VOLIKIRI 30 .03.2022 Käesolevaga volitab DEFREM OÜ , registrikood 16141725 juhatuse liige Elmar Bergmann, isikukood 38704014218 Advokaadibüroo GLIMSTEDT Estonia OÜ -d ja seal tegutsevat vandeadvokaat i Randu Riiberg’i , isikukood 37711130215 esindama DEFREM OÜ-d riigihanke „Ratastehnika remont ja hooldus“ , viitenumber 241921 vaidlustusmenetluses r iigihangete v aidlustuskomisjonis ning kohtumenetluses . Volikiri on antud Advokaadibüroo GLIMSTEDT Estonia OÜ sisese edasivolitamise õigusega ja kehtib hankemenetluse lõppemiseni riigihangete seaduse § 72 lõike 3 mõistes . / allkirjastatud digitaalselt / Elmar Bergmann DEFREM OÜ juhatuse liige
RAHANDUSMINISTEERIUM Riigihangete vaidlustuskomisjon
[email protected] 30.03.2022 VASTUS VAIDLUSTUSELE Vaidlustaja : Baltic Defence & Technology OÜ Registrikood : 12321258 Vaidlustaja esindaja : vandeadvokaat Evelin Pärn-Lee Advokaadibüroo PrioriLaw OÜ Registrikood: 14511075 E-post:
[email protected] Kolmas isik : DEFREM OÜ Registrikood: 16141725 Kolmanda isiku esindaja : vandeadvokaat Randu Riiberg Advokaadibüroo GLIMSTEDT Estonia OÜ Registrikood: 14233883 E-post:
[email protected] ,
[email protected] Vastustaja : Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus Registrikood: 70009764 KOLMANDA ISIKU VASTUS VAIDLUSTUSELE I KOLMANDA ISIKU TAOTLUSED Jätta rahuldamata Baltic Defence & Technology OÜ vaidlustus riigihankes nr 241921 „Rasketehnika remont ja hooldus“ ; Mõista välja kolmanda isiku menetluskulud Baltic Defence & Technology OÜ -lt. II ASJAOLUD 23.03.2022 esitas Baltic Defence & Technology OÜ (edaspidi kui vaidlustaja ) riigihangete vaidlustuskomisjonile vaidlustuse Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse riigihankes „Ratastehnika remont ja hooldus“ (viitenumber 241921). 25 .03.2022 võttis v aidlustuskomisjon (edaspidi kui VaKo ) vaidlustuse menetlusse vastustaja käskkirja nr 59H p 3 ja nimetatud käskkirja lisa 1-2 kehtetuks tunnistamiseks osas, millega tunnistati DEFREM OÜ (edaspidi kui kolmas isik ) pakkumus edukaks Jõhvi, Tallinna, Tapa, Tartu ja Ämari piirkondades. 25.03.2022 kaasas VaKo kolmanda isiku menetlusse andes vaidlustusele vastamiseks kolm tööpäeva. III KOKKUVÕTE Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse (edaspidi kui vastustaja ) ei ole sätesta n ud riigihanke alusdokumentides (edaspidi kui RHAD ) ristsubsideerimise keeldu. Järelikult oli hankemenetluses lubatud pakkumuste maksumuste ristsubsideerimine nii hankelepingu siseste, kui ka vajadusel väliste tulude arvelt. Valdava koh tu- ja VaKo praktika pinnalt on ilmne, et pakkumuste maksumuste esitamine nullilähedaste hindadega on lubatud eeldusel, et hankija ei ole ristsubsideerimist keelanud. Kuivõrd kolmanda isiku pakkumus sai töötunni hinna eest paljudest teistest pakkujatest vähem punkte , on selge , et kolmas isik kavatseb selle arvelt ristsubsideerida transpordi kulu . S elles t tulenevalt ei pidanud vastustajal tekkima kahtlus t pakkumuse maksumuse põhjendatuse osas. Kolmas isik on kogu hankemenetluse kestel käitunud heas usus ning juhtinud avalikult vastustaja ja teiste menetlusosaliste tähelepanu RHAD-i kitsaskohtadele . IV ÕIGUSLIK PÕHJENDUS Vaidlustaja seisukoht seisneb kokkuvõtvalt selles, et kolmanda isiku pakkumuse maksumus on transporti puudutavas osas põhjendamatult madal ning hankija oleks pidanud läbi viima riigihangete seaduse (edaspidi kui RHS ) § 115 kohase kontrollmenetluse. Kuivõrd hankija seda teinud ei ole, leiab vaidlustaja, et kolmanda isiku pakkumus on põhjendamatult vastavaks ja edukaks tunnistatud. Kolmas isik selle seisukohaga ei nõustu ning vaidleb sellele vastu alljärgnevalt. Vastustaja sätestatud kaskaadmeetod Õiguslike argumentide konteksti mõistmiseks on kolmanda isiku hinnangul vajalik mõista vastustaja koostatud RHAD loogikat. Vastustaja on raamlepingu (edaspidi kui leping ) p-des 1. 