OTSUS finantskorrektsiooni tegemise ja taotluse rahuldamise otsuse muutmise kohta

Sihtasutus Põhja-Eesti Regionaalhaigla [email protected] J. Sütiste tee 19 26.02.2024 nr 11.2-4/24/148 Tallinn 13419, Harju maakond OTSUS finantskorrektsiooni tegemise ja taotluse rahuldamise otsuse muutmise kohta Riigi Tugiteenuste Keskus (registrikood 70007340, edaspidi rakendusüksus) teeb meetme „Kättesaadavate ja kvaliteetsete tervishoiuteenuste tagamine tööhõives püsimise ja hõivesse naasmise suurendamiseks“ raames otsuse Sihtasutus Põhja-Eesti Regionaalhaigla (edaspidi toetuse saaja või hankija või PERH) projektile nr 2014-2020.2.04.17-0072 „SA Põhja-Eesti Regionaalhaigla Mustamäe meditsiinilinnaku Y korpuse rajamine“ (edaspidi projekt). Rakendusüksus tuvastas projektiga seotud riigihanke nr 223694 “ Mustamäe meditsiinilinnaku III ja IV arendusjärjekorra ehitustööde omanikujärelevalve teenus“ kontrollimise käigus, et toetuse saaja ei ole järginud riigihangete seaduses (edaspidi RHS) sätestatud korda, mistõttu kohaldab rakendusüksus rikkumisega seotud kuludele finantskorrektsiooni ning loeb mitteabikõlblikuks kuluks 34 313,98 eurot. Otsuse tegemise aluseks on tervise ja tööministri 27. märtsi 2015.a määruse nr 18 „Haiglavõrgu pädevuskeskuste kaasajastamine“1 (edaspidi meetme määrus) § 27 lg 1, perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse (edaspidi STS) § 8 lg 2 p 4, § 45 lg 1 p 3, § 46, Vabariigi Valitsuse 01.09.2014 määruse nr 143 „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“2 (edaspidi ühendmäärus) § 21 lg-d 1 ja 3, § 22 lg 1, lg 11 p 5. Samuti on aluseks võetud projekti raames esitatud kuludokumendid (edaspidi KD) nr 109-144, 146, 173, 179 ja 180 ning hankijaga peetud kirjavahetus. Riigikohus on 28.06.2023 kohtuotsuse põhiseaduslikkuse järelevalve asjas nr 5-23-2 punktis 74 selgitanud, et Euroopa Liidu reeglite võimaliku rikkumisega kaasnevad riskid ei tohi olla toetuse saaja jaoks suuremad ja tagajärjed koormavamad, kui toetuse määramise ajal kehtivate õigusnormidega sätestatud. Rakendusüksus selgitab, et toetuse saaja taotluse rahuldamise otsus nr 9.2-4.3/14-20/11/433 on tehtud 18.09.2017, mistõttu kohaldab rakendusüksus hanke nr 223694 1 Taotluse rahuldamise otsuse (18.09.2017) alus. 2 Kuni 20.09.2018 kehtinud redaktsioon. rikkumiste osas tehtavatele finantskorrektsioonidele kuni 20.09.2018 kehtinud ühendmääruse redaktsiooni. Taotluse rahuldamise otsuse ajal kehtinud ühendmääruse redaktsioonis on otsuse alapunktides 1.1 ja 1.2 kirjeldatud rikkumistele ettenähtud suurem kaalutlusruum finantskorrektsiooni määra rakendamisel ja seega on hetkel kehtiva ühendmääruse redaktsiooniga võrreldes toetuse saajale soodsam. Meetme määruse § 24 lg 1 kohaselt peab toetuse saaja tagama STS § 26 sätestatud kohustuste täitmise. STS § 26 lg 1 kohaselt on toetuse saaja kohustatud järgima RHSi, kui ta on hankija selle seaduse tähenduses. PERH on avaliku sektori hankija RHS § 5 lg 2 p 4 tähenduses ja oli kohustatud seega läbi viima riigihanke, järgides RHSis sätestatud korda. 1. Hankes nr 223694 tuvastatud rikkumised Toetuse saaja viis rahvusvahelise avatud hankemenetlusena läbi riigihanke nr 223694. Vastav hanketeade avaldati 8.06.2020 ja pakkumuste esitamise tähtaeg oli 17.07.2020. Tähtajaks esitati viis pakkumust. Hanke tulemusena tunnistati 28.07.2020 otsusega edukaks pakkuja Tallinna Linnaehituse Aktsiaselts (10307171), kellega sõlmiti 13.08.2020 omanikujärelevalveteenuse osutamise riigihankeleping nr 1.2-11/2380-1 (edaspidi hankeleping) maksumusega 655 800 eurot. Hankelepingu tähtaeg oli 13.09.2023. Rakendusüksus tuvastas hanke kontrollimisel järgmised puudused: 1) hankija on seadnud pakkujatele piirava iseloomuga kvalifitseerimistingimuse ; 2) hankija on seadnud pakkuja meeskonna spetsialistide osas piirava iseloomuga vastavustingimuse; Rakendusüksus käsitleb loetletud rikkumisi alljärgnevates punktides 1.1 ja 1.2. 