumuse koondmaksumus tervikuna välistab võimaluse kõneleda alapakkumusest olukorras, kus Hankija on lubanud pakkujatel pakkumuste maksumusi ristsubsideerida ja Kolmanda isiku teised pakkumused maksumuse komponendid on võrreldes teiste pakkumustega pigem kõrged. 8.2.2. Hankijal ei pea tekkima kahtlust pakkumuse maksumuse põhjendatuses juhul, kui pakkumuse maksumus kogu lepingu esemele ehk tervikule sellist kahtlust hankijas ei tekita. Kuna Kolmanda isiku töötunni hindadest saadud punktisumma on paljudest teistest väiksem (st ta pakkus kõrgemat hinda), ei pidanud Hankijal tekkima ka kahtlust Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuses. Hankija ei ole kehtestanud piirangut ristsubsideerida transpordi hinda pakkuja muude tuludega, st pakkujatel on õigus ristsubsideerida transpordi hinnaga ning teha seda kasvõi hankelepingu väliste tuludega. Kolmas isik on otsustanud õiguspäraselt kasutada transpordihinna osas ristsubsideerimist. 8.3. Vaidlustajal puudub kaebeõigus tervikuna või vähemalt osaliselt 8.3.1. Vaidlustajal puudub üldse kaebeõigus Jõhvi, Tapa, Võru ja Tartu piirkondades, sest vaidlustuse esitamise eesmärk saab olla hankijaga lepingu sõlmimine. Vaidlustaja on esitanud vaidlustuse tuues oma kaebeõiguse aluseks asjaolu, et Kolmanda isiku pakkumuse eemaldamisega hindamiselt, paraneks tema positsioon pingereas kaskaadmeetodi tarvis ja selliselt saaks ta tõenäoliselt rohkem tellimusi. See väide on eksitav, sest kui võtta ära Kolmanda isiku pakkumus Vastustaja hindamistabelist, siis Vaidlustaja positsioon punkte ümber arvutades hoopis langeks allapoole Tapal ja Tartus ning jääks samaks Jõhvis ja Võrus. Järelikult ei ole Vaidlustajal nendes geograafilistes piirkondades kaebeõigust. 8.3.2. Kolmandale isikule jääb arusaamatuks Vaidlustaja kaebeõiguse olemasolu olukorras, kus vaidlustatud otsuse kohaselt saab ta igas geograafilises asukohas Hankijaga lepingu sõlmida hoolimata sellest kas vaidlustust saadab edu või mitte. 8.4. Kuivõrd pakkumuste esitamise järgselt ja enne raamlepingu alusel hankelepingu sõlmimist ei ole töökodade asukohad fikseeritud, ei saa ükskõik mis transporditasu tekitada Hankijal kahtlust pakkumuse maksumuse põhjendatuses, sest Hankija saa tõsikindlalt teada, kas töökoda saab asuma raadiuse sees kus kilomeetrihind ei rakendugi, või sellest väljas (üldinfo p Ul6 kohaselt rakendub kilomeetrihind üksnes siis, kui remonti vajav sõiduk asub väljaspool Hankija defineeritud kaheksat geograafilist piirkonda). On eluliselt usutav ja tõenäoline, et mõne pakkuja või Kolmanda isiku töökojad saavad olema sisse seatud sätestatud viie kilomeetri raadiuses ning kilomeetrihind ei pruugi puudutadagi lepingu täitmist. 8.5. Hankijal ei tekkinud ega pidanud tekkima kahtlust Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuses, kuna: - pakkujatel ei pidanud olema olemas kilomeetrihinda mõjutavat töökoda pakkumuse esitamise hetkel; - lubatud oli ristsubsideerida oma pakkumuse maksumust nii hankelepingu siseste- kui ka väliste tulude arvelt; - võimalik oli pakkumuse maksumuse hinnastamisel riskide maandamiseks toetuda lepingu täitmisel kasutatavale kaskaadmeetodile. 