5.5 , 5.3 – 5.5 ehitanud ülesse lepingu täitmiseks kaskaa d meetodi. Kaskaadmeetod töötab selliselt, et riigihankes esitatud pakkumuste alusel koos tatakse pingerida ning hankelepingu sõlmimise vajadusel pöördutakse pingereas esimesel kohal asetseva pakkuja poole. Pakkujal on vaba voli otsustamaks, kas ta soovib hankelepingu hankija sätestatud tingimustel sõlmida, soovib ta selle sõlmida vaid omale jõukohases osas osaliselt või üldse loobuda selle sõlmimisest. Järelikult on kõik vaidlustaja püüdlused kolmanda isiku võimekust õõnestada asjatud , sest kolmandal isikul saavad olema tänase pingerea kohaselt vabad käed otsustamaks kas ja millises mahus hankelepinguid sõlmida. Vaidlustaja püüdlused tuleb t ähelepanuta jätta juba pelgalt selle tõttu ( nagu vaidlustaja ka vaidlustuse p-s 3.10 leidnud on ) , et kolmas isik osaleb hankemenetluses konsortsiumina. See tähendab seda, et kõikidele hankija sätestatud nõuetele vastab konsortsium tervikuna ning analüüs kolmanda isiku võimekuse osas individuaalselt on asjatu. Seonduvalt kolmanda isiku konsortsiumiga on oluline tähelepanu juhtida tõigale, mille kohaselt ei eelda RHAD töökodade olemasolu pakkumuste esitamise hetkel üleüldse. Konsortsium katab üheselt kogu riiki ega ole seotud ühegi füüsilise asukohaga. Seega ei ole asjakohased vaidlustaja etteheited seonduvalt kolmanda isiku pakkumuse vastavusega. Samamoodi ei saa vastustajale ette heita menetlustoiminguid seoses pakkumuste vastavuse kontrolliga olukorras, kus RHAD-i kohaselt võibki pakkumuste kontroll piirduda sisuliselt kontrollis pakkuja võimekuse üle esitada vastavustingimuste le nr 4 , 5 ja 6 vastavad kinnitused. Kolmanda isiku pakkumus ei ole põhjendamatult madal ega peagi eluliselt usutav olema Järgnevalt tuleb kolmanda isiku hinnangul tagasi lükata vaidlustaja seisukoh t, mille kohaselt peavad riigihankes esitatud pakkumused olema igal juhul eluliselt usutavad , sest vastasel juhul on need põhjendamatult madalad. Vaidlustatud RHAD kohaselt ei ole vastustaja sätestanud mitte mingil kujul ristsubsideerimise keeldu. Kui hankija ei ole sätestanud ristsubsideerimise keeldu, on ristsubsideerimine lubatud ning pakkumuste maksumused ei peagi olema eluliselt usutavad. Juhul, kui pakkujatel on võimalik enda pakutavaid tooteid ja teenuseid sisuliselt vabalt ristsubsideerida , võivadki tekkida eluliselt ebausutavad hinnad . Seega tuleb tähelepanuta jätta vaidlustaja väited seoses pakkumuse maksumuse elulise usutavusega. Tallinna Ringkonnakohus on leidnud, et alapakkumusega on tegemist siis, kui pakkumuse maksumus tervikuna (st pakkumuse koondmaksumus) on põhjendamatult madal. Alapakkumuse ks ei saa pidada pakkumust, mille mõni üksik hinnakomponent on anomaalselt madal . Ka käesoleval juhul võib küll kolmanda isiku transpordimaksumus tunduda madal, ent pakkumuse koondmaksumus tervikuna välistab võimaluse kõneleda alapakkumusest olukorras, kus vastustaja on lubanud pakkujatel pakkumuste maksumusi ristsubsideerida ja kolmanda isiku teised pakkumused maksumuse komponendid on võrreldes teistega pigem kõrged. Ka kohtuasjas C-568/13 Azienda Ospedaliero-Universitaria di Carefeggi-Firenze võttis Euroopa Kohus seisukoha, et pakkumuse põhjendamatult madalat maksumust tuleb hinnata võrreldes teostavate töödega ning võtta arvesse kõiki osutavate teenuste puhul olulisi asjaolusid. Kolmas isik on arvestanud, et kuna ristsubsideerimine ei