VASTUS NÕUDEKIRJALE

Advokaadibüroo TRINITI OÜ +372 6 850 950 City Plaza, Tartu mnt 2 www.triniti.ee 10145 Tallinn, Estonia [email protected] Veeteede Amet Valge 4, 11413 Tallinn [email protected] 27.07.2017 VASTUS NÕUDEKIRJALE Advokaadibüroo Triniti kliendiks on BauEst OÜ, kelle nimel ja volitusel edastame käesoleva vastuse Veeteede Ametile 20.06.2017 hinnavahe hüvitamise nõudekirjale nr 3-2-13/1655. 1. ASJAOLUD 1.1 Rohuküla hooldusbaasi rekonstrueerimiseks korraldatud riigihanke nr 184451 menetluses avaldas hankija hanketeate 17.03.2017. 1.2 Hanketeate kohaselt tuli pakkumused esitada 11.04.2017. Hanketeate kohaselt oli hanke eeldatavaks maksumuseks 500 000 eurot. Hindamiskriteeriumiks oli madalaim hind. 1.3 Tähtajaks esitati kokku 5 pakkumust, mille seas oli odavaim ühispakkujate Osaühing EHTO ja RESA OÜ pakkumus maksumusega 513 000 eurot. 1.4 Hankija kvalifitseeris viiest pakkujast ainult kaks, sealjuures ei kvalifitseerinud madalaima maksumuse esitanud pakkujaid ning tunnistas 10.05.2017 käskkirjaga edukaks maksumuselt järgmise parima pakkumuse esitanud OÜ BauEst pakkumuse hinnaga 593 195,93 eurot. 1.5 Edukaks tunnistatud pakkuja OÜ BauEst teatas oma 05.06.2017 kirjaga, et soovides tagada HD lisas 5 toodud garantiinõudeid alustati peale edukaks tunnistamise otsuse saamist läbirääkimisi erinevate finantsasutustega. Kahjuks keeldusid kõik koostööpartnerid HD lisas 5 toodud tingimustele vastavaid garantiisid andmast, mistõttu oli BauEst OÜ-l võimatu hanketingimusi täita ning hankelepingut allkirjastada. Seepärast oli pakkuja endast mitteolenevatel põhjustel kohustatud pakkumuse tagasi võtma ja loobuma hankelepingu sõlmimisest. 1.6 08.06.2017 käskkirjaga tunnistas hankija OÜ BauEst pakkumuse edukaks tunnistamise käskkirja kehtetuks ja tunnistas edukaks hinna poolest järgmise ja tegelikult ainukese menetlusse jäänud pakkuja OÜ Nordlin Ehitus pakkumuse hinnaga 625 233,00 eurot 1.7 20.06.2017 kirjaga teatas Veeteed Amet, et Riigihangete seaduse § 53 lg 2 alusel esitab hankija kahjunõude BauEst OÜ-le kui esialgselt edukaks tunnistatud pakkumuse tagasi võtnud pakkujale. Kahjuhüvitise suuruseks on BauEst OÜ poolt tagasi võetud pakkumuse ja OÜ Nordlin Ehitus kui järgmise edukaks tunnistatud pakkumuse maksumuse vahe 32 037,07 eurot. Selle summas palus hankija kanda üle 31.07.2017. 2. RHS SÄTESTATUD NÕUDE EELDUSED EI OLE TÄIDETUD A Alates 08.06.2017 ei ole BauEst edukas pakkuja 2.1 RHS § 51 lg 1 p 1 kohaselt kui edukaks tunnistatud pakkumuse esitanud pakkuja võtab  hankijast mitteolenevatel põhjustel oma pakkumuse tagasi tunnistab hankija edukaks hinna poolest järgmise pakkumuse, kui ta sõlmib hankelepingu madalaima hinnaga pakkumuse alusel. RHS § 53 lg 2 kohaselt on § 53 lõike 1 punktis 1 sätestatud juhul hankijal õigus nõuda edukaks tunnistatud pakkumuse tagasi võtnud pakkujalt kahju hüvitamist tagasi võetud pakkumuse ja järgmise edukaks tunnistatud pakkumuse maksumuse vahe osas. 2.2 Eeltoodud normide valguses on ilmne, et kuivõrd Veeteede Amet peadirektori 08.06.2017 käskkirjaga tunnistati OÜ BauEst pakkumuse edukaks tunnistamise käskkiri kehtetuks, ei esine enam alates 08.06.2016 RHS § 53 lg 2 sätestatud eeldust, mille kohaselt on võimalik nõuda hinnavahe hüvitamist edukaks tunnistatud pakkumuse tagasivõtnud pakkujalt. Kuna alates 08.06.2017 ei ole OÜ Bauest pakkumus enam edukas, ei ole temalt kahju hüvitamist võimalik nõuda. B BauEst võttis pakkumuse tagasi hankijast tulenevatel põhjustel 2.3 Samuti märgime, et kahju hüvitamise nõudeõiguse eeldused ei ole täidetud ka sellepärast, et pakkuja OÜ BauEst oli sunnitud pakkumuse tagasi võtma nimelt hankijast tulenevatel põhjustel. Hankija kehtestatud ebamõislike garantiitingimuste tõttu hankelepingus ei olnud OÜ-l BauEst võimalik finantseerimisasutustelt nõutud garantiikirja saada, mistõttu esines algne lepingu täitmise võimatus. 