1 TlnRnKo 3-17-2544, p 13, TlnRnKo 3-18-1116, p 18 6 (12) 8.5.1. Kolmanda isiku pakkumuse maksumus on kujunenud õiguspärase ristsubsideerimise tulemusena. Kui ristsubsideerimine on lubatud, ei pea hankijal tekkima kahtlust RHS §-i 115 mõistes pakkumuse maksumuse põhjendatuse üle. 8.5.2. Kolmandale isikule ja tema koospartneritele ei kaasne hankelepingu sõlmimisega tööjõukulude suurenemist, mis muuhulgas teiste meetoditega võimaldab tal ristsubsideerida transpordikulu. 8.5.3. Kolmanda isiku koostööpartnerite alluvuses töötavad täna seaduslikult töölepingulised töötajad. Kui Kolmanda isikuga sõlmitakse vaidlustatud riigihanke tulemusena raamleping, ei pea töötajatel ühtäkki palka tõstma. 8.5.4. Transpordikulude optimeerimine on võimalik selliselt, et remondist tulnud sõidukit Hankija territooriumile viies saab tagasi minnes võtta järgmise sõiduki remonti kaasa. Sellise meetodiga on võimalik hoida kokku a) töötajate ajakulu, b) kütusekulu, c) transpordiks vajalike masinate loomulikku kulumist ja d) Hankija jaoks väärtuslikku aega. 8.5.5. Hankija ega pakkujad ei oska täna transpordikulu seitsmeks aastaks ette prognoosida. Märkimisväärne on, et Lepingu p-i 5.9 kohaselt tagab Hankija piisava koguse kütuse olemasolu sõiduki paagis sõiduks pakkuja asukohta ning tagasi. See tähendab, et Kolmanda isiku jaoks ongi transpordikulu null eurot olukorras, kus tal on juba täna niigi vastavad töötajad palgal. Veel enam, RHAD-i kohaselt tellitakse teenuseid ka M-kategooria sõidukitele ja haagistele, millede transportimise kulu on pea olematu. Veel enam, tulenevalt Lepingu p-st 5.8 sätestatakse sõidukite transportimise meetod ja vajalikkus hinnapäringutes. 8.5.6. Kolmas isik sai RHAD-ist aru, et isegi kui ta hindab oma riske pakkumuse koostamisel valesti, siis pakub riskidele leevendust Hankija sätestatud kaskaadmeetod tellimusteni jõudmiseks. Sellega mõistis Kolmas isik, et isegi kui mõne hankelepingu täitmine peaks tal mõnes geograafilises piirkonnas muutuma, on tal võimalik ilma ühegi sanktsioonita loobuda mõne järgmise tellimuse vastuvõtmisest. VAIDLUSTUSKOMISJONI PÕHJENDUSED 9. Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse õiguspärasus Vaidlustuse kohaselt ei vasta Kolmandal isiku pakkumus vastavustingimustele 4, 5 ja 6 ning oleks tulnud tagasi lükata. Vaidlustuskomisjon ei nõustu Vaidlustajaga. 9.1. RHS § 114 lg 1 kohaselt peab hankija kontrollima pakkumuse vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele. Vaidlustaja poolt loetletud vastavustingimused (nõuetele vastava töökoja omamine, diagnostika tegemiseks vajalike vahendite olemasolu, varasem kogemus N-kategooria masinate värvimise osas) on RHAD-is sõnastatud selliselt, et nende sisulise täitmise kontrollimise on Hankija edasi lükanud hankelepingu sõlmimise järgsesse (täitmise) perioodi järgmiselt: - pakkuja peab hiljemalt hankelepingu täitmise ajaks omama nõuetele vastavat töökoda või selle kasutamise õigust [---]; - pakkuja peab hiljemalt hankelepingu täitmise ajaks omama diagnostika tegemiseks vajalikke vahendeid (OBD) või nende kasutamise õigust; 7 (12) - pakkuja peab hiljemalt esimese hankelepingu täitmise ajaks mis sisaldab värvimise töid, esitama hankijale nimekirja varasema kogemuse kohta [---]. Seega RHAD-is puudusid vastavustingimused, mis oleksid nõudnud pakkujalt pakkumuse esitamise hetke seisuga nõuetele vastavate töökodade omamist, diagnostika tegemiseks vajalike vahendite olemasolu või varasema N-kategooria masinate värvimise kogemuse tõendamist. 