olnud keelatud, ristsubsideerib ta transpordile vajaminevad kulutused töö tunnihindadega. Järelikult ei ole kõiki asjaolusid arvesse võttes põhjust kahelda kolmanda isiku pakkumuses oleva marginaalse hinnakomponendi põhjendatuses eraldiseisvalt. Samamoodi on ka VaKo leidnud lahendi 127-21/234323 p-s 32, et n äiteks kui koolimööbli hankes pakub üks pakkuja nutitahvleid 0,01 euro eest, siis võib see tõesti viidata ristsubsideerimisele, aga kui selle pakkuja hinnapakkumus tervikuna, mis hõlmab veel nt ka laudu ja toole, on mõistliku suurusega, võib-olla isegi kõige kallim, ei saa kõne alla tulla selle pakkumuse tagasilükkamine põhjendamatult madala maksumuse tõttu . Veel enam, see kehtib a fortiori Riigikohtu viimase praktika valguses, mille järgi ei ole alust pidada põhjendamatult madala maksumusega pakkumuseks igasugust alla omahinna pakkumust . Alapakkumuse kahtluse tuvastamisel on asjakohane lähtuda pakkumuse kogumaksumusest ehk tervikust, mitte selle üksikutest osistest. Seda selle pärast, et ristsubsideerimine, st osa kulude katmine muude lepingujärgsete tulude arvelt ei ole RHS kohaselt keelatud, v.a juhul, kui seda tingivad konkreetsed asjaolud nagu ristsubsideerimise keeld RHAD-s . Lisaks on VaKo korduvalt leidnud, et hankijal ei pea tekkima kahtlust pakkumuse maksumuse põhjendatuse osas juhul, kui pakkumuse maksumus kogu lepingu esemele ehk tervikule sellist kahtlust hankijas ei tekita . Kuna kolmanda isiku töötunni hindadest saadud punktisumma on paljudest teistest väiksem (st ta pakkus kõrgemat hinda), ei pidanud vastustajal järelikult tekkima ka kahtlust tema pakkumuse maksumuse põhjendatuses. RHAD-st tulenev piirav tingimus peab olema määratletud selgesõnaliselt, kuivõrd sellel alusel piiratakse pakkujal pakkumuse esitamist ja riigihankel osalemist (RHS § 3 p-d 1 ja 2). Lähtuvalt õigusselguse põhimõttest peab ristsubsideerimise keeld kui pakkumuse maksumuse arvutamist piirav oluline tingimus olema hanke tingimustes sõnaselgelt sätestatud. Kui RHAD ja eriseadustes ei ole ristsubsideerimise keeldu sätestatud, siis on tegemist lubatud ja õiguspärasuse tegevusega . RHAD ega ükski eriseadus ei keela vaidlustatud riigihankes ristsubsideerimist ning seega oli see lubatud. Vaidlustaja on leidnud vaidlustuse punktis 3.5 õigesti, et v astustaja ei ole kehtestanud piirangut ristsubsideerida transpordi hinda pakkuja muude tuludega. Järelikult on pakkujatel absoluutne õigus ristsubsideerida transpordi hinnaga ning teha seda kasvõi hankelepingu väliste tuludega. Kui pakkujate l on täielik vabadus oma teenuste hinnastamise ks ja nad võivad õiguspäraselt katta (potentsiaalselt) kahjumlike teenuste pakkumisest tekkivat võimalikku miinust sisuliselt kõigi muude oma tuludega, on täiesti võimalik ja mõeldav, et transpordi koondhind esitatakse kolmandale isikule sarnasel moel . Teoreetiliselt võiks hind olla ka 0,00 eurot kui pakkuja teenib enda muude lepingute täitmisest piisavalt tulu või kui piisavalt suur tulu tekib sama hankelepingu siseste muude teenuste pakkumisest . Tutvudes vaidlustuse p-s 2.1 toodud tabeliga on võimalik kolmanda isiku pakkumuselt transpordihinna eest saadud 30 punkti „ ära mõeldes “ veenduda, et kolmanda isiku töötunni hinna eest saadud punktid on madalamad (st hind on olnud kõrgem), kui paljudel teistel pakkujatel . Seega on ilmne, et kolmas isik on otsustanud õiguspäraselt kasutada transpordihinna osas ristsubsideerimist. Konkurentsi kahjustavat kokkulepet ei eksisteeri Ebaõige on vaidlustaja püstitatud kahtlustus konkurentsi kahjustavast kokkuleppest olukorras, kus RHS võimaldab seaduspäraselt pakkujatel esitada