VOLIKIRI 30 .03.2022 Käesolevaga volitab DEFREM OÜ , registrikood 16141725 juhatuse liige Elmar Bergmann, isikukood 38704014218 Advokaadibüroo GLIMSTEDT Estonia OÜ -d ja seal tegutsevat vandeadvokaat i Randu Riiberg’i , isikukood 37711130215 esindama DEFREM OÜ-d riigihanke „Ratastehnika remont ja hooldus“ , viitenumber 241921 vaidlustusmenetluses r iigihangete v aidlustuskomisjonis ning kohtumenetluses . Volikiri on antud Advokaadibüroo GLIMSTEDT Estonia OÜ sisese edasivolitamise õigusega ja kehtib hankemenetluse lõppemiseni riigihangete seaduse § 72 lõike 3 mõistes . / allkirjastatud digitaalselt / Elmar Bergmann DEFREM OÜ juhatuse liige
RAHANDUSMINISTEERIUM Riigihangete vaidlustuskomisjon
[email protected] 30.03.2022 VASTUS VAIDLUSTUSELE Vaidlustaja d : HR-Service OÜ Registrikood: 14811073 Aktsiaselts Keila Autokeskus Registrikood: 10427780 Osaühing Hiteh Autoteenindus Registrikood: 10448931 Vaidlustaja esindaja : vandeadvokaat Rauno Klemm vandeadvokaat Karin Kaup Advokaadibüroo KPMG Law OÜ Registrikood: 12552897 E-post:
[email protected] [email protected] Kolmas isik : DEFREM OÜ Registrikood: 16141725 Kolmanda isiku esindaja : vandeadvokaat Randu Riiberg Advokaadibüroo GLIMSTEDT Estonia OÜ Registrikood: 14233883 E-post:
[email protected] ,
[email protected] Vastustaja : Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus Registrikood: 70009764 KOLMANDA ISIKU VASTUS VAIDLUSTUSELE I KOLMANDA ISIKU TAOTLUSED Jätta rahuldamata ühispakkujate HR-Service OÜ , Aktsiaselts Keila Autokeskus ja Osaühing Hiteh Autoteenindus vaidlustus riigihankes nr 241921 „Rasketehnika remont ja hooldus“; m õista välja kolmanda isiku menetluskulud punktis 1 nimetatud vaidlustajatelt . II ASJAOLUD 2 4 .03.2022 esita s id ühispakkuja d HR-Service OÜ, Aktsiaselts Keila Autokeskus ja Osaühing Hiteh Autoteenindus (edaspidi ühiselt kui vaidlustaja ) riigihangete vaidlustuskomisjonile vaidlustuse Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse riigihankes „Ratastehnika remont ja hooldus“ (viitenumber 241921). 25.03.2022 võttis vaidlustuskomisjon (edaspidi kui VaKo ) vaidlustuse menetlusse vastustaja käskkirja nr 59H kehtetuks tunnistamiseks osas, millega tunnistati DEFREM OÜ (edaspidi kui kolmas isik ) pakkumus vastavaks ja edukaks. 25.03.2022 kaasas VaKo kolmanda isiku menetlusse andes vaidlustusele vastamiseks kolm tööpäeva. III KOKKUVÕTE Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus (edaspidi kui vastustaja ) ei ole sätesta n ud riigihanke alusdokumentides (edaspidi kui RHAD ) ristsubsideerimise keeldu. Järelikult oli hankemenetluses lubatud pakkumuste maksumuste ristsubsideerimine nii hankelepingu siseste, kui ka vajadusel väliste tulude arvelt. Valdava kohtu- ja VaKo praktika pinnalt on ilmne, et pakkumuste maksumuste esitamine nullilähedaste hindadega on lubatud eeldusel, et hankija ei ole ristsubsideerimist keelanud. Kuivõrd kolmanda isiku pakkumus sai töötunni hinna eest paljudest teistest pakkujatest vähem punkte, on selge, et kolmas isik kavatseb selle arvelt ristsubsideerida transpordi kulu. Selles t tulenevalt ei pidanud vastustajal tekkima kahtlust pakkumuse maksumuse põhjendatuse osas. IV ÕIGUSLIK PÕHJENDUS Vaidlustaja seisukoht seisneb kokkuvõtvalt selles, et kolmanda isiku pakkumuse maksumus on transporti puudutavas osas põhjendamatult madal ning hankija oleks pidanud läbi viima riigihangete seaduse (edaspidi kui RHS ) § 115 kohase