Vaidlustus

17.03.2025 VAIDLUSTUS Riigihange: „Õhusõidukite koristamine (kordushange)“ viitenumber: 288735 Vaidlustaja: PUHASTUSPROFF OÜ Registrikood 10889581 Türi 10c, 11313 Tallinn Vaidlustaja esindajad: Erki Fels, vandeadvokaat Gregor Saluveer, vandeadvokaadi abi Advokaadibüroo TGS Baltic e-post: [email protected] Hankija: AS Tallinn Airport GH Registrikood 11206785 Tartu mnt 101, 10112 Tallinn E-post [email protected] Kolmas isik: Krausberg Eesti OÜ Registrikood 11279028 Pirita tee 102, 12011 Tallinn E-post [email protected] TAOTLUSED 1. Tunnistada kehtetuks AS Tallinn Airport GH 06.03.2025 otsused: 1.1. tunnistada Krausberg Eesti OÜ pakkumus riigihanke alusdokumentidele vastavaks; 1.2. tunnistada Krausberg Eesti OÜ pakkumus edukaks; 1.3. jätta Krausberg Eesti OÜ kõrvaldamata. 2. Jätta PUHASTUSPROFF OÜ menetluskulud AS Tallinn Airport GH kanda. 1. ASJAOLUD 1.1. 02.01.2025 avaldas AS Tallinn Airport GH (hankija) avatud hankemenetlusena läbi viidava riigihanke „Õhusõidukite koristamine (kordushange)“ (vr 288735) (riigihange) hanketeate ja tegi kättesaadavaks riigihanke alusdokumendid (RHAD). Riigihanke esemeks on tehnilise kirjelduse (TK) järgi lennukite koristamise teenus. 1.2. 06.03.2025 tegi hankija otsused, millega mh tunnistas Krausberg Eesti OÜ (kolmas isik) pakkumuse RHADile vastavaks ja kolmanda isiku pakkumuse edukaks ning jättis kolmanda isiku kõrvaldamata. PUHASTUSPROFF OÜ (vaidlustaja) pakkumus on paremusjärjestuses teisel kohal. 1.3. Eelviidatud hankija otsused on õigusvastased