9.2. Vastavustingimustest nähtuvalt piisas pakkumuse vastavuse tõendamiseks esimese kahe tingimuse puhul pakkuja vabas vormis kinnitusest, milliste kinnituste sisaldumist Kolmanda isiku pakkumuses on vaidlustuskomisjon kontrollinud (pakkumuses esitatud dokumendid 4_1_V4_Kinnitus_Töökoda ja 5_1_V5_Kinnitus_Diagnostika_Vahendid), ning kolmanda tingimuse puhul nõuti pakkujalt tingimuste ülevõtmise kinnitamist (Raadionupp valikutega „Jah/Ei“), mille Kolmas isik on täitnud kinnitusega „Jah“ pakkumuses esitatud dokumendil 241921_pakkumuse_359937_vastavustingimused. Seega Kolmas isik on esitanud nõuetekohased dokumendid oma pakkumuse vastavuse tõendamiseks vastavustingimustele 4, 5 ja 6. 9.3. Tulenevalt eespooltoodust on vaidlustuskomisjon seisukohal, et Hankija otsus Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamiseks on kooskõlas RHS § 114 lg-ga 1 ning Kolmanda isiku pakkumuse tagasilükkamiseks alus puudus. Vaidlustajale pidi olema RHAD-ist arusaadav, et Hankija ei nõua pakkujatelt töökodasid, diagnostika vahendeid ega kogemust vastavustingimusena viisil, et nõuded peaksid olema täidetud pakkumuse esitamisel (pakkumuse vastavuse kontrollimiseks) ning pärast pakkumuste esitamise tähtaega ei ole võimalik anda RHAD-i tingimustele teistsugust sisu. Seda, et hankijad on rangelt seotud riigihanke alusdokumentidega, tagamaks riigihangetes võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtete järgmine, on rõhutanud ka Euroopa Kohus (nt otsus asjas C-336/12, p 40; otsus asjas C-42/13, p-d 42–44, 46 ja 50). 10. Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse õiguspärasus 10.1. Kolmanda isiku väide, et Vaidlustajal puudub kaebeõigus tervikuna või vähemalt osaliselt (Jõhvi, Tapa, Võru ja Tartu osas), ei ole õige. 10.1.1. Kolmanda isiku väitel puudub Vaidlustajal kaebeõigus, kuna ta on igas geograafilises asukohas osutunud edukaks (seitsme hulgas) ning tal ei saa olla huvi hankelepingu sõlmimise vastu. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et mitme pakkujaga raamlepingu sõlmimisel viisil, kus pakkujatest moodustub pingerida (kõigepealt pöördutakse tööde teostamiseks pingereas esimese, siis teise jne pakkuja poole), on pingereas tagapool asuvatel pakkujatel huvi, et õigusvastaselt esimesele positsioonile paigutunud pakkujaga raamlepingut ei sõlmitaks, kuna sellisel juhul on võimalus, et hankeleping sõlmitakse temaga, suurem. 10.1.2. Kolmanda isiku väitel kui võtta ära Kolmanda isiku pakkumus hindamistabelist, siis Vaidlustaja positsioon punkte ümber arvutades hoopis langeks Tapal ja Tartus allapoole ning jääks samaks Jõhvis ja Võrus, mistõttu Vaidlustajal puudub kaebeõigus vähemalt nendes geograafilistes asukohtades ja vaidlustus tuleks nendes osades jätta seetõttu läbivaatamata. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et isegi kui antud juhul jääb mulje, et Hankija on soovinud jagada riigihanke geograafiliste asukohtade kaupa osadeks ja teinud pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse iga osa kohta eraldi, siis see mulje on vale - Hankija ei ole jaganud riigihanget osadeks ja on teinud pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse RHS § 117 lg 1 alusel riigihanke kohta tervikuna, mitte RHS § 117 lg 2 alusel osade kaupa. Seega RHS § 185 8 (12) lg 2 p-s 7 nimetatud vaidlustatavaid pakkumuse edukaks tunnistamise otsuseid on riigihankes antud juhul üks, mitte 8. Mööndes Vaidlustaja kaebeõigust pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamiseks (vt p 10.1.1), ei ole võimalik vaidlustust pakkumuse edukaks tunnistamise otsusele sama otsuse siseselt osaliselt (osades geograafilistes asukohtades) jätta RHS § 192 lg 3 p 7 alusel läbivaatamata. 