3. isiku vastus

OÜ Advokaadibüroo Eversheds Sutherland Ots & Co Kentmanni 4/Sakala 10 10116 Tallinn Eesti Registrikood 10639559 T: 622 9990 F: 622 9999 eversheds-sutherland.ee Adressaat: Riigihangete vaidlustuskomisjon Asukoht Lõkke 5 Tallinn Edastatud e-postiaadressil [email protected] Kuupäev: 05.03.2025 Menetlusdokument: Kolmanda isiku Krausberg Eesti OÜ vastus vaidlustusele hankeasjas nr 286118 Kolmas isik: Krausberg Eesti OÜ Registrikood 11279028 Pirita tee 102, 12011 Tallinn Esindajad: vandeadvokaat Raiko Lipstok vandeadvokaat Kaarel Berg Advokaadibüroo Eversheds Sutherland Ots & Co Kentmanni 4/Sakala 10, 10116 Tallinn Telefon 622 9990 [email protected] [email protected] Vaidlustaja: SPS Grupp OÜ Registrikood 11394806 Mustamäe tee 46, 10621 Tallinn [email protected] Esindaja: vandeadvokaat Kristo Kallas Advokaadibüroo DEM Maakri 30, 10145 Tallinn [email protected] Hankija: AS Tallinna Linnatransport Registrikood 10312960 Kadaka tee 62a, 12618 Tallinn [email protected] Kolmanda isiku taotlused: 1. Jätta vaidlustus hankija 11.02.2025 otsusele esitatud osas läbi vaatamata või läbivaatamise korral rahuldamata. 2. Jätta vaidlustus hankija 17.02.2025 otsusele esitatud osas rahuldamata. 3. Mõista vaidlustajalt välja kolmanda isiku lepingulise esindaja kulud. I. ASJAOLUD JA SENINE MENETLUSKÄIK 1. AS Tallinna Linnatransport (edaspidi: hankija) viib raamlepingu sõlmimiseks läbi avatud menetlusega riigihanget “Hooldus- ja asenduskoristuse teenuse tellimine“ (viitenumber 286118) (edaspidi: Hange). 2. Hankija tegi 11.02.2025 otsuse, millega tunnistas Krausberg Eesti OÜ (edaspidi ka: kolmas isik) pakkumuse vastavaks ja edukaks ning 17.02.2025 otsuse, millega jättis kolmanda isiku kõrvaldamata ning kvalifitseeris kolmanda isiku. Eversheds Sutherland Ots & Co on Eversheds Sutherland Limited´i liige  Lk: 2 3. SPS Grupp OÜ (edaspidi: vaidlustaja) on esitanud hankija 11.02.2025 ja 17.02.2025 otsustele vaidlustuse, millele kolmas isik käesolevaga vastab. II. VASTUVÄITED VAIDLUSTUSELE 4. Sissejuhatavad märkused 4.1. Vaidlustus põhineb väidetel, et kolmas isik tulnuks RHS § 95 lg 4 p 8 alusel varasemate rikkumiste tõttu Hankest kõrvaldada ning kolmanda isiku pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal. 4.2. Kolmas isik vaidleb vaidlustusele vastu, kuna vaidlustus on põhjendamatu. Sealjuures, vaidlustus tuleb jätta hankija 11.02.2025 otsusele esitatud osas läbi vaatamata. Ülejäänud osas tuleb vaidlustus jätta rahuldamata, sh ka 11.02.2025 otsusele esitatud osas, kui VAKO selle sisuliselt läbi vaatab. 4.3. Põhjendame seda siinses vastuses alljärgnevalt. 5. Puudus alus kolmanda isiku kõrvaldamiseks RHS § 95 lg 4 p 8 alusel 5.1. Sissejuhatavad märkused. Esmalt leitakse vaidlustuse punktis 2.1, et kolmas isik tulnuks Hankest RHS § 95 lg 4 p 8 alusel kõrvaldada, kuna kolmandal isikul on esinenud varasemate hankelepingute rikkumisi. Vaidlustuse punktis 2.1.3 leitakse, et need on pidevad ja ulatuslikud ning kolmas isik ei ole võtnud kasutusele meetmeid edasiste rikkumiste vältimiseks. Need väited ei ole põhjendatud. RHS § 95 lg 4 p 8 näol on tegemist hankija diskretsioonile alluva kõrvaldamise alusega, mille kohaldamiseks peab hankija kaalutluste tulemusel jõudma põhjendatud järeldusele, et pakkuja ei ole usaldusväärne lepingupartner, kes suudaks hankelepingut korrektselt täita. Käesoleval juhul puudusid alused sellisele järeldusele jõudmiseks. 