kontrollmenetluse. Kuivõrd hankija seda teinud ei ole, leiab vaidlustaja, et kolmanda isiku pakkumus on põhjendamatult vastavaks ja edukaks tunnistatud. Kolmas isik selle seisukohaga ei nõustu ning vaidleb sellele vastu alljärgnevalt. Kaskaadmeetod ja konsortsium , pakkumus vastavus Õiguslike argumentide konteksti mõistmiseks on kolmanda isiku hinnangul vajalik mõista vastustaja koostatud RHAD loogikat. Vastustaja on raamlepingu (edaspidi kui leping ) p-des 1.5.5, 5.3 – 5.5 ehitanud ülesse lepingu täitmiseks kaskaadmeetodi. Kaskaadmeetod töötab selliselt, et riigihankes esitatud pakkumuste alusel koostatakse pingerida ning hankelepingu sõlmimise vajadusel pöördutakse pingereas esimesel kohal asetseva pakkuja poole. Pakkujal on vaba voli otsustamaks, kas ta soovib hankelepingu hankija sätestatud tingimustel sõlmida, soovib ta selle sõlmida vaid omale jõukohases osas osaliselt või üldse loobuda selle sõlmimisest. Kui pakkuja loobub hankelepingu sõlmimisest, pöördub vastustaja pingereas järgmise pakkuja poole. Järelikult on kõik vaidlustaja püüdlused kolmanda isiku võimekust õõnestada asjatud, sest kolmandal isikul saavad olema tänase pingerea kohaselt vabad käed otsustamaks kas ja millises mahus hankelepinguid sõlmida. K olmas isik osaleb hankemenetluses konsortsiumina. See tähendab seda, et kõikidele hankija sätestatud nõuetele vastab konsortsium tervikuna ning analüüs kolmanda isiku võimekuse osas individuaalselt on asjatu. Seonduvalt kolmanda isiku konsortsiumiga on oluline tähelepanu juhtida tõigale, mille kohaselt ei eelda RHAD töökodade olemasolu pakkumuste esitamise hetkel üleüldse. Konsortsium katab üheselt kogu riiki ega ole seotud ühegi füüsilise asukohaga. Seega ei ole asjakohased vaidlustaja etteheited seonduvalt kolmanda isiku pakkumuse vastavusega. Samamoodi ei saa vastustajale ette heita menetlustoiminguid seoses pakkumuste vastavuse kontrolliga olukorras, kus RHAD-i kohaselt võibki pakkumuste kontroll piirduda sisuliselt kontrollis pakkuja võimekuse üle esitada vastavustingimustele nr 4 , 5 ja 6 vastavad kinnitused. Mõju pingereale on spekulatiivne Vaidlustuse p-s 6 toodud kolmanda isiku mõju teistele pingereas asetsevatele pakkujatele on spekulatiivne pidades silmas lepingus sätestatud kaskaadmeetodit. Kui vaidlustaja tõsikindlalt usuks selle mõjusse, siis jäävad arusaamatuks vaidlustaja etteheited kolmanda isiku senisele majandustegevusele. Kui kolmanda isiku võimekus lepingut täita oleks tõesti nii raasuke nagu vaidlustaja seda presenteerib (unustades ära konsortsiumi), ei saaks kolmas isik vaidlustaja etteheiteid arvestades olla suuteline kõigis geograafilistes piirkondades kõiki hankelepinguid sõlmima. Kolmanda isiku pakkumus ei ole põhjendamatult madal Vaidlustatud riigihanke RHAD kohaselt ei ole vastustaja sätestanud mitte mingil kujul ristsubsideerimise keeldu. Kui hankija ei ole sätestanud ristsubsideerimise keeldu, on ristsubsideerimine lubatud ning pakkumuste maksumused ei olema eluliselt usutavad. Juhul, kui pakkujatel on võimalik enda pakutavaid tooteid ja teenuseid sisuliselt vabalt ristsubsideerida, võivadki tekkida eluliselt ebausutavad hinnad . Seega tuleb tähelepanuta jätta vaidlustaja liigset emotsiooni sisaldavad protsentarvutused, millel ei ole seost kehtiva RHAD-i ega vaidlustusega. Tallinna Ringkonnakohus on leidnud, et alapakkumusega on tegemist siis, kui pakkumuse maksumus tervikuna (st pakkumuse