2.4 OÜ BauEst ei nõustu Veeteede Ameti 20.06.2017 kirjas märgitud seisukohaga selles, et hankedokumentide lisas 5 toodud garantiinõude täitmise risk lasub pakkumuse esitanud pakkujal. Vastupidi, see risk lasub antud juhul ühemõtteliselt hankijal, kes peab hanketeates avaldama niisugused kvalifitseerimistingimused, mis võimaldavad kvalifitseeritud pakkujal hankedokumentides olevaid lepingutingimusi vaevata täita. 2.5 RHS § 39 lg 1 kohaselt peab hankija kontrollima, kas pakkuja või taotleja majanduslik ja finantsseisund ning tehniline ja kutsealane pädevus vastavad hanketeates esitatud kvalifitseerimise tingimustele. Kvalifitseerimise tingimused peavad olema piisavad pakkuja või taotleja hankelepingu nõuetekohase täitmise võime tõendamiseks ning vastavad ja proportsionaalsed hankelepingu esemeks olevate asjade, teenuste või ehitustööde olemuse, koguse ja otstarbega. 2.6 Riigihankes nr 184451 kehtestas hankija selgelt ebaproportsionaalsed kvalifitseerimistingimused, mida kinnitab tõsiasi, et hankes osalenud viiest pakkujast kvalifitseeris hankija üksnes 2 ning lõpuks jäi ainsana järele pakkuja OÜ Nordlin Ehitus, kelle netokäive on OÜ BauEst käibest ca 2 korda suurem. 2.7 Soovides asuda hankijaga hankelepingut sõlmima alles kuu peale pakkumuste esitamist 12.05.2017 edastatud käskkirjast ilmnes pakkujale OÜ BauEst, et riigihankes nr 184451 avaldatud kvalifitseerimistingimused on ilmses vastuolus hankelepingu projektis sätestatud garantiitingimustega. Nimelt kehtestas hankija HT-s nõude pakkuja majandusliku ja finantsseisundi kohta, mille kohaselt on piisav, kui pakkuja viimase kolme majandusaasta (2014 – 2016) netokäive kokku on vähemalt 1 500 000 eurot. 2.8 Kuigi OÜ BauEst täitis selle nõude vaevata, ilmnes garantii saamiseks peetud läbirääkimistest finantseerimisasutustega, et HD lisaks olnud lepinguprojektijärgsete garantiinõuete täitmiseks on isegi OÜ BauEst netokäive liiga väike ning garantii andmisest keelduti. Seega olid hankija kehtestatud kvalifitseerimistingimused selges mittevastavuses hankija kehtestatud lepingutingimustega. Tegemist on asjaoluga, mida muid asjaolusid kogumis arvestades ei saanud pakkuja enne märgatava hilinemisega tehtud edukaks tunnistamise otsust teada. 2.9 Pakkujal oli alus usaldada hankija kehtestatud kvalifitseerimistingimusi ning ta ei pidanud oma majandustegevust määramata ajaks seiskama, et oodata eduka pakkumuse otsust, eriti 2[4]  olukorras, kus avamise protokollist nähtuvalt jäi tema pakkumuse hind teisele kohale. 2.10 Viimati mainitud asjaolu ongi tähelepanuväärne sellepärast, et seesama hankelepingu projekt, mida hankija keeldus OÜ-ga BauEst peetud kirjavahetuses garantiitingimuste osas muutmast, nägi ette konkreetse töödega alustamise kuupäeva 01.05.2017 ning tööde lõpetamise tähtaja hiljemalt 15.01.2018. Tulenevalt hankija otsuse viibimisest ei olnud edukal pakkujal niikuinii võimalik lepingus märgitud tähtaegu järgida, sest RHS § 69 lg 3 kohaselt ei ole hankelepingu muutmine võimalik. 