5.2. Kolmas isik ei olnud oluliselt ega pidevalt rikkunud varasemate hankelepingute olulisi tingimusi. Vaidlustusele lisana 3 esitatud hankija selgitustest nähtub, et kolmas isik oli juba ühes pakkumusega esitanud selgituskirja, milles kolmas isik oli selgitanud hankemenetlustes viitenumbritega 200418, 207779, 215643 ja 254910 kohaldatud õiguskaitsevahendite kohta, et nende alusena ei esinenud selliseid rikkumisi, mida saaks käsitleda RHS § 95 lg 4 p-s 8 silmas peetud rikkumistena. Kolmas isik ei pea menetlusökonoomiliselt otstarbekas seda käesolevas menetlusdokumendis uuesti selgitada, vaid viitab kõnealusele selgituskirjale, mis oli pakkumuse koosseisus esitatud. VAKO-l on võimalus selle dokumendiga ise tutvuda riigihangete registri kaudu või vajadusel nõuda see välja hankijalt. Küll aga selgitab kolmas isik, et see selgituskiri sisaldab ärisaladust ning on seetõttu konfidentsiaalne, mistõttu palub kolmas isik seda vaidlustajale mitte edastada. Selles selgituskirjas oli kolmas isik põhjalikult selgitanud, et puuduvad alused tema kõrvaldamiseks RHS 95 lg 4 p 8 alusel. Hankija on nende põhjendustega tutvunud ja neid kaalumise käigus ning kolmanda isiku kõrvaldamata jätmise otsustamisel arvesse võtnud. 5.4. Ülejäänud kaks hankija tuvastatud õiguskaitsevahendit ei olnud samuti kõrvaldamise alusena põhjendatud. Samuti tuleneb vaidlustuse lisana 3 esitatud hankija selgitustest, et hankija oli teostanud analüüsi ka ülejäänud kahe kolmanda isiku suhtes riigihangete registris avaldatud õiguskaitsevahendite kohta ning leidnud, et need olid analoogsed kolmanda isiku selgituskirjas tooduga. Tegemist oli samuti olukordadega, kus õiguskaitsevahendina oli kolmanda isiku suhtes rakendatud leppetrahvi. Seega, nagu hankija oli välja selgitanud ja tuvastanud, oli tegemist praktiliselt sarnaste olukordadega, mida kolmas isik oli viidatud selgituskirjas juba selgitanud. Sealjuures oli selgituskirjas selgitatud, et lisaks leppetrahvinõuete põhjendamatusele olid leppetrahvinõuded esitatud summades, mis moodustasid hankelepingu maksumusest üksnes marginaalse osakaalu. Seega, isegi kui sellised leppetrahvinõuded olid põhjendatud, siis ei olnud tegemist oluliste lepingurikkumistega. 5.5. Alternatiivselt, kolmas isik on rakendanud heastamismeetmeid. Vaidlustuse lisaks 3 olevas hankija selgituses oli viidatud ka sellele, et kolmanda isiku selgituskirjas oli loetletud ka erinevaid heastamismeetmeid, mida kolmas isik oli kohaldanud, et edaspidi sarnaseid olukordi  Lk: 3 vältida. Sealhulgas oli kolmas isik parandanud organisatoorseid ja töökorralduslikke protseduure, palganud juurde paremate teadmiste ja kogemuste töötajaid ning soetanud juurde tehnikat. Nagu hankija selgitustest nähtub, oli hankija neid heastamismeetmeid hinnanud ja selle põhjal leidnud, et kolmas isik on usaldusväärne lepingupartner. Sealjuures, kuna kolmanda isiku suhtes kohaldatud kaks õiguskaitsevahendit, mida kolmanda isiku selgituskiri ei käsitlenud, olid sarnased kolmanda isiku selgituskirjas käsitletud