koondmaksumus) on põhjendamatult madal. Alapakkumuseks ei saa pidada pakkumust, mille mõni hinnakomponent on anomaalselt madal . Ka käesoleval juhul võib küll kolmanda isiku transpordimaksumus tunduda madal, ent pakkumuse koondmaksumus tervikuna välistab võimaluse kõneleda alapakkumusest olukorras, kus vastustaja on lubanud pakkujatel pakkumuste maksumusi ristsubsideerida ja kolmanda isiku teised pakkumused maksumuse komponendid on võrreldes teistega pigem kõrged. Ka kohtuasjas C- 568/13 Azienda Ospedaliero-Universitaria di Carefeggi-Firenze võttis Euroopa Kohus seisukoha, et pakkumuse põhjendamatult madalat maksumust tuleb hinnata võrreldes teostavate töödega ning võtta arvesse kõiki osutavate teenuste puhul olulisi asjaolusid. Kolmas isik on arvestanud, et kuna ristsubsideerimine ei olnud keelatud, ristsubsideerib ta transpordile vajaminevad kulutused töö tunnihindadega. Järelikult ei ole kõiki asjaolusid arvesse võttes põhjust kahelda kolmanda isiku pakkumuses oleva marginaalse hinnakomponendi põhjendatuses eraldiseisvalt. Samamoodi on ka VaKo leidnud lahendi 127-21/234323 p-s 32, et kui n äiteks koolimööbli hankes pakub üks pakkuja nutitahvleid 0,01 euro eest, siis võib see tõesti viidata ristsubsideerimisele, aga kui selle pakkuja hinnapakkumus tervikuna, mis hõlmab veel nt ka laudu ja toole, on mõistliku suurusega, võib-olla isegi kõige kallim, ei saa kõne alla tulla selle pakkumuse tagasilükkamine põhjendamatult madala maksumuse tõttu . Veel enam, see kehtib a fortiori Riigikohtu viimase praktika valguses, mille järgi ei ole alust pidada põhjendamatult madala maksumusega pakkumuseks igasugust alla omahinna pakkumust . Alapakkumuse kahtluse tuvastamisel on asjakohane lähtuda pakkumuse kogumaksumusest ehk tervikust, mitte selle üksikutest osistest. Seda selle pärast, et ristsubsideerimine, st osa kulude katmine muude lepingujärgsete tulude arvelt ei ole RHS kohaselt keelatud, v.a juhul, kui seda tingivad konkreetsed asjaolud nagu ristsubsideerimise keeld RHAD-s . Lisaks on VaKo korduvalt leidnud, et hankijal ei pea tekkima kahtlust pakkumuse maksumuse põhjendatuse osas juhul, kui pakkumuse maksumus kogu lepingu esemele ehk tervikule sellist kahtlust hankijas ei tekita . Kuna kolmanda isiku töötunni hindadest saadud punktisumma on paljudest teistest väiksem (st ta pakkus kõrgemat hinda), ei pidanud vastustajal järelikult tekkima ka kahtlust kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuses. RHAD-st tulenev piirav tingimus peab olema määratletud selgesõnaliselt, kuivõrd sellel alusel piiratakse pakkujal pakkumuse esitamist ja riigihankel osalemist (RHS § 3 p-d 1 ja 2). Lähtuvalt õigusselguse põhimõttest peab ristsubsideerimise keeld kui pakkumuse maksumuse arvutamist piirav oluline tingimus olema hanke tingimustes sõnaselgelt sätestatud. Kui RHAD s ja eriseadustes ei ole ristsubsideerimise keeldu sätestatud, siis on tegemist lubatud ja õiguspärasuse tegevusega . RHAD ega ükski eriseadus ei keela vaidlustatud riigihankes ristsubsideerimist ning seega oli see lubatud. V astustaja ei ole kehtestanud piirangut ristsubsideerida transpordi hinda pakkuja muude tuludega. Järelikult on pakkujatel absoluutne õigus ristsubsideerida transpordi hinnaga ning teha seda kasvõi hankelepingu väliste tuludega. Sellises olukorras, kus pakkujate l on täielik vabadus oma teenuste hinnastamisel ning pakkujad võivad õiguspäraselt katta (potentsiaalselt) kahjumlike teenuste pakkumisest tekkivat võimalikku miinust sisuliselt kõigi muude oma tuludega, on täiesti võimalik ja mõeldav, et transpordi koondhind esitatakse kolmandale isikule sarnasel moel . Teoreetiliselt võiks hind olla ka 0,00 eurot kui pakkuja teenib enda muude lepingute täitmisest piisavalt tulu või kui piisavalt suur tulu tekib sama hankelepingu siseste muude teenuste pakkumisest . Tutvudes vaidlustatud otsuse lisas toodud tabeliga on võimalik kolmanda isiku pakkumuselt transpordihinna eest saadud 30 punkti „ära mõeldes“ veenduda, et kolmanda isiku töötunni hinna eest saadud punktid on madalamad (st hind on olnud kõrgem), kui paljudel teistel pakkujatel. Seega on ilmne, et kolmas isik on otsustanud õiguspäraselt kasutada transpordihinna osas ristsubsideerimist. Kui vastustaja on lubanud pakkumuste maksumusi ristsubsideerida, ei saa tema jaoks üllatavat mõju omada ka kolmanda isiku transpordi maksumusele sarnased hinnad ning järelikult ei saa ega pea vastustajal tekkima kahtlust pakutava maksumuse põhjendatuse üle. Seda enam olukorras, kus teise hindamiskriteeriumi osas on kolmanda isiku pakkumuse maksumus suurem kui paljudel teistel pakkujatel. Kuivõrd vastustajal ei pidanud arvestades sätestatud RHAD-i tekkima kahtlust, ei pidanud ta läbi viima ka RHS §-s 115 toodud kontrollmenetlust ning seega on vaidlustatud otsus igati õiguspärane. Puuduvad põhjused pakkumuse maksumuse põhjendatuses kahelda Täiendavalt väärib tähelepanu asjaolu, et ristsubsideerimist ei ole kasutanud üksnes kolmas isik . Ka näiteks pakkusid sarnaselt kolmandale isikule keskmise transpordihinnaga võrreldes kohati sadades kordades soodsamat teenust teised pakkujad . Milworks OÜ pakkus transpordi hinnaks Tapa piirkonnas 5,63 eurot ja Võrus 4,186 eurot ning OÜ Vaiest Võrus transpordi hinnaks 2,5 eurot . Järelikult on ka teised pakkujad kasutanud oma legitiimset võimalust transpordihinna ristsubsideerimiseks. Kolmandat isikut, vastustajat ega vaidlustajast pingereas kõrgemal asetsevaid pakkujaid ei saa süüdistada asjaolus, et vaidlustaja ei mõistnud RHAD sarnaselt teistele. Vajadus kolmanda isiku pakkumuse nõudmiseks puudub Kolmanda isiku hinnangul puudub VaKo-l vajadus kohustada vastustajat esitama vaidlustajale kolmanda isiku pakkumus. Pakkumuste vastavuse kontrollimine on vastustaja pädevuses, mitte vaidlustaja. Pealegi on vaidlust use p-s 9 väljatoodud vastavustingimuste nr 4-6 kohaseks vastavaks pakkumuseks kõik pakkumused, mis sisaldavad pakkuja kinnitust nimetatud tingimustes sätestatud võimekused saavutada hiljemalt esimese hankelepingu sõlmimise hetkeks. Seega on asjakohatud vaidlustaja etteheited kolmanda isiku pakkumuse mittevastavuse kohta. V MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED Tähtaegsus . VaKo andis 25.03.2022 kolmandale isikule vaidlustusmenetlusse kaasamise teatega tähtaja vaidlustusele vastamiseks kolm tööpäeva. Järelikult on vastus tähtaegne, kui see on esitatud hiljemalt 30.03.2022. Asja läbivaatamise v orm. Kolmas isik ei pea vajalikuks vaidlustuse läbivaatamist avalikul istungil ja nõustub kirjaliku menetlusega. Menetluskulud. Kolmas isik soovib esitada oma menetluskulude nimekirja vaidlustajalt väljamõistmiseks VaKo määratud tähtajaks. Esindusõigus. Esindusõiguse tõendamiseks on kolmas isik lisanud oma vastusele volikirja ( Lisa 1 ). Lugupidamisega / allkirjastatud digitaalselt / vandeadvokaat Randu Riiberg