2.11 Kuivõrd kõik hankes esitatud pakkumused ületasid riigihanke eeldatava maksumuse märkimisväärselt, oli pakkujal eriti peale 01.05.2017 ka põhjendatud alus arvata, et hankija kasutab RHS § 49 lg 1 p 1 sätestatud võimalust kõigi pakkumuste tagasilükkamiseks. Seepärast oli pakkujal alus ja õigus rakendada pakkumuses märgitud projektijuht muudes projektides ja sõlmida muid lepinguid, mis raskendas täiendavalt hiljem võimalikuks osutunud hankelepingu sõlmimist (vt poolte kirjavahetust 31.05.2017 ja 02.06.2017). 2.12 Ülaltoodust tulenevalt on ilmne, et kuigi OÜ BauEst soovis hankelepingut sõlmida, oli ta sunnitud sellest loobuma nimelt pakkujast tuleneval põhjusel ning puudub RHS § 53 lg 2 sätestatud eeldus pakkujalt kahju hüvitist nõuda. Olukord oleks võinud olla teistsugune siis, kui hankija oleks langetanud hankemenetluse otsused selliselt, et edukaks tunnistatud pakkujaga oleks saanud lepingu sõlmida enne lepingus märgitud töödega alustamise tähtaega 01.05.2017. 3. KAHJU HÜVITAMISE EELDUSED EI OLE TÄIDETUD 3.1 Kahju hüvitamise nõude eeldusteks on õigusvastane tegu, isiku süü, kahjustatud isikule tekkinud kahju ning põhjuslik seos väidetava õigusvastase teo ja tekkinud kahju vahel. 3.2 OÜ BauEst on veendunud, et kahju hüvitamise nõudeõiguse eeldused antud juhul puuduvad. Ülaltoodud asjaoludest nähtuvalt ei ole OÜ BauEst süüdi selles, et leping hankijaga jäi sõlmimata, vaid selle asjaolu tingis hankija enda venitamine hankemenetluses vajalike otsuste langetamisega ning omavahel täielikus ebaproportsioonis olevate kvalifitseerimistingimuste ja lepingu garantiitingimuste kehtestamine. 3.3 Järelikult puudub ka põhjuslik seos hankijal väidetavalt tekkinud kahju ja OÜ BauEst lepingust sunnitud loobumise vahel. VÕS § 127 lg 4 kohaselt peab isik kahju hüvitama üksnes juhul, kui asjaolu, millel tema vastutus põhineb, on kahju tekkimisega sellises seoses, et tekkinud kahju on selle asjaolu tagajärg (põhjuslik seos). 4. HANKIJALE EI OLE KAHJU TEKKINUD 4.1 Üleval märgitud asjaoludest tulenevalt on OÜ BauEst täiendaval seisukohal, et hankijale ei ole kahju tekkinud, sest ebamõistlikult kallite garantiitingimuste tõttu ongi leping sõlmitud ainsana hankesse jäänud Nordlin Ehitus OÜ-ga ja nende märgitud hinnaga. Just hankija kehtestatud garantiitingimuste tõttu ongi Nordlin Ehitus OÜ hind tõenäoliselt adekvaatne. 4.2 Samas ei ole käesolevaks hetkeks sugugi kindel, kas OÜ Nordlin Ehitus sõlmitud lepingu pakutud hinnaga täidab või see, et ta selle üldse täidab. Olukorras, kus hankija võib lepingust tulenevalt rakendada töövõtja suhtes mitmeid erinevaid leppetrahve, ei ole enne lepingu täitmise lõppemist selge, kas leping kallima pakkumuse esitanud pakkujaga osutub ka tegelikult kallimaks või hoopis odavamaks või kas leping üldse lõpeb täitmisega. 4.3 Täiendavalt tuleb viidata tõsiasjale, et kuivõrd selge on see, et OÜ-ga Nordlin Ehitus sõlmiti leping vähemalt tähtaegade osas RHS § 69 lg 3 nõudeid rikkudes, on sellise lepingu kehtivus 3[4]  äärmiselt küsitav. 