juhtumitega, siis leidis hankija põhjendatult, et kolmanda isiku rakendatud heastamismeetmed on asjakohased ka nende juhtumite puhul. Seetõttu ei olnud vajalik ega otstarbekas, et kolmas isik oleks esitanud nende kahe hankelepingu osas uuesti RHS § 97 lg 1 alusel selgitusi heastamismeetmete kohta ning hankija oleks pidanud neid RHS § 97 lg 2 järgi uuesti hindama. Hankijal oli seda võimalik teha juba algsele pakkumusele lisatud selgituskirja põhjal, mida hankija ongi teinud. 5.6. Hankija on teostanud kaalutusõigust nõuetekohaselt. Eeltoodu põhjal on ilmne, et hankija oli esmalt olulised asjaolud välja selgitanud ning seejärel kõiki olulisi asjaolusid arvesse võttes kaalunud, kas kolmanda isiku puhul esineb RHS § 95 lg 4 p 8 kohaseid kõrvaldamisaluseid või mitte. Selle põhjal oli hankija jõudnud põhjendatult järeldusele, et kolmanda isiku puhul ei esine alus järeldada, et tegemist oleks ebausaldusväärse lepingupartneriga, kes tuleks RHS § 95 lg 4 p 8 alusel Hankest kõrvaldada. Seetõttu ei ole põhjendatud vaidlustuse punktis 1.7 esitatud väide, et hankija järeldused kolmanda isiku heastamismeetmete ning usaldusväärsuse kohta ei ole asjakohased ning on liialt lihtsad ja lakoonilised. Vastupidi, hoopis vaidlustuse punktis 2.1 on esitatud lakoonilised ja üldsõnalised väited, et kolmas isik ei ole usaldusväärsust tõendanud ning tulnuks Hankes RHS § 95 lg 4 p 8 alusel kõrvaldada. Vaidlustuses ei ole esitatud mingeid põhistatud vastuväiteid, mis hankija järeldused ümber lükkaks. Seega oli hankija käitumine RHS § 95 lg 4 p 8 alusel kaalutlusõiguse teostamisel kooskõlas VAKO praktikas selgitatud kriteeriumitega, et esmalt tuleb välja selgitada olulised asjaolud ning seejärel kaaluda, kas esinevad kaalukad põhjendused pakkuja kõrvaldamiseks (vt näiteks VAKO 10.02.2025 otsus asjas nr 7-25/287983, punkt 11). 5.7. Koristussektoris täidetavate hankelepingute puhul on leppetrahvide nõudmine tavapärane ja levinud. Jäädes ülaltoodu juurde, selgitab kolmas isik täiendavalt, et koristussektoris on kliendi poolt aeg-ajalt teenuse kvaliteedile etteheidete esitamine tavapärane ning paratamatu nähtus. Muuhulgas võib selle põhjuseks olla kolmandate isikute tegevus, mida koristusettevõte ei saa mõjutada ega ette näha. Samuti võib põhjuseks olla asjaolu, et kliendil ja koristusteenuse osutajal on teenuse kvaliteedi osas erinev subjektiivne arvamus. Kolmanda isiku puhul tuleb täiendavalt arvesse võtta, et tegemist on Eesti mastaabis ühe suurema teenuseosutajaga, sh hankelepingute arvu järgi. On paratamatu, et suure arvu hankelepingu puhul esineb üksikuid erimeelsusi hankijatega teenuse kvaliteedi osas, mis on põhjustanud leppetrahvinõuete esitamise. Selle 100%-line vältimine oleks ebareaalne. Koristusteenuse puhul tuleb kalendriaasta jooksul igal päeval vastaval objektil saavutada teatud koristustulemus. Kui mitmeaastase lepingu puhul on mõnel päeval tellija soovitud tulemuse saavutamisel puudujääke ja tellija otsustab sanktsioneerida seda leppetrahvidega, siis nii puudustega teenuse mahu suhet kogu hankelepingu perioodil osutatud nõuetekohase teenuse mahtu arvestades kui ka leppetrahvisumma suhet kogu hankelepingu perioodil makstud teenustasu arvestades on tegemist äärmiselt ebaoluliste rikkumistega, mis ei sea teenuseosutaja usaldusväärsust kuidagi kahtluse alla. Seega, isegi kui hankijad on esitanud mõne hankelepingu täitmise käigus kolmandale isikule leppetrahvinõudeid ja need oleksid põhjendatud, ei tähenda see, et kolmanda isiku näol on tegemist ebausaldusväärse lepingupartneriga, kes tuleb riigihangetest kõrvaldada. 