ühispakkumuse, tugineda teise ettevõtja vahenditel ja kasutada alltöövõtjaid, mida kolmas isik ka teinud on. Pealegi jääb arusaamatuks püsitatud kahtlustuse eesmärk olukorras, kus konkurentsiseaduse üle viib läbi järelevalvet Konkurentsiamet, mitte vastustaja ega VaKo. Vastustajale võiks selle teemaarenduse peale rolli mängida teoreetiliselt üksnes Konkurentsiameti jõustunud otsus hankemenetluses kõrvaldamise aluste kontekstis. Kuivõrd sellis ed asjaolud puuduvad, võib seada kahtluse alla vaidlustaja käitumise heas usus ning säärased süüdistused tuleb tähelepanuta jätta. Pakkumuste maksumuse kujundamine on iga pakkuja enda pädevuses ning sarnase maksumuse esitamine mitmes geograafilises asukohas ei ole kolmanda isiku hinnangul tähelepanuväärne , vaid pigem tavaline konsortsiumi loogikat toetav. Puuduvad põhjused pakkumuse maksumuse põhjendatuses kahelda Kui vastustaja on lubanud pakkumuste maksumusi ristsubsideerida, ei saa tema jaoks üllatavat mõju omada ka kolmanda isiku transpordi maksumusele sarnased hinnad ning järelikult ei saa ega pea vastustajal tekkima kahtlust pakutava maksumuse põhjendatuse üle. Seda enam olukorras, kus teise hindamiskriteeriumi osas on kolmanda isiku pakkumuse maksumus suurem kui paljudel teistel pakkujatel. Kuivõrd vastustajal ei pidanud arvestades sätestatud RHAD-i tekkima kahtlust, ei pidanud ta läbi viima ka RHS §-s 115 toodud kontrollmenetlust ning seega on vaidlustatud otsus igati õiguspärane. Täiendavalt väärib tähelepanu asjaolu, et ristsubsideerimist ei ole kasutanud üksnes kolmas isik. Vaidlustuse p-s 3.5 on kenasti üles loetletud pakkujad, kes sarnaselt kolmandale isikule pakkusid keskmise transpordihinnaga võrreldes kohati sadades kordades soodsamat teenust. Järelikult on ka teised pakkujad kasutanud oma legitiimset võimalust transpordihinna ristsubsideerimiseks. Kolm andat isik ut , vastustaja t ega vaidlustajast pingereas kõrgemal asetseva i d pakkuja i d ei saa süüdistada asjaolus, et vaidlustaja ei mõistnud RHAD sarnaselt teistele. Kolmandat isikut ei ole eelistatu d Kolmas isik ei saa nõustuda ka vaidlustaja süüdistustega vastustaja suunas seoses ebaõiglase eelise tekitamise ga arvestades, et RHAD kehtis kõigile pakkujatele sarnaselt ühtemoodi. Seonduvalt vaidlustaja viidatud teabevahetusega leiab kolmas isik vastupidiselt vaidlustajale , et selle pinnalt saab tõsikindlalt asuda seisukohale, mille kohaselt on kolmas isik käitunud kogu hankemenetluse vältel heas usus . Kolmas isik on korduvalt juhti nud vastustaja tähelepanu võimalikele RHAD-i kitsaskohtadele ning andnud endast kõik võimalikult au sa ja vastustajale parima tulemuse nimel. Veel enam jääb kolmandale isikule arusaamatuks vaidlustaja süüdistus kolmanda isiku moraalitus tegevuses , kui kolmas isik ei ole võimalikku hindamiskriteeriumi nõrkust enda teada jätnud, vaid vastupidiselt juhtinud sellele avalikult hankemenetluse kestel tähelepanu. V MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED Tähtaegsus . VaKo andis 25.03.2022 kolmandale isikule vaidlustusmenetlusse kaasamise teatega tähtaja vaidlustusele vastamiseks kolm tööpäeva. Järelikult on vastus tähtaegne, kui see on esitatud hiljemalt 30.03.2022. Asja läbivaatamise v orm. Kolmas isik ei pea vajalikuks vaidlustuse läbivaatamist avalikul istungil ja nõustub kirjaliku menetlusega. Menetluskulud. Kolmas isik soovib esitada oma menetluskulude nimekirja vaidlustajalt väljamõistmiseks VaKo määratud tähtajaks. Esindusõigus. Esindusõiguse tõendamiseks on kolmas isik lisanud oma vastusele volikirja ( Lisa 1 ). Lugupidamisega / allkirjastatud digitaalselt / vandeadvokaat Randu Riiberg