4.4 Riigikohtu tsiviilkolleegiumi 11. veebruari 2016.a otsuses nr 3-2-1-171-15 on p 14 sedastatud: „Kuigi RHS § 69 lg 5 järgi ei mõjuta selle nõude rikkumine hankelepingu kehtivust, tähendab eelnev siiski seda, et hankelepingut saab muuta vaid kitsastes piirides, tagades menetluse läbipaistvuse ja pakkujate võrdse kohtlemise. RHS § 69 eesmärk on kaitsta teisi pakkujaid ja tagada avaliku raha kasutamise läbipaistvus ning takistada riigihanke menetlusest möödaminekut. Eeltoodust tulenevalt saab riigihanke tulemusena sõlmitud töövõtulepingus hilisema muutmise mõistlik võimalus olla vaid selline, mis on juba alguses avaldatud ja millest saavad lähtuda ka teised pakkujad. Vaid juhul, kui muutmise selge võimalus on hankemenetluses avaldatud, on hankija sellist võimalust pakkunud võrdselt kõigile pakkujatele ning ettenähtud muudatuse rakendamine lepingu täitmise käigus ei ole vastuolus hanke üldpõhimõtetega.“ 4.5 Antud juhul on ilmne, et sõlmides hankelepingu muudetud tähtaegadega rikkus hankija võrdse kohtlemise põhimõtet, kuivõrd hilisemate tähtaegade kohese avaldamise korral oleks pakkumused saanud esitada ka need ettevõtjad, kes loobusid hankes osalemast nimelt lepingu pingeliste tähtaegade pärast. Sealhulgas oleks hoopis soodsamatest tähtaegadest teadmise korral saanud ka pakkuja OÜ BauEst oma ettevõtlust teisiti korraldada. 5. HANKIJA OSA KAHJU TEKKIMISEL 5.1 Samuti tuleb märkida, et langetades hankemenetluses otsused 10 päeva peale hankelepingu täitmise alustamise tähtaega, ei olnud samas riigihankes lepingutingimuste muutmine ilma RHS § 69 lg 3 nõudeid rikkumata võimalik. Seaduslikult käituv hankija oleks juba 01.05.2017 tähtaja saabumisel pidanud hankemenetluse tühistama ja viima läbi uue hanke, kuna tegemist oli olulise lepingu muudatusega mis RHS § 69 lg 4 kohaselt on saavutatav just uue hanke läbiviimisega. 5.2 Kuivõrd hankija rikkus RHS § 69 lg 3 sätestatud nõudeid leping tähtaegade osas, valis ta teadlikult kallima lepingu sõlmimise, kuigi seadusest tulenevalt oleks ta pidanud sellest keelduma, mis oleks väidetava kahju tekkimise välistanud. 5.3 Samuti tuleb märkida, et väidetava kahju tekkimise oleks välistanud ka see, kui hankija oleks nõustunud lepingutingimusi muutma OÜ BauEst pakutud viisil, sest sel juhul poleks OÜ BauEst lepingu sõlmimisest loobunud. Kahjuks eelistas hankija sõlmida RHS § 69 lg 3 nõudeid rikkudes lepingu siiski kallima pakkumuse esitanud OÜ-ga Nordlin Ehitus, aga mitte odavama pakkumuse teinud OÜ-ga BauEst, koheldes nii pakkujaid selgelt ebavõrdselt. 5.4 VÕS § 139 lg 1 kohaselt, kui kahju osaliselt tekkis kahjustatud isikust tulenevatel asjaoludel või ohu tagajärjel, mille eest kahjustatud isik vastutab, vähendatakse kahjuhüvitist ulatuses, milles need asjaolud või oht soodustasid kahju tekkimist. 5.5 OÜ BauEst on seisukohal, et juhul, kui Veeteede Amet peaks pöörduma oma väidetava nõude maksmapanekuks kohtusse, jäetakse hagi hankija suure hulga minetuste tõttu tõenäoliselt rahuldamata või vähendatakse kahjuhüvitist märkimisväärselt, mis muudab kohtumenetluse mõttetuks. Ühtlasi kaalub OÜ BauEst sel juhul vastunõude esitamist OÜ-ga Nordlin Ehitus RHS nõudeid rikkudes sõlmitud lepingu tühisuse tuvastamiseks. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Taivo Ruus BauEst OÜ lepinguline esindaja 4[4] Advokaadibüroo TRINITI OÜ +372 6 850 950 City Plaza, Tartu mnt 2 www.triniti.ee 10145 Tallinn, Estonia [email protected] Veeteede Amet Valge 4, 11413 Tallinn [email protected] 27.07.2017 VASTUS NÕUDEKIRJALE Advokaadibüroo Triniti kliendiks on BauEst OÜ, kelle nimel ja volitusel edastame käesoleva vastuse Veeteede Ametile 20.06.2017 hinnavahe hüvitamise nõudekirjale nr 3-2-13/1655. 