6. 11.02.2025 otsusele esitatud osas tuleb vaidlustus jätta läbi vaatamata või rahuldamata, kuna hankijal ei pidanud tekkima kahtlust, et kolmanda isiku pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal 6.1. Sissejuhatavad märkused. Samuti on vaidlustaja esitanud vaidlustuse hankija 11.02.2025 otsusele, mis põhineb vaidlustaja väitel, et kolmanda isiku pakkumuse maksumus oli põhjendamatult madal. Selles osas tuleks vaidlustus jätta läbi vaatamata ning läbivaatamise korral rahuldamata, mida põhjendame järgmiselt. 6.2. Vaidlustus 11.02.2025 otsusele on esitatud tähtaja rikkumisega. Vaidlustuse punkti 3.1 järgi sai vaidlustaja 11.02.2025 otsuse kätte samal päeval, kuid leiab, et vaidlustuse esitamise  Lk: 4 tähtaeg hakkas kulgema alles 17.02.2025 otsusest teadasaamisest. Selline käsitlus on ebaõige. Juhul kui vaidlustaja leiab, et kolmanda isiku pakkumuse maksumus oli põhjendamatult madal, oli see küsimus hankija poolt lõplikult lahendatud juba 11.02.2025 otsusega, kui kolmanda isiku pakkumus tunnistati vastavaks ja edukaks. 17.02.2025 otsuse tegemisel seda küsimust enam täiendavalt ei lahendatud. See tähendab, et vaidlustaja õiguste võimalik riive seoses kolmanda isiku pakkumuse väidetava põhjendamatult madala maksumusega tekkis juba 11.02.2025 otsusest teadasaamisel ning seetõttu saabus 11.02.2025 otsuse vaidlustamiseks RHS § 189 lg 1 kohane vaidlustamise tähtpäev 21.02.2025. Vaidlustus esitati 27.02.2025, s.o. tähtaja rikkumisega. Seetõttu tuleb 11.02.2025 otsusele esitatud vaidlustus jätta RHS § 192 lg 3 p 1 alusel läbi vaatamata. 6.3. Pakkumuse vastavaks tunnistamise osas puudus vajadus vaidlustuse esitamiseks. Jäädes eelneva juurde, juhime tähelepanu ka järgnevale. Hankija 11.02.2025 otsus sisaldab kahte eraldi otsustust: tunnistada muuhulgas kolmanda isiku pakkumus vastavaks (punkt 1.1) ning tunnistada kolmanda isiku pakkumus edukaks (punkt 2). Vaidlustus on esitatud nii kolmanda isiku pakkumuse vastavaks kui ka edukaks tunnistamise peale, kuid vaidlustuse aluseks on üksnes väide, et kolmanda isiku pakkumuse maksumus oli põhjendamatult madal. VAKO ja kohtupraktikas on leitud, et pakkumuse põhjendamatult madalat maksumust vaidlustatakse üksnes edukaks tunnistamise otsuse kaudu. Seetõttu puudus vajadus 11.02.2025 otsuse vaidlustamiseks kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise osas. Seetõttu, isegi kui vaidlustus oleks esitatud tähtaegselt, puudub vaidlustajal kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise osas vaidlustamise esitamise õigus ning vaidlustus tuleb selles osas jätta RHS § 192 lg 3 p 7 alusel läbi vaatamata. 