1.1 Hankija on seadnud pakkujatele piirava iseloomuga kvalifitseerimistingimuse 1.1.1 Rikkumise asjaolud Hankija on seadnud pakkuja tehnilise ja kutsealase suutlikkuse osas järgmise kvalifitseerimistingimuse: Pakkuja peab olema sõlminud ja teostanud vähemalt ühe teenuse osutamise lepingu, mis on täidetud riigihanke algamisele eelneva 36 kuu jooksul ja mis vastab järgmistele hankija kindlaks määratud tunnustele: - ehitusseadustiku kohane3 omanikujärelevalve teenus (edaspidi käesolevas hanketeates „omanikujärelevalve teenus“, võib kõigil hanketeates sätestatud juhtudel olla osutatud FIDIC- lepingu Inseneri teenuse koosseisus); - on osutatud viimase kolme aasta jooksul (36 kuu jooksul enne pakkumuste esitamise lõpptähtaja saabumist) valminud ja kasutusele võetud (väljastatud kasutusluba) hoone ehitustöödel; - on osutatud juhtiva partnerina ja/või omanikujärelevalve teenuse osutamise juhina (kõigil juhtudel peab pakkuja olema „kasutusloa taotluses“ registreeritud ehitustööde omanikujärelevalve teostajana); 3 Alla joonimised tingimuse tekstis tehtud otsuse koostaja poolt. - hoone, mille ehitustöödel teenust osutati, ehitustööde maksumus oli enam kui 10 000 000 EUR (ilma käibemaksuta); - hoone, mille ehitustöödel teenust osutati, on hankeobjektiga sarnane. Sarnaseks hooneks loetakse majandus- ja taristuministri 02. juuni 2015. a määrusega nr 51 kinnitatud „Ehitise kasutamise otstarvete loetelu“ koodide rühma 12600 (meelelahutus-, haridus-, tervishoiu- ja muud avalikud hooned) kohase kasutusotstarbega hoone, mille kubatuuri (ruumala, m³) ja suletud netopinna (m²) suhe ehitusregistri andmetel ei ole suurem, kui 6 (kuus) ümmardatult lähima täisarvuni. Esitada nimekiri hankija poolt eelpool kindlaks määratud tunnustele vastava teenuse osutamise lepingust, mis on täidetud riigihanke algamisele eelneva 36 kuu jooksul, koos teabega nende, milles on kajastatud hoone, mille osas teenust osutati, nimetus, ehitusmaksumus, tegemise aeg ja koht, kasutusloa registreeringu number. Kehtestatud tingimus on välispakkujate jaoks piirava iseloomuga. Selles toodud viited ehitusseadustikule, kasutusloa taotlusele, kasutusloa registreerimisnumbrile ning ehitusregistrile annavad eelise hankija asukohamaa pakkujatele. Tegemist on Eesti Vabariigi seadusandlusest tulenevate mõistete ja kategooriatega, millest saavad lähtuda eelkõige hankija asukohamaa pakkujad. Samuti on tingimusega kehtestatud referentsobjektide hankeobjektiga sarnasuse nõue, mida hinnatakse Eesti õigusaktidest tulenevate hoonete otstarvete loetelu alusel ja ehitisregistri andmete alusel. Välispakkujatele ei ole kõnealuses tingimuses ette nähtud võimalust esitada samaväärseid referentslepinguid, mis on sõlmitud ja täidetud nende asukohamaal, mistõttu ei ole järgitud RHS § 3 punktis 2 sätestatud isikute võrdse kohtlemise printsiipi. Kuna tegemist on välispakkuja jaoks piirava tingimusega, ei saanud antud riigihankes osaleda kõik sellest huvitatud ettevõtjad, mistõttu ei ole järgitud RHS § 3 punktis 3 sätestatud üldpõhimõtet: tagada konkurentsi efektiivne ärakasutamine riigihankel. 1.1.2 Toetuse saaja selgitused Rakendusüksus palus toetuse saajal selgitada (01.11.2023), miks on antud tingimus seotud konkreetsete, Eesti Vabariigi seadusandlusest tulenevate, mõistetega (ehitusseadustik, kasutusluba, ehitusregister) pakkuja asukohamaal täidetud samaväärse referentslepingut lubamata. Toetuse saaja vastas (13.11.2023): Hangitavat teenust tuleb pakkuda vastavuses Eestis kehtivale seadusandlusele, määrustele ja muudele normatiividele. Hankija ei näe võimalust, et Eesti vabariigis ehitatava haigla ehitustööde omanikujärelevalve teenust oleks võimalik pakkuda tuginedes pakkuja Eestist erineva asukohamaa samaväärsetele kogemustele. 