1. ASJAOLUD 1.1 Rohuküla hooldusbaasi rekonstrueerimiseks korraldatud riigihanke nr 184451 menetluses avaldas hankija hanketeate 17.03.2017. 1.2 Hanketeate kohaselt tuli pakkumused esitada 11.04.2017. Hanketeate kohaselt oli hanke eeldatavaks maksumuseks 500 000 eurot. Hindamiskriteeriumiks oli madalaim hind. 1.3 Tähtajaks esitati kokku 5 pakkumust, mille seas oli odavaim ühispakkujate Osaühing EHTO ja RESA OÜ pakkumus maksumusega 513 000 eurot. 1.4 Hankija kvalifitseeris viiest pakkujast ainult kaks, sealjuures ei kvalifitseerinud madalaima maksumuse esitanud pakkujaid ning tunnistas 10.05.2017 käskkirjaga edukaks maksumuselt järgmise parima pakkumuse esitanud OÜ BauEst pakkumuse hinnaga 593 195,93 eurot. 1.5 Edukaks tunnistatud pakkuja OÜ BauEst teatas oma 05.06.2017 kirjaga, et soovides tagada HD lisas 5 toodud garantiinõudeid alustati peale edukaks tunnistamise otsuse saamist läbirääkimisi erinevate finantsasutustega. Kahjuks keeldusid kõik koostööpartnerid HD lisas 5 toodud tingimustele vastavaid garantiisid andmast, mistõttu oli BauEst OÜ-l võimatu hanketingimusi täita ning hankelepingut allkirjastada. Seepärast oli pakkuja endast mitteolenevatel põhjustel kohustatud pakkumuse tagasi võtma ja loobuma hankelepingu sõlmimisest. 1.6 08.06.2017 käskkirjaga tunnistas hankija OÜ BauEst pakkumuse edukaks tunnistamise käskkirja kehtetuks ja tunnistas edukaks hinna poolest järgmise ja tegelikult ainukese menetlusse jäänud pakkuja OÜ Nordlin Ehitus pakkumuse hinnaga 625 233,00 eurot 1.7 20.06.2017 kirjaga teatas Veeteed Amet, et Riigihangete seaduse § 53 lg 2 alusel esitab hankija kahjunõude BauEst OÜ-le kui esialgselt edukaks tunnistatud pakkumuse tagasi võtnud pakkujale. Kahjuhüvitise suuruseks on BauEst OÜ poolt tagasi võetud pakkumuse ja OÜ Nordlin Ehitus kui järgmise edukaks tunnistatud pakkumuse maksumuse vahe 32 037,07 eurot. Selle summas palus hankija kanda üle 31.07.2017. 2. RHS SÄTESTATUD NÕUDE EELDUSED EI OLE TÄIDETUD A Alates 08.06.2017 ei ole BauEst edukas pakkuja 2.1 RHS § 51 lg 1 p 1 kohaselt kui edukaks tunnistatud pakkumuse esitanud pakkuja võtab  hankijast mitteolenevatel põhjustel oma pakkumuse tagasi tunnistab hankija edukaks hinna poolest järgmise pakkumuse, kui ta sõlmib hankelepingu madalaima hinnaga pakkumuse alusel. RHS § 53 lg 2 kohaselt on § 53 lõike 1 punktis 1 sätestatud juhul hankijal õigus nõuda edukaks tunnistatud pakkumuse tagasi võtnud pakkujalt kahju hüvitamist tagasi võetud pakkumuse ja järgmise edukaks tunnistatud pakkumuse maksumuse vahe osas. 2.2 Eeltoodud normide valguses on ilmne, et kuivõrd Veeteede Amet peadirektori 08.06.2017 käskkirjaga tunnistati OÜ BauEst pakkumuse edukaks tunnistamise käskkiri kehtetuks, ei esine enam alates 08.06.2016 RHS § 53 lg 2 sätestatud eeldust, mille kohaselt on võimalik nõuda hinnavahe hüvitamist edukaks tunnistatud pakkumuse tagasivõtnud pakkujalt. Kuna alates 08.06.2017 ei ole OÜ Bauest pakkumus enam edukas, ei ole temalt kahju hüvitamist võimalik nõuda. B BauEst võttis pakkumuse tagasi hankijast tulenevatel põhjustel 2.3 Samuti märgime, et kahju hüvitamise nõudeõiguse eeldused ei ole täidetud ka sellepärast, et pakkuja OÜ BauEst oli sunnitud pakkumuse tagasi võtma nimelt hankijast tulenevatel põhjustel. Hankija kehtestatud ebamõislike garantiitingimuste tõttu hankelepingus ei olnud OÜ-l BauEst võimalik finantseerimisasutustelt nõutud garantiikirja saada, mistõttu esines algne lepingu täitmise võimatus. 