6.4. Kolmanda isiku pakkumus on vaidlustaja pakkumusest madalam 10,14%, mitte 11,28% võrra. Jäädes eelneva juurde, ei ole vaidlustaja väide kolmanda isiku pakkumuse põhjendamatult madala maksumuse kohta ka sisuliselt põhjendatud. Nagu ka vaidlustaja möönab, ei ole käesoleval juhul tegemist ehitustööde hankega ning seetõttu RHS § 115 lg 2 p- s 1 nimetatud määrad ning hankija kontrollikohustus ei kohaldu. Esmalt, vaidlustuse punktis 2.2.5 esitatud väide, et kolmanda isiku pakkumuse maksumus on 11,28% võrra madalam vaidlustaja pakkumuse maksumusest, lähtub ebaõigest arvutusmetoodikast. Nähtavasti on vaidlustaja arvutanud välja, kui palju on tema pakkumuse maksumus suurem kolmanda isiku pakkumuse maksumusest ja saanud tulemuseks 11,28% järgmise arvutuskäigu tulemusel: (93 935,34 – 84 411,45) : 84 411,45 x 100 = 11,28%. Seevastu VAKO praktikas on selgitatud, et RHS § 115 kohase arvutuse tegemiseks, et leida, mitu protsenti on madalama pakkumuse maksumus madalam järgmisest tuleb kasutada järgmist arvutuskäiku: (Y-X) : Y x 100% = n% (vt näiteks VAKO 25.05.2021 otsus ajas nr 93-21/228399, punkt 14.2). Ehk siis saadud kahe pakkumuse maksumuse vahe tuleb protsendi saamiseks jagada maksumuselt kõrgema, mitte madalam pakkumuse maksumusega. Seega, käesoleval juhul on õige arvutuskäik järgmine: (93 935,34 – 84 411,45) : 93 935,34 x 100 = 10,14%. 6.5. Kolmanda isiku pakkumuse maksumus ei ole maksumuselt järgmisest pakkumusest madalam määral, mis õigustaks hankija poolset kontrolli. Ühtlasi on ebaõige, et pelgalt 10,14%-lise pakkumuste maksumuse erinevuse tõttu pidanuks hankijal tekkima põhjendatud kahtlus, et kolmanda isiku pakkumus on põhjendamatult madal. VAKO ja kohtupraktikas on leidnud laialdaselt kinnitamist, selline kahtlus peaks hankijal tekkima üksnes juhul kui erinevus kõige odavama pakkumuse ja järgmise pakkumuse või teiste vastavaks tunnistatud pakkumuste vahel või erinevus kõige odavama ja eeldatava maksumuse vahel on ca 30% või rohkem. Kõigest 10,14%-line erinevus ei ole selline, et hankijal pidanuks tekkima RHS § 115 lg 1 alusel kahtlus, et kolmanda isiku pakkumus on põhjendamatult madal. Seetõttu ei pidanud hankija alustama ka RHS § 115 lg 1 alusel kontrolli kolmanda isiku pakkumuse maksumuse kujunemise kohta. III. KOKKUVÕTE JA MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 7. Kokkuvõtlikud märkused. Ülaltoodu põhjal leiab kolmas isik, et vaidlustus on põhjendamatu ning hankija otsused on vaidlustatud osas õiguspärased. Seetõttu palume jätta vaidlustuse osaliselt läbi vaatamata ning läbivaatamisele kuuluvas osas rahuldamata.  Lk: 5 8. Vaidlustuse läbivaatamise viis. Kolmas isik nõustub vaidlustuse läbivaatamisega kirjalikus menetluses. 9. Tõendid. Kolmas isik ei pea menetlusökonoomiliselt otstarbekaks esitada täiendavalt kolmanda isiku selgituskirja, millele vaidlustuse lisaks 3 olevas hankija selgitustes on viidatud. See oli esitatud juba kolmanda isiku pakkumuse koosseisus. VAKO saab selle riigihangete registrist ise kätte või vajadusel saab selle nõuda välja hankijalt. Kolmas isik on seisukohal, et see dokument sisaldab kolmanda isiku ärisaladust, mistõttu palub seda vaidlustajale mitte edastada. 10. Vaidlustaja esindajad. Kolmandat isikut esindavad vandeadvokaadid Raiko Lipstok ja Kaarel Berg, kelle esindusõigust RHS § 190 lg 11 järgi eeldatakse. Lugupidamisega, /allkirjastatud digitaalselt/ Kaarel Berg vandeadvokaat Krausberg Eesti OÜ lepinguline esindaja