1.1.3 Rakendusüksuse seisukoht ja õiguslik põhjendus Rakendusüksuse hinnangul ei muuda toetuse saaja selgitused käesoleva rikkumise asjaolusid ega järeldusi ning ei anna alust finantskorrektsioonist loobumiseks. Hankijal on rahvusvahelise hanke korral kohustus viidata, et esitada võib ka muid analoogseid andmeid/tõendeid, mis võimaldavad välisriigi pakkujal samaväärset tehnilise ja kutsealase suutlikkust tuvastada. Välispakkujatelt ei saa nõuda, et nad oleks täitnud lepingut, mille objektiks olevad ehitised (referentsobjektid) oleksid tähistatud hankija asukohariigi õigusaktidega määratletud kasutusotstarbega või neile oleks väljastatud kasutusluba, sest viimaseid ei pruugi kõikides välisriikides selliselt olemas olla. Küll aga võib kirjeldada varasemaid referentsobjekte selle kasutusotstarbe üldise kirjelduse kaudu. Kõnealuse kvalifitseerimistingimuse sõnastuses puuduvad juhised, kuidas peab referentsobjektidele väljastatud kasutusloa olemasolu ja teisi andmeid tõendama välisriigi pakkuja, kelle asukohariigis kasutusluba kas sisuliselt või samasõnalise mõistena puudub, või millisel viisil toimub välisriigis väljastatud lubade ja tõendite tunnustamine ja ümber vormistamine Eesti Vabariigis. Kui korraldatav hange ületab rahvusvahelist piirmäära, tuleb selle korraldamisel jälgida, et pakkujate kvalifitseerimis- ja vastavustingimused oleksid hankedokumentides kehtestatud üheselt mõistetavatena ja täidetavad nii Eestis tegutsevatele pakkujatele kui potentsiaalsele välisriigist pärit pakkujale. Kõnealuse kvalifitseerimistingimuse tõttu koheldakse potentsiaalseid välispakkujaid hankija asukohamaa pakkujatest põhjendamatult erinevalt, sest neile ei ole võimaldatud esitada oma asukohariigi õigusaktide kohaseid analoogseid tõendeid, mille alusel saaks tegelikkuses samuti hinnata nende võimekust hankelepingut täita. Isikute võrdse kohtlemise põhimõte eeldab, et riigihanke igal etapil koheldakse kõiki riigihankes osalevaid isikuid ühesugusel moel. Euroopa Kohus on oma otsustes C-31/87 ja C-243/89 tõlgendanud võrdse kohtlemise põhimõtet selliselt, et hankele esitatavad nõuded ei tohi olla nn kohalikud (lokaalsed), teatud piirkonda soosivad ega diskrimineerivad. Samuti peab hankija tagama olemasoleva konkurentsi efektiivse ärakasutamise riigihankel (RHS § 3 p 3). Tulenevalt eeltoodust leiab rakendusüksus, et kõnealune tehnilise ja kutsealase pädevuse hindamiseks seatud tingimus on välispakkujatele põhjendamatult piirav ning see ei ole proportsionaalne ega asjakohane. Hankele juurdepääsu piiratuse tõttu ei olnud tagatud ka konkurentsi efektiivne ärakasutamine. 1.1.4 Rikkumisele kohaldatav finantskorrektsiooni määr 10% Punktis 1.1 toodud rikkumise osas esinevad ühendmääruse § 22 lg 11 p-s 5 toodud asjaolud, mille kohaselt vähendatakse hankelepingule eraldatud toetust 25%, kui hankemenetluse korraldamisel on pakkuja kvalifitseerimiseks hanketeates või hankedokumentides nimetatud kriteerium, mis on vastuolus RHSga. Sama määruse § 22 lg 12 kohaselt võib sõltuvalt rikkumise raskusest kohaldada 5- või 10-protsendilist finantskorrektsiooni määra. Rakendusüksuse hinnangul ei ole käesoleva rikkumise olulisust ja raskust hinnates proportsionaalne rakendada kõige rangemat (25%) finantskorrektsiooni määra. Seetõttu peab rakendusüksus põhjendatuks vähendada hanke alusel tekkinud abikõlblikke kulusid 10 protsendi võrra. Rakendusüksus on lähtunud määra valikul sellest, et antud hankes oli tagatud minimaalne konkurents. Ehkki hankija kontrollis kvalifitseerimistingimustele vastavust ainult eduka pakkuja osas (nn pöördmenetlus), on hankepassis toodud andmete alusel võimalik tuvastada ka teiste pakkujate vastavus kõnealusele tingimusele. Samas ei pea rakendusüksus, olukorras, kus on diskrimineeritud välisriigi pakkujaid selliselt, et nende osalemine hankes on sisuliselt välistatud, proportsionaalseks kõige madalama finantskorrektsiooni määra (5%) kohaldamist. Seega on rikkumise iseloomu ja raskust arvestades proportsionaalne 10%-line finantskorrektsioon. Võrdluseks toob rakendusüksus välja asjaolu, et ka kehtiva ühendmääruse 223 lg 1 p 2 ja 223 lg 2 p 2 näevad koosmõjus ette eelnevalt kirjeldatud rikkumise puhul 10%-lise finantskorrektsiooni määra. Sealjuures ei näe kehtiv ühendmäärus sarnase rikkumise puhul ette võimalust kohaldada 10%-st väiksemat finantskorrektsioonimäära. Kümne