2.4 OÜ BauEst ei nõustu Veeteede Ameti 20.06.2017 kirjas märgitud seisukohaga selles, et hankedokumentide lisas 5 toodud garantiinõude täitmise risk lasub pakkumuse esitanud pakkujal. Vastupidi, see risk lasub antud juhul ühemõtteliselt hankijal, kes peab hanketeates avaldama niisugused kvalifitseerimistingimused, mis võimaldavad kvalifitseeritud pakkujal hankedokumentides olevaid lepingutingimusi vaevata täita. 2.5 RHS § 39 lg 1 kohaselt peab hankija kontrollima, kas pakkuja või taotleja majanduslik ja finantsseisund ning tehniline ja kutsealane pädevus vastavad hanketeates esitatud kvalifitseerimise tingimustele. Kvalifitseerimise tingimused peavad olema piisavad pakkuja või taotleja hankelepingu nõuetekohase täitmise võime tõendamiseks ning vastavad ja proportsionaalsed hankelepingu esemeks olevate asjade, teenuste või ehitustööde olemuse, koguse ja otstarbega. 2.6 Riigihankes nr 184451 kehtestas hankija selgelt ebaproportsionaalsed kvalifitseerimistingimused, mida kinnitab tõsiasi, et hankes osalenud viiest pakkujast kvalifitseeris hankija üksnes 2 ning lõpuks jäi ainsana järele pakkuja OÜ Nordlin Ehitus, kelle netokäive on OÜ BauEst käibest ca 2 korda suurem. 2.7 Soovides asuda hankijaga hankelepingut sõlmima alles kuu peale pakkumuste esitamist 12.05.2017 edastatud käskkirjast ilmnes pakkujale OÜ BauEst, et riigihankes nr 184451 avaldatud kvalifitseerimistingimused on ilmses vastuolus hankelepingu projektis sätestatud garantiitingimustega. Nimelt kehtestas hankija HT-s nõude pakkuja majandusliku ja finantsseisundi kohta, mille kohaselt on piisav, kui pakkuja viimase kolme majandusaasta (2014 – 2016) netokäive kokku on vähemalt 1 500 000 eurot. 2.8 Kuigi OÜ BauEst täitis selle nõude vaevata, ilmnes garantii saamiseks peetud läbirääkimistest finantseerimisasutustega, et HD lisaks olnud lepinguprojektijärgsete garantiinõuete täitmiseks on isegi OÜ BauEst netokäive liiga väike ning garantii andmisest keelduti. Seega olid hankija kehtestatud kvalifitseerimistingimused selges mittevastavuses hankija kehtestatud lepingutingimustega. Tegemist on asjaoluga, mida muid asjaolusid kogumis arvestades ei saanud pakkuja enne märgatava hilinemisega tehtud edukaks tunnistamise otsust teada. 2.9 Pakkujal oli alus usaldada hankija kehtestatud kvalifitseerimistingimusi ning ta ei pidanud oma majandustegevust määramata ajaks seiskama, et oodata eduka pakkumuse otsust, eriti 2[4]  olukorras, kus avamise protokollist nähtuvalt jäi tema pakkumuse hind teisele kohale. 2.10 Viimati mainitud asjaolu ongi tähelepanuväärne sellepärast, et seesama hankelepingu projekt, mida hankija keeldus OÜ-ga BauEst peetud kirjavahetuses garantiitingimuste osas muutmast, nägi ette konkreetse töödega alustamise kuupäeva 01.05.2017 ning tööde lõpetamise tähtaja hiljemalt 15.01.2018. Tulenevalt hankija otsuse viibimisest ei olnud edukal pakkujal niikuinii võimalik lepingus märgitud tähtaegu järgida, sest RHS § 69 lg 3 kohaselt ei ole hankelepingu muutmine võimalik. 