10.2. Pakkumuse põhjendamatult madala maksumuse hindamisel peab hankijal esmalt tekkima põhjendatud kahtlus, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal (Riigikohtu halduskolleegiumi otsus nr 3-19-1825/50, p 14 ja 3-20-924, p 18). Alles seejärel tuleb hankijal anda pakkujale võimalus selgitada ja tõendada, kuidas pakkumuse maksumus kujunes [---]. Vaidlustuse kohaselt pidi Hankijal tekkima kahtlus, et Kolmanda isiku pakkumuse maksumus on transpordikulu osas põhjendamatult madal ning Hankija on teinud kaalutlusvea, jättes selle põhjendatuse välja selgitamata. Kuna puudub vaidlus, et Hankija ei ole käesoleval juhul leidnud, et Kolmanda isiku pakkumuse maksumus võib olla põhjendamatult madal ega ole alustanud RHS §-i 115 kohast kontrollimenetlust pakkumuse maksumuse põhjendatuse väljaselgitamiseks, siis puudutab käesolev vaidlus üksnes küsimust, kas Hankijal pidanuks niisugune kahtlus tekkima ning kas ta pidanuks alapakkumuse kontrollimenetluse läbi viima. Vaidlustuse lahendamisel ei kontrolli vaidlustuskomisjon, kas Kolmanda isiku pakkumuse maksumus on ka päriselt põhjendamatult madal. 10.3. Vaidlustuskomisjon on 13.04.2022 otsuses 40-22/241921 (edaspidi VAKO otsus) hinnanud vastavaid asjaolusid ja kuna hinnangu andmise asjaolud olid olulises osas samasisulised ega ole muutunud, ei muuda vaidlustuskomisjon ka esitatud seisukohta. Vaidlustuskomisjon kordab asjassepuutuvas osas VAKO otsuses märgitut. 10.3.1. Vastavalt juurdunud vaidlustus- ja kohtupraktikale peab hankijal tekkima kahtlus pakkumuse maksumuse põhjendatuses siis, kui asjaomane hind on märkimisväärselt madalam erinevatest asjakohastest referentsväärtustest. Sealjuures on hankijal alapakkumuse kahtluse tekke üle otsustamisel lai kaalutlusruum (vt Tallinna Ringkonnakohtu otsus asjas nr 3-15-77, p 14). Kujundades seisukohta, kas pakkumuse maksumus tekitab kahtluse selle põhjendatuses, tuleb vaadelda seda maksumust tervikuna, mitte rebida hinnapakkumusest välja üht või mõnda üksikut komponenti, mis võib olla konkureerivate pakkumustega võrreldes madalam (vt Tallinna Ringkonnakohtu otsus asjas nr 3-17-2544, p 12). Seega Hankijal saab ja peab tekkima alapakkumuse kahtlus siis, kui pakkumuse maksumus tervikuna on anomaalselt madal, mitte aga siis, kui anomaalselt madal on vaid mõni üksik ühikuhind kogu hinnapakkumuses. See on põhjendatav mh asjaoluga, et vastavalt kohtupraktikale on nii hankelepingu sisene kui väline ristsubsideerimine riigihangetes vaikimisi lubatud. Ristsubsideerimine on keelatud vaid siis, kui hankija on selle keelanud riigihanke alusdokumentides või kui vastav keeld tuleneb eriseadusest (vt Riigikohtu halduskolleegiumi otsus asjas nr 3-20-924, p 22). Ristsubsideerimise korral saab pakkuja teatava toote või teenuse hinnastada omahinnast madalamalt, kattes sellega kaasneva kahjumi mujal tekkiva kasumiga. Nii nt saab pakkuja hankelepingu sisest ristsubsideerimist kasutades määrata ühe hankelepingu alusel osutatava teenuse hinna väga väikeseks, samas määrates selle kompenseerimiseks teise sama lepingu alusel osutatava teenuse hinna küllaltki kõrgeks nõnda, et pakkumuse kogumaksumus on summa summarum mõistliku suurusega. Vaidlusaluse riigihanke puhul ei tulene ristsubsideerimise keeldu RHAD-ist ega ühestki eriseadusest. 