protsendilise korrektsioonimäära rakendamist toetab ka Euroopa Komisjoni 14.05.2019 rikkumiste juhendi nr С(2019) 3452 punkti 2.1 alapunkt 10, mille kohaselt juhtumil, mil ettevõtjad võisid pakkumuse esitamisest loobuda kõrvalejätmise või kvalifitseerimise tingimuste ja/või pakkumuste hindamise kriteeriumide või lepingu täitmise tingimuste tõttu, mis sisaldavad põhjendamatuid siseriiklikke, piirkondlikke või kohalikke eelistusi, rakendatakse 25-protsendilist määra. Kui aga minimaalne konkurents oli siiski tagatud, s.t mitu ettevõtjat esitas pakkumuse, on võimalik rakendada 10%-list korrektsioonimäära. Siinkohal rakendusüksus täpsustab, et Euroopa Komisjoni rikkumiste juhendile ja ühendmääruse kehtivale redaktsioonile viitamine on osa kaalutlusõiguse teostamisest, mitte eraldiseisvaks õiguslikuks aluseks. Rakendusüksus peab vajalikus selgitada, et ühendmääruse seletuskirja kohaselt on selles sätestatud finantskorrektsiooni määradega juba kohustuse eiramise võimalikku mõju kaalutud. Lisaks täiendab seletuskiri, et riigihangete rikkumiste korral ei ole üldjuhul võimalik konkreetset kahjusummat välja arvutada, kuna tegemist on potentsiaalse ja teoreetilise (kaudse) kahjuga, mis võib tekkida õigusnormi rikkumisel ja konkreetsete asjaolude põhjal loetakse rikkumine tõendatuks. Eeltoodud põhimõtteid toetab ka Euroopa Kohus, selgitades kohtasjades nr C-743/18 ja C 406/14, et hanketingimuste rikkumise korral ei ole konkreetse finantsmõju tõendamine nõutav ja see ei pea olema nähtav. Piisab sellest, kui asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei ole välistatud. 1.2 Hankija on seadnud pakkuja meeskonna spetsialistide osas piirava iseloomuga vastavustingimuse 1.2.1 Rikkumise asjaolud Toetuse saaja on hankes sätestanud vastavustingimuse (nr 7): Pakkujal peavad olema vajaliku hariduse ja kutsekvalifikatsiooniga omanikujärelevalve teenuse osutamise eest vastutavad isikud. Iga nõutav spetsialist (va p 5 ja 6) peab olema eraldi isik, kokku vähemalt kaheksa (8) isikut. 1. Omanikujärelevalve teenuse osutamise juht, kelle haridus ja kutsekvalifikatsioon vastab volitatud ehitusinsener, tase 8 (või pärast 06.12.2018 omandatud diplomeeritud ehitusinsener, tase 7) ametialal ehitusjuhtimine või omanikujärelevalve ja Majandustegevuse Registris ehituse omanikujärelevalve registreeringu saamiseks vastutavale spetsialistile esitatud nõuetele. 2. Üldehitusliku ehitamise omanikujärelevalve tegemine (kaks isikut, projekti I ja II etapp), kelle haridus ja kutsekvalifikatsioon vastab volitatud ehitusinsener, tase 8 (või pärast 06.12.2018 omandatud diplomeeritud ehitusinsener, tase 7) ametialal omanikujärelevalve ja Majandustegevuse Registris ehituse omanikujärelevalve (täpne liigitus: ehituslik) tegevusalal registreeringu saamiseks vastutavale spetsialistile esitatud nõuetele. 3. Kütte-, ventilatsiooni- ja jahutuse omanikujärelevalve tegemine, kelle haridus ja kutsekvalifikatsioon vastab volitatud kütte-, ventilatsiooni- ja jahutuseinsener, tase 8 (või samaväärne) ametialal omanikujärelevalve ja Majandustegevuse Registris ehituse omanikujärelevalve (täpne liigitus: - kaugkütte- või kaugjahutussüsteem;- sisekliima tagamise süsteem) tegevusalal registreeringu saamiseks vastutavale spetsialistile esitatud nõuetele. 4. Vee- ja kanalisatsioonitööde omanikujärelevalve tegemine, kelle haridus ja kutsekvalifikatsioon vastab volitatud veevarustuse- ja kanalisatsiooniinsener, tase 7 (või samaväärne) ametialal omanikujärelevalve ja Majandustegevuse Registris ehituse omanikujärelevalve (täpne liigitus: -hoonesisene või selle juurde kuuluv veevarustuse või kanalisatsioonisüsteem; ühisveevärk või - kanalisatsioon) tegevusalal registreeringu saamiseks vastutavale spetsialistile esitatud nõuetele. 5. Nõrkvoolu- ja sidesüsteemide omanikujärelevalve tegemine, kelle haridus ja kutsekvalifikatsioon vastab kutsekvalifikatsioonile turvasüsteemide vastutav spetsialist, tase 5 või turvasüsteemide projekteerija, tase 6 ja Majandustegevuse Registris ehituse omanikujärelevalve (täpne liigitus: - tuleohutuse kontrollimine ja hooldamine ja /või tuleohutuse projekteerimine, ehitamine ja hooldamine;-elektritööd) tegevusalal registreeringu saamiseks vastutavale spetsialistile esitatud nõuetele. 