2.11 Kuivõrd kõik hankes esitatud pakkumused ületasid riigihanke eeldatava maksumuse märkimisväärselt, oli pakkujal eriti peale 01.05.2017 ka põhjendatud alus arvata, et hankija kasutab RHS § 49 lg 1 p 1 sätestatud võimalust kõigi pakkumuste tagasilükkamiseks. Seepärast oli pakkujal alus ja õigus rakendada pakkumuses märgitud projektijuht muudes projektides ja sõlmida muid lepinguid, mis raskendas täiendavalt hiljem võimalikuks osutunud hankelepingu sõlmimist (vt poolte kirjavahetust 31.05.2017 ja 02.06.2017). 2.12 Ülaltoodust tulenevalt on ilmne, et kuigi OÜ BauEst soovis hankelepingut sõlmida, oli ta sunnitud sellest loobuma nimelt pakkujast tuleneval põhjusel ning puudub RHS § 53 lg 2 sätestatud eeldus pakkujalt kahju hüvitist nõuda. Olukord oleks võinud olla teistsugune siis, kui hankija oleks langetanud hankemenetluse otsused selliselt, et edukaks tunnistatud pakkujaga oleks saanud lepingu sõlmida enne lepingus märgitud töödega alustamise tähtaega 01.05.2017. 3. KAHJU HÜVITAMISE EELDUSED EI OLE TÄIDETUD 3.1 Kahju hüvitamise nõude eeldusteks on õigusvastane tegu, isiku süü, kahjustatud isikule tekkinud kahju ning põhjuslik seos väidetava õigusvastase teo ja tekkinud kahju vahel. 3.2 OÜ BauEst on veendunud, et kahju hüvitamise nõudeõiguse eeldused antud juhul puuduvad. Ülaltoodud asjaoludest nähtuvalt ei ole OÜ BauEst süüdi selles, et leping hankijaga jäi sõlmimata, vaid selle asjaolu tingis hankija enda venitamine hankemenetluses vajalike otsuste langetamisega ning omavahel täielikus ebaproportsioonis olevate kvalifitseerimistingimuste ja lepingu garantiitingimuste kehtestamine. 3.3 Järelikult puudub ka põhjuslik seos hankijal väidetavalt tekkinud kahju ja OÜ BauEst lepingust sunnitud loobumise vahel. VÕS § 127 lg 4 kohaselt peab isik kahju hüvitama üksnes juhul, kui asjaolu, millel tema vastutus põhineb, on kahju tekkimisega sellises seoses, et tekkinud kahju on selle asjaolu tagajärg (põhjuslik seos). 4. HANKIJALE EI OLE KAHJU TEKKINUD 4.1 Üleval märgitud asjaoludest tulenevalt on OÜ BauEst täiendaval seisukohal, et hankijale ei ole kahju tekkinud, sest ebamõistlikult kallite garantiitingimuste tõttu ongi leping sõlmitud ainsana hankesse jäänud Nordlin Ehitus OÜ-ga ja nende märgitud hinnaga. Just hankija kehtestatud garantiitingimuste tõttu ongi Nordlin Ehitus OÜ hind tõenäoliselt adekvaatne. 4.2 Samas ei ole käesolevaks hetkeks sugugi kindel, kas OÜ Nordlin Ehitus sõlmitud lepingu pakutud hinnaga täidab või see, et ta selle üldse täidab. Olukorras, kus hankija võib lepingust tulenevalt rakendada töövõtja suhtes mitmeid erinevaid leppetrahve, ei ole enne lepingu täitmise lõppemist selge, kas leping kallima pakkumuse esitanud pakkujaga osutub ka tegelikult kallimaks või hoopis odavamaks või kas leping üldse lõpeb täitmisega. 4.3 Täiendavalt tuleb viidata tõsiasjale, et kuivõrd selge on see, et OÜ-ga Nordlin Ehitus sõlmiti leping vähemalt tähtaegade osas RHS § 69 lg 3 nõudeid rikkudes, on sellise lepingu kehtivus 3[4]  äärmiselt küsitav. 4.4 Riigikohtu tsiviilkolleegiumi 11. veebruari 2016.a otsuses nr 3-2-1-171-15 on p 14 sedastatud: „Kuigi RHS § 69 lg 5 järgi ei mõjuta selle nõude rikkumine hankelepingu kehtivust, tähendab eelnev siiski seda, et hankelepingut saab muuta vaid kitsastes piirides, tagades menetluse läbipaistvuse ja pakkujate võrdse kohtlemise. RHS § 69 eesmärk on kaitsta teisi pakkujaid ja tagada avaliku raha kasutamise läbipaistvus ning takistada riigihanke menetlusest möödaminekut. Eeltoodust tulenevalt saab riigihanke tulemusena sõlmitud töövõtulepingus hilisema muutmise mõistlik võimalus olla vaid selline, mis on juba alguses avaldatud ja millest saavad lähtuda ka teised pakkujad. Vaid juhul, kui muutmise selge võimalus on hankemenetluses avaldatud, on hankija sellist võimalust pakkunud võrdselt kõigile pakkujatele ning ettenähtud muudatuse rakendamine lepingu täitmise käigus ei ole vastuolus hanke üldpõhimõtetega.