10.3.2. Vaidlustatud riigihankes küsis Hankija pakkujalt mitmeid erinevaid ühikuhindu: 9 (12) erinevad võtmeisiku töötunni hinnad ning lisaks sõidukite transpordi hinnad. Vaidlustaja väitel on Kolmanda isiku pakkumuses põhjendamatult madalad transpordihinnad (kõikides piirkondades ja kõikide transpordiliikide puhul 0,01 eurot, kaalutud koondnäitajana 0,03 eurot). Seda, et kahtlaselt madal oleks Kolmanda isiku pakkumuse maksumus tervikuna, Vaidlustaja ei väida. Seega, sisuliselt leiab Vaidlustaja, et Hankijal pidanuks Kolmanda isiku pakkumuse puhul tekkima alapakkumuse kahtlus pelgalt seetõttu, et üksikud komponendid (transpordi hind) kogu hinnapakkumuses on võrreldes asjaomase töö eeldatava omahinna ja konkurentide pakkumustega oluliselt madalamad. Nagu eespool selgitatud, ei saa ainuüksi ühe või mõne üksiku teenuse või töölõigu anomaalselt madal hind tekitada alapakkumuse kahtlust, seda eriti olukorras, kus ristsubsideerimine on lubatud. Alapakkumuse kahtluse tekkeks peab pakkumuse maksumus tervikuna olema kahtlust äratav. Seega on Vaidlustaja etteheide Hankijale, et too ei asunud kontrollima Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatust üksnes ja ainult seetõttu, et Kolmas isik pakkus transpordile peaaegu nullilähedast hinda, põhimõtteliselt alusetu. 10.4. Kolmas isik on usutavalt selgitanud, et ta kasutas oma pakkumuse hinnastamisel ristsubsideerimist. Kolmas isik on transpordile pakkunud küll väga väikest hinda, seevastu on tema võtmeisikute töötunni hinnad kõrgemad kui nii mitmelgi teisel pakkujal, sh Vaidlustajal. Kokkuvõttes on Kolmanda isiku pakkumus koostatud viisil, et pakutud hinnad on nende koosmõjus esmapilgul mõistlikud ega tekita alapakkumuse kahtlust. Sellest on lähtunud ka Hankija, kes vaidlustusmenetluses selgitas, et ta pani küll Kolmanda isiku pakkumuses tähele väga odavat transpordihinda, kuid koondvaates, võttes arvesse ka võtmeisikute töötunni hindu ja asjaolu, et pakkujal pole kohustust hankelepingut sõlmida (kaskaadmeetod), ei tekitanud Kolmanda isiku pakkumus temas alapakkumuse kahtlust. Hankijale ei tulene seadusest kohustust pakkumuse edukaks tunnistamise otsuses selgitada, miks ta ei pea eduka pakkumuse hinda põhjendamatult madalaks (vt Tallinna Ringkonnakohtu otsus asjas nr 3-12-971, p 20). Hankija peab oma otsust mitte algatada eduka pakkumuse osas alapakkumuse kontrollimenetlust vajadusel põhjendama vaidlustusmenetluses. 10.4.1. Vaidlustaja väitel ei saanud Hankija võimalikust ristsubsideerimisest kontrollimenetluse algatamata jätmise otsustamisel lähtuda, kuna ta pole vastavasisulisi selgitusi Kolmandalt isikult üldse küsinud, samuti pole Hankija tuvastanud, kas Kolmandal isikul on üldse olemas vahendid ristsubsideerimiseks. 10.4.1.1. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et antud juhul on Kolmas isik vaidlustusmenetluses kinnitanud ristsubsideerimist, st Hankija lähtepunkt ristsubsideerimisest ei olnud vale. Isegi kui Hankijal ei saanud kontrollimenetluse algatamata jätmisel olla vastavat tõsikindlat veendumust, on selle seisukoha õigsus leidnud kinnitust vaidlustusmenetluses ning vastava asjaolu korduvaks väljaselgitamiseks vajadus puudub. 