6. Ehitiste kontrollimis- ja juhtimissüsteemide automatiseerimise omanikujärelevalve tegemine, kelle haridus ja kutsekvalifikatsioon vastab vähemalt diplomeeritud automaatikainsener, tase 7 spetsialiseerumisega ehitusautomaatikale ja Majandustegevuse Registris ehituse omanikujärelevalve (täpne liigitus: - tuleohutuse kontrollimine ja hooldamine ja /või tuleohutuse projekteerimine, ehitamine ja hooldamine;-elektritööd) tegevusalal registreeringu saamiseks vastutavale spetsialistile esitatud nõuetele. 7. Teehoiutööde ehitusjärelevalve tegemine, kelle haridus ja kutsekvalifikatsiooni vastab minimaalselt teedeinsener, tase 6 spetsialiseerumisega teedeehitus- ja korrashoid tingimusele. 8. Kesk- ja madalpingelise elektripaigaldise ehitamise järelevalve tegemine, kelle haridus ja kutsekvalifikatsioon vastab Majandustegevuse Registris elektritööde tegevusalal tegevusloa saamiseks vastutavale spetsialistile esitatud nõuetele ja kellele on Inspecta Estonia OÜ poolt väljastatud elektritöid juhtivate isikute A-klassi pädevustunnistus. Pakkumusele tuli lisada vastavate andmetega dokument „Nõutavate spetsialistide andmed.doc“. Vastavustingimuse punktides 1-2 ja 5-8 nimetatud spetsialistide osas on seatud nõue kindlale kutsekvalifikatsiooni standardile ja pädevusele, kuid ei aktsepteerita samaväärset kvalifikatsiooni ja pädevust. Samuti eeldatakse iga spetsialisti puhul majandustegevuse registris (edaspidi MTR) registreeringu saamiseks esitatud nõuetele vastavust. Tegemist on piirava tingimusega välispakkuja jaoks ja see on vastuolus RHS § 3 punktis 2 toodud riigihanke korraldamise üldpõhimõttega. 1.2.2 Toetuse saaja selgitused Rakendusüksus edastas hankijale järelepärimise (01.11.2023), milles muuhulgas palus selgitada, kuidas on hinnatud, et kõnealune tingimus ei ole välispakkujatele piirav. Toetuse saaja vastas (13.11.2023): Kuna konkreetse objekti ehituse näol on tegemist lisaks haigla kui elutähtsa tegevuse osutaja objektile ka inimhulkade kogunemiskohaga ja kõrghoonega, siis on hankija jaoks oluline, et kõik riiklikud nõuded oleks täidetud. Näiteks inimhulkade kogunemiskohana käsitletavatele hoonetele projekteerimiseks, ehitamiseks ja omanikujärelevalve tegemiseks oli volitatud kutsestandardi kohaselt Volitatud Ehitusinsener, tase 8. Inimhulkade kogunemine on sisustatud Majandus- ja taristuministri määrusega nr. 62 § 3 (2), milleks on 50 inimest. Kutsekvalifikatsiooni tunnustamise kohta ja vastavuse määramise kohta saab välispakkuja vajalikku infot leida Eesti ENIC/NARICu lehelt: Eesti ENIC/NARIC Keskus | Haridus- ja Noorteamet (harno.ee). /…/Kui isiku kvalifikatsioon on omandatud teises Euroopa Liidu liikmesriigis, tuleb kutsekvalifikatsiooni tunnustamiseks esitada taotlus tarbijakaitse ja tehnilise järelevalve ametile meiliaadressil [email protected]. Kui isik on omandanud kutsekvalifikatsioon väljaspool Euroopa Liitu, siis peab ta taotlema Eesti kutsetunnistuse, et Eesti majandusruumis omanikujärelevalve teenust osutada. Järelepärimises küsiti toetuse saajalt ka selgitus, kuidas on pakkujale kättesaadav info, millised on igale spetsialistile seatud konkreetsed nõuded MTR registreeringu saamiseks. Hankija vastas: Vajaliku info leidis pakkuja hankemenetluse ajal kehtinud Ettevõtlus- ja infotehnoloogiaministri 23.11.2017. a määrusest nr 61 „Kvalifikatsiooni tõendamise nõudega ehituse tegevusalade täpsem jagunemine ja nendele tegevusaladele vastavad täpsemad kvalifikatsiooninõuded“. Toetuse saajal paluti ka selgitada, kuidas on rahvusvahelist piirmäära ületavas hankes MTR registreeringu saamise eelduseks olevate nõuete seadmine põhjendatud ja kuidas on hinnatud, et nõue ei ole välispakkujatele piirav. Hankija vastas: Enne tegevuse alustamist ehitusvaldkonnas Eesti territooriumil