“ 4.5 Antud juhul on ilmne, et sõlmides hankelepingu muudetud tähtaegadega rikkus hankija võrdse kohtlemise põhimõtet, kuivõrd hilisemate tähtaegade kohese avaldamise korral oleks pakkumused saanud esitada ka need ettevõtjad, kes loobusid hankes osalemast nimelt lepingu pingeliste tähtaegade pärast. Sealhulgas oleks hoopis soodsamatest tähtaegadest teadmise korral saanud ka pakkuja OÜ BauEst oma ettevõtlust teisiti korraldada. 5. HANKIJA OSA KAHJU TEKKIMISEL 5.1 Samuti tuleb märkida, et langetades hankemenetluses otsused 10 päeva peale hankelepingu täitmise alustamise tähtaega, ei olnud samas riigihankes lepingutingimuste muutmine ilma RHS § 69 lg 3 nõudeid rikkumata võimalik. Seaduslikult käituv hankija oleks juba 01.05.2017 tähtaja saabumisel pidanud hankemenetluse tühistama ja viima läbi uue hanke, kuna tegemist oli olulise lepingu muudatusega mis RHS § 69 lg 4 kohaselt on saavutatav just uue hanke läbiviimisega. 5.2 Kuivõrd hankija rikkus RHS § 69 lg 3 sätestatud nõudeid leping tähtaegade osas, valis ta teadlikult kallima lepingu sõlmimise, kuigi seadusest tulenevalt oleks ta pidanud sellest keelduma, mis oleks väidetava kahju tekkimise välistanud. 5.3 Samuti tuleb märkida, et väidetava kahju tekkimise oleks välistanud ka see, kui hankija oleks nõustunud lepingutingimusi muutma OÜ BauEst pakutud viisil, sest sel juhul poleks OÜ BauEst lepingu sõlmimisest loobunud. Kahjuks eelistas hankija sõlmida RHS § 69 lg 3 nõudeid rikkudes lepingu siiski kallima pakkumuse esitanud OÜ-ga Nordlin Ehitus, aga mitte odavama pakkumuse teinud OÜ-ga BauEst, koheldes nii pakkujaid selgelt ebavõrdselt. 5.4 VÕS § 139 lg 1 kohaselt, kui kahju osaliselt tekkis kahjustatud isikust tulenevatel asjaoludel või ohu tagajärjel, mille eest kahjustatud isik vastutab, vähendatakse kahjuhüvitist ulatuses, milles need asjaolud või oht soodustasid kahju tekkimist. 5.5 OÜ BauEst on seisukohal, et juhul, kui Veeteede Amet peaks pöörduma oma väidetava nõude maksmapanekuks kohtusse, jäetakse hagi hankija suure hulga minetuste tõttu tõenäoliselt rahuldamata või vähendatakse kahjuhüvitist märkimisväärselt, mis muudab kohtumenetluse mõttetuks. Ühtlasi kaalub OÜ BauEst sel juhul vastunõude esitamist OÜ-ga Nordlin Ehitus RHS nõudeid rikkudes sõlmitud lepingu tühisuse tuvastamiseks. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Taivo Ruus BauEst OÜ lepinguline esindaja 4[4] Tere! Käesolevaga edastan OÜ BauEst vastuse Veeteede Ameti 20.06.2017 hinnavahe hüvitamise nõudekirjale nr 3-2-13/1655. Palun kinnitage dokumendi saamist vastuskirjaga. Tervitades Taivo Ruus Vandeadvokaat / Partner Advokaadibüroo TRINITI City Plaza | Tartu mnt 2, Tallinn T: 6 850 950 | M: 50 22 299 triniti.ee | Facebook | LinkedIn Käesolev e-kiri ja selle lisad on konfidentsiaalsed ning võivad sisaldada kliendisaladust, mis on seadusega kaitstud. Juhul, kui Te ei ole e-kirja määratud adressaat, palume sellest meile teada anda ja e-kiri koos lisadega kustutada. Käesoleva e-kirja loata avalikustamine, kopeerimine, levitamine või selle sisu muul viisil kasutamine on keelatud