10.4.1.2. Käesoleva vaidluse keskmes ei ole mitte küsimus, kas Kolmanda isiku pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal ja kas see pakkumus tuleks seetõttu tagasi lükata, vaid kas Kolmanda isiku pakkumuse maksumus on prima facie alapakkumuse kahtlust tekitav ja kas Hankija pidanuks Kolmanda isiku pakkumust selles valguses kontrollima. Sellise vaidluse tõendamiseseme hulka ei kuulu küsimus sellest, kas ja kuidas täpselt saab pakkuja kasutada ristsubsideerimist. See asjaolu võib olla tarvis välja selgitada RHS § 115 lg 8 kohaldamist puudutavas vaidluses selle üle, kas hankija jõudis alapakkumuse kontrollimenetluse tulemusena õige lõppjärelduseni. RHS § 115 lg 1 kohaldamist puudutavas vaidluses – nagu praegune – kuuluvad tõendamiseseme hulka asjaolud, mis peaksid või siis vastupidi ei peaks nende esmasel vaatlusel tekitama hankijal alapakkumuse kahtluse. Viimati mainitud asjaolud 10 (12) ei saa juba olemuslikult olla sedavõrd täpsed ja spetsiifilised nagu seda on analüüs selle kohta, kust täpselt ja kui suures ulatuses võtab pakkuja ristsubsideerimise tarbeks kõrvalist tulu (vrd Tallinna Halduskohtu otsus asjas nr 3-20-2240, p 25). 10.4.2. Vaidlustaja väitel ei saa alapakkumist õigustada ka Kolmanda isiku võimalus loobuda mõne kahjumliku hankelepingu sõlmimisest, kuna Kolmas isik ei ole sellist põhjendust esitanud ning mõnest hankelepingust loobumine ei tähenda, et vastuvõetud mahu puhul ei oleks ohtu, et hankeleping jääb täitmata. 10.4.2.1. Vaidlustuskomisjon juhib tähelepanu asjaolule, et antud hetkel ei õigusta Hankija mitte alapakkumist vaid esitab põhjendusi selle kohta, miks tal ei tekkinud kahtlust, et Kolmanda isiku pakkumuse maksumus võiks olla põhjendamatult madal (miks ta ei pidanud vajalikuks alustada Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrollimenetlust). 10.4.2.2. Ei saa olla vaidlust, et hankijal on õigus hinnata lepingu sõlmimisega kaasnevaid riske ja mitte sõlmida hankelepingut majanduslikult ebamõistlikel tingimustel, mille tõttu ebaõnnestub hankelepingu täitmine (vt Riigikohtu halduskolleegiumi otsus asjas nr 3-20-924, p 20). Antud juhul soovib Hankija riigihanke tulemusel sõlmida pakkujatega raamlepingud (raamleping juba iseenesest ei kohusta Hankijat tellima sellega hõlmatud asju, teenuseid või ehitustöid). Vaidlustuskomisjon leiab, et olukord, kus Hankija on raamlepingu alusel hankelepingute sõlmimise ette näinud nn kaskaadmeetodina (kõigepealt pakutakse teatud töömahtu pingerivis esimesel kohal olevale ettevõtjale ning kui see ei soovi seda mahtu tervenisti või osaliselt vastu võtta, siis pöördutakse ülejäänud mahuga teisel kohal oleva ettevõtja poole jne), st andnud raamlepinguga pakkujatele täiendava õiguse tulevikus mitte sõlmida majanduslikult ebamõistlikke hankelepinguid, saab põhjendada Hankija otsustust mitte algatada Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse kontrollimenetlust, kuna raamlepingu täitmine iseenesest ei satuks ohtu isegi siis, kui Kolmas isik ei sõlmi tulevikus Hankijaga ühtegi hankelepingut raamlepingus pakutud hinnaga. Kuna raamlepinguga ei võta Kolmas isik töid mingis mahus vastu (tööd võetakse vastu hankelepinguga), siis raamlepingu sõlmimisega ei kaasne Hankijale ka Vaidlustaja väidetud vastuvõetud tööde teostamata jätmise riski. Kolmas isik on vaidlustusmenetluses kinnitanud, et ta sai aru, et isegi kui ta hindab oma riske pakkumuse koostamisel valesti (mida ta väidetavalt ei ole teinud), siis riskidele pakub leevendust Hankija sätestatud kaskaadmeetod raamlepingu alusel tellimusteni jõudmiseks. 