tuleb esitada Eesti majandustegevuse registris (MTR) majandustegevusteade. Teate esitamine on nõutav ka omanikujärelevalve tegemise tegevusalal. Majandustegevusteade ei ole ettevõtte tegutsemisõiguse alus ning selle esitamine ei anna ettevõttele pädevust. Ettevõtja tohib teenust pakkuda siis, kui tal on selleks pädevus. Ettevõtja pädevus vastab tema vastutusel ja tema heaks tegutsevate isikute kvalifikatsioonile. Hangitavat teenust tuleb pakkuda vastavuses Eestis kehtivale seadusandlusele, määrustele ja muudele normatiividele. Hankija ei näe võimalust, et Eesti vabariigis ehitatava haigla ehitustööde omanikujärelevalve teenust oleks võimalik pakkuda eirates Eesti vabariigis kehtivaid normatiive ja valdkonna regulatsioone ning head tava. Välispakkujate välisriigis omandatud kutsekvalifikatsiooni tunnustamise ja piiriülese tegutsemise kohta leiab infot siit: https://www.eesti.ee/et/erinouetega-tegevusalad/ehitus/ehitusettevotja- majandustegevusteade 1.2.3 Rakendusüksuse seisukoht ja õiguslik põhjendus Rakendusüksuse hinnangul ei muuda toetuse saaja selgitused käesoleva rikkumise asjaolusid ega järeldusi ning ei anna alust finantskorrektsioonist loobumiseks. Olukorras, kus tegemist on rahvusvahelist piirmäära ületava hankega, tuleb hankijal eeldada välismaiste pakkujate huvi hankes osalemiseks ning kehtestada hankes osalemise tingimused sellest eeldusest lähtuvalt. See tähendab, et rahvusvahelise hanke puhul tuleb kõik pakkumuse esitamiseks ettenähtud tingimused sõnastada selliselt, et välisriigist pärit pakkujad saaksid hankesse pakkumusi esitada kohalike pakkujatega võrdsetel alustel ilma ebamõistlikke pingutusi tegemata. Ebamõistlikeks saab pidada toiminguid, mille tegemist nõutakse pakkujalt juba pakkumuse esitamise hetkel, kuigi need toimingud on iseloomulikud lepingu täitmisele, mistõttu oleksid asjakohased nõuda alles edukalt pakkujalt hankelepingu sõlmimise faasis. Kuna hankes osalemisest huvitatud isikutel oli võimalus hanketingimustega tutvuda pakkumuste esitamise tähtajani, siis ei saa eeldada, et nad tegid seda vahetult pärast hanketeate avaldamist või ajal, mis võimaldanuks õigeaegselt korraldada spetsialistide kutsekvalifikatsiooni tunnustamist Tarbijakaitse ja Tehnilise Järelevalve Ameti (TTJA) juures. Järelikult võis kutsekvalifikatsiooni ja pädevusnõude täitmine pakkumuse esitamise hetkeks osutuda ajakriitiliseks ja mõjutada välisriigist pärit ettevõtjaid pakkumuse esitamisest loobuma, kuna kutsekvalifikatsiooni tunnustamise protsessi ei oleks jõutud õigeaegselt läbida. Eeltoodust tulenevalt ei vasta kõnealune vastavustingimus RHS § 3 punktis 2 sätestatud isikute võrdse kohtlemise põhimõttele, kuna hankija ei ole kohaldanud kõigile hankest huvitatud isikutele ja pakkujatele ühesuguseid tingimusi ega loonud kõigile võrdsed võimalused hankelepingu saamiseks. Rakendusüksuse hinnangul on vaidlusaluse tingimuse tõttu eelisseisundis pakkujad, kellel oli Eesti õigusaktidele vastava kvalifikatsiooni või pädevusega isik olemas juba enne riigihanke nr 223694 menetluse algust. Välisriigist pärit pakkujate puhul on antud tingimuse täitmine pigem ebatõenäoline, kuna nad peavad esmalt endale piisava detailsusastmega selgeks tegema nõude täitmisega seonduva õigusliku regulatsiooni (nt milline välisriigi asutuse poolt väljastatud kutsetunnistus vastab Eestis kasutusel olevale kutsekvalifikatsioonile, mis tingimustel, kellele ja mis vormis saab esitada taotluse kutsekvalifikatsiooni/pädevuse tunnustamiseks jne). Nad on võrreldes Eestist pärit pakkujatega eelduslikult ebavõrdsemas seisus. Eesti ettevõtted omavad siseriikliku nõude täitmise osas reeglina suuremat teadlikkust ning oma tavapärasest majandustegevusest seonduvalt võib kodumaistelt pakkujatelt eeldada ka nõude varasemat täitmist. Riigihanke alusdokumentides ei ole välja toodud juhiseid, kuidas peab nõutud spetsialistide pädevust tõendama välisriigist pärit pakkuja või millisel viisil toimub välisriigis väljastatud pädevust tõendavate dokumentide ja registreeringute tunnustamine ja ümber vormistamine Eesti Vabariigis. Oluline on siinjuures juhtida tähelepanu Euroopa Kohtu seisukohale, mille kohaselt on pakkujate võrdse kohtlemise põhimõttega vastuolus hankes osalemist võimaldavate tingimuste kehtestamine, mille õigesti aru saamiseks on vaja tunda hankija asukohariigi praktikat.4 Toetuse saaja on esitanud järelepärimise vastuses viiteid internetilehekülgedele, kust välispakkuja saab leida infot kutsekvalifikatsiooni tunnustamise ja vastavuse määramise kohta, samuti MTRi osas. Vastavasisulised viited ja juhised oleks pidanud hankija aga eraldi välja tooma hanketeates. Tulenevalt eeltoodust leiab rakendusüksus, et kõnealune vastavustingimus on põhjendamatult piirav ning see ei ole proportsionaalne ega asjakohane. Tagatud ei ole isikute võrdne kohtlemine ja konkurentsi efektiivne ärakasutamine riigihankel, sest hankija on piiranud välisriikidest pärit ettevõtete osalemist ja pakkumuse tegemist (RHS § 3 p-d 2 ja 3). 1.2.4 Rikkumisele kohaldatav finantskorrektsiooni määr 10% Punktis 1.2 toodud rikkumise osas esinevad ühendmääruse § 22 lg 11 p-s 5 toodud asjaolud. Sätte kohaselt vähendatakse hankelepingule eraldatud toetust 25%, kui hankemenetluse korraldamisel on pakkumuse vastavaks tunnistamiseks hanketeates või hankedokumentides nimetatud kriteerium, mis on vastuolus RHSga. Sama määruse § 22 lg 12 kohaselt võib sõltuvalt rikkumise raskusest kohaldada 5- või 10-protsendilist finantskorrektsiooni määra. Rakendusüksuse hinnangul ei ole käesoleva rikkumise olulisust ja raskust hinnates proportsionaalne rakendada kõige rangemat (25%) finantskorrektsiooni määra. Seetõttu peab rakendusüksus põhjendatuks vähendada hanke alusel tekkinud abikõlblikke kulusid 10 protsendi võrra. 4 Euroopa Kohtu otsus nr C-27/15 p-d 45-46 ja 51. Rakendusüksus on lähtunud määra valikul sellest, et antud hankes oli tagatud minimaalne konkurents. Kokku esitati hankesse viis pakkumust, millest vastavaks tunnistati neli. Samas ei pea rakendusüksus, olukorras, kus on diskrimineeritud välisriigi pakkujaid selliselt, et nende osalemine hankes on sisuliselt välistatud, proportsionaalseks kõige madalama finantskorrektsiooni määra (5%) kohaldamist. Seega on rikkumise iseloomu ja raskust arvestades proportsionaalne 10%-line finantskorrektsioon. Võrdluseks toob rakendusüksus välja asjaolu, et ka kehtiva ühendmääruse 223 lg 1 p 2 ja 223 lg 2 p 2 näevad koosmõjus ette eelnevalt kirjeldatud rikkumise puhul 10%-lise finantskorrektsiooni määra. Sealjuures ei näe kehtiv ühendmäärus sarnase rikkumise puhul ette võimalust kohaldada 10%-st väiksemat finantskorrektsioonimäära. Kümne protsendilise korrektsioonimäära rakendamist toetab ka Euroopa Komisjoni 14.05.2019 rikkumiste juhendi nr С(2019) 3452 punkti 2.1 alapunkt 10, mille kohaselt juhtumil, mil ettevõtjad võisid pakkumuse esitamisest loobuda kõrvalejätmise või kvalifitseerimise tingimuste ja/või pakkumuste hindamise kriteeriumide või lepingu täitmise tingimuste tõttu, mis sisaldavad põhjendamatuid siseriiklikke, piirkondlikke või kohalikke eelistusi, rakendatakse 25-protsendilist määra. Kui aga minimaalne konkurents oli siiski tagatud, s.t mitu ettevõtjat esitas pakkumuse, on võimalik rakendada 10%-list korrektsioonimäära. Siinkohal rakendusüksus täpsustab, et Euroopa Komisjoni rikkumiste juhendile ja ühendmääruse kehtivale redaktsioonile viitamine on osa kaalutlusõiguse teostamisest, mitte eraldiseisvaks õiguslikuks aluseks. Rakendusüksus peab vajalikus selgitada, et ühendmääruse seletuskirja kohaselt on selles sätestatud finantskorrektsiooni määradega juba kohustuse eiramise võimalikku mõju kaalutud. Lisaks täiendab seletuskiri, et riigihangete rikkumiste korral ei ole üldjuhul võimalik konkreetset kahjusummat välja arvutada, kuna tegemist on potentsiaalse ja teoreetilise (kaudse) kahjuga, mis võib tekkida õigusnormi rikkumisel ja konkreetsete asjaolude põhjal loetakse rikkumine tõendatuks. Eeltoodud põhimõtteid toetab ka Euroopa Kohus, selgitades kohtasjades nr C-743/18 ja C 406/14, et hanketingimuste rikkumise korral ei ole konkreetse finantsmõju tõendamine nõutav ja see ei pea olema nähtav. Piisab sellest, kui asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei ole välistatud. 