10.5. Tulenevalt eespooltoodust leiab vaidlustuskomisjon, et kuna Hankijal on lai kaalutlusruum otsustamaks, kas pakkumuse maksumuse põhjendatus vajab RHS §-i 115 alusel kontrolli või mitte, ja Hankija on piisavalt ja asjakohaselt põhjendanud asjaolusid, miks ta ei pidanud konkreetsel juhul vajalikuks kontrollimenetlust algatada, siis ei ole Hankija teinud kontrollimenetluse alustamata jätmisega jämedat kaalutlusviga. Vaidlustuskomisjon märgib veel kord, et isegi kui Hankijal ei saanud kontrollimenetluse alustamata jätmisel olla tõsikindlat veendumust, et Kolmanda isiku pakkumuse maksumus on kujunenud ristsubsideerimise tulemusel ja arvestades RHAD-is sätestatud õigusega tulevikus loobuda hankelepingu sõlmimisest (tööde vastuvõtmisest), on nende seisukohtade õigsus leidnud vaidlustusmenetluses kinnitust ning vastava asjaolu korduvaks väljaselgitamiseks (otsustamaks kontrollimenetluse läbiviimise vajalikkuse üle) vajadus puudub. 10.6. Vaidlustuskomisjon peab siinkohal vajalikuks viidata ka VAKO otsuses märgitule, mille kohaselt pakkumuste hindamise kriteeriumid püsisid muutumatuna ning olid kõigile hankest huvitatud ettevõtjatele teada alates hanke väljakuulutamisest kuni pakkumuste esitamiseni. 11 (12) Seega oli kõigile huvitatud ettevõtjatele ühteviisi teada, millistel alustel pakkumustele punkte jagatakse ning kõigil oli võrdne võimalus välja mõelda, kuidas oma pakkumust hinnastada nii, et edukaks osutumise võimalusi maksimeerida. Tõik, et Kolmas isik hinnastas oma pakkumuse viisil, et pakkus transpordile väga madalat hinda ja selle kompenseerimiseks määras võtmeisikute töötunni hinnad mõnevõrra kõrgemaks ning pani seeläbi pakkumuste hindamise kriteeriumid maksimaalselt enda kasuks mängima, ei ole ebaõiglane eelis. Täpselt samamoodi võinuks toimida ka iga teine pakkuja, sh Vaidlustaja. Et viimane seda ei teinud, oli tema enda vaba valik, mis seekord pakkujate vahelises konkurentsis edu ei toonud. Kolmas isik on kasutanud ristsubsideerimist, riigihangetes üldiselt lubatud ja ka konkreetses riigihankes lubatud võtet, mille tulemusena võivadki osad ühikuhinnad eraldi võetuna kujuneda eluliselt ebausutavateks. 11. Vaidlustusmenetluse kulud Vaidlustuse rahuldamata jätmise tõttu jäävad Vaidlustaja menetluskulud tema enda kanda (RHS § 198 lg 3 ls 2). Hankijal hüvitatavaid menetluskulusid ei tekkinud. Kuna Kolmas isik osales vaidlustusmenetluses Hankija poolel, st otsus tehakse tema kasuks, tuleb Kolmanda isiku lepingulise esindaja kulud põhjendatud ja vajalikus ulatuses välja mõista Vaidlustajalt (RHS § 198 lg 3 ls 1 ja lg 8 ls 1). Kolmanda isiku esitatud menetluskulude nimekirjade järgi on ta selles vaidlustusmenetluses kandnud esindajakulusid kokku summas 2304 eurot käibemaksuga, mis vastab 12 tunnile tööle tunnihinnaga 192 eurot käibemaksuga (05.04.2022 menetluskulude taotluses on arvutusviga – arvele nr 151 vastav summa 1168 eurot käibemaksuga on 1401,60 eurot, mitte 1401,80 eurot). Asja sisu, mahtu ja keerukuse astet arvesse võttes võib sellises kogusummas kulusid pidada põhjendatuks ja vajalikuks. Seetõttu mõistab vaidlustuskomisjon Kolmanda isiku esindajakulud Vaidlustajalt välja täies ulatuses. (allkirjastatud digitaalselt) Angelika Timusk 12 (12)