1.3 Hanke nr 223694 kuludele tervikuna rakendatav finantskorrektsiooni määr 10% Ühendmääruse § 21 lg 3 kohaselt, kui ühes hankes tuvastatakse enam kui üks rikkumine, mille mõju ei ole võimalik hinnata või selle hindamine on ebamõistlikult aja- või ressursimahukas, siis sama hanke erinevate rikkumiste korral rakendatakse suurimat finantskorrektsiooni määra. Kuna nii punktis 1.1 kui ka punktis 1.2 käsitletud rikkumiste osas peab rakendusüksus põhjendatuks kohaldada 10-protsendilist finantskorrektsiooni määra, rakendatakse hankega seotud kuludele tervikuna finantskorrektsiooni määra 10% ulatuses. 1.4 Hanke kuludele rakendatav finantskorrektsiooni summa ja projekti eelarve vähendamine Toetuse saaja on hanke alusel tekkinud kulusid (KD nr 109-144, 146, 173, 179 ja 180) kajastanud projekti tegevuse 5 („Ehituse omanikujärelevalve ja tellija volitatud esindaja teenus“) raames summas 343 139,81 eurot. Lähtuvalt otsuse punktist 1 loeb rakendusüksus hankega seotud kuludest mitteabikõlblikuks 34 313,98 eurot (343 139,81*10%), millest toetus moodustab 26 408,04 eurot ja omafinantseering 7905,94 eurot. STS § 46 lg 3 kohaselt vähendatakse toetust ja omafinantseeringut vastavalt finants- korrektsiooni otsuse tegemise ajal taotluse rahuldamise otsuses kehtivale proportsioonile. Sellest tulenevalt muudab rakendusüksus projekti osas 18.09.2017 tehtud taotluse rahuldamise otsuse 9.2-4.3/14- 20/11/433 resolutsiooni ning vähendab mitteabikõlbliku summa võrra projekti eelarvet. 2. Toetuse saaja ärakuulamisõiguse tagamine Haldusmenetluse seaduse (edaspidi HMS) § 40 lg-st 1 tulenevalt peab enne haldusakti andmist haldusorgan andma menetlusosalisele võimaluse esitada kirjalikus, suulises või muus sobivas vormis asja kohta oma arvamus ja vastuväited. Rakendusüksus edastas 08.02.2024 toetuse saajale finantskorrektsiooni otsuse eelnõu, paludes esitada omapoolne seisukoht ühes võimalike lisatõenditega hiljemalt 28.02.2024. Toetuse saaja teavitas 19.02.2024, et eelnõus toodu kohta kommentaarid puuduvad. 3. Otsuse resolutsioon Võttes arvesse eelkirjeldatud asjaolud ja põhjendused ning tuginedes käesolevas otsuses väljatoodud õiguslikele alustele, rakendusüksus otsustab: 1. lugeda hankega nr 223694 seotud projekti “SA Põhja-Eesti Regionaalhaigla Mustamäe meditsiinilinnaku Y korpuse rajamine“ raames mitteabikõlblikuks kuluks 34 313,98 eurot, millest toetus moodustab 26 408,04 eurot ja omafinantseering 7905,94 eurot; 2. vähendada hankega nr 223694 seotud abikõlblikke kulusid 10% võrra; 3. vähendada projekti eelarvet otsuse resolutsiooni punktis 1 märgitud summades; 4. muuta projekti nr 2014-2020.2.04.17-0072 „SA Põhja-Eesti Regionaalhaigla Mustamäe meditsiinilinnaku Y korpuse rajamine“ 18.09.2017. a taotluse rahuldamise otsuse nr 9.2- 4.3/14-20/11 /433 punkte 2-4 järgmiselt: 4.1. “2. Projekti abikõlblikud kogukulud on 43 186 908,66 (nelikümmend kolm miljonit ükssada kaheksakümmend kuus tuhat üheksasada kaheksa eurot ja kuuskümmend kuus senti) eurot.“; 4.2. “3. Toetuse määr on 76,96 protsenti projekti abikõlblikest kuludest ja maksimaalne suurus 33 236 644,90 (kolmkümmend kolm miljonit kakssada kolmkümmend kuus tuhat kuussada nelikümmend neli eurot ja üheksakümmend senti) eurot.“; 4.3. “4. Omafinantseeringu minimaalne määr on 23,04 protsenti projekti abikõlblikest kuludest ja suurus vähemalt 9 950 263,76 (üheksa miljonit üheksasada viiskümmend tuhat kakssada kuuskümmend kolm eurot ja seitsekümmend kuus senti) eurot.“ Otsuse peale on õigus esitada STSi ja HMSi kohaselt vaie rakendusüksusele 30 päeva jooksul, arvates päevast, mil isik sai või oleks pidanud otsusest teada saama. (allkirjastatud digitaalselt) Tiina Sams toetuste rakendamise osakonna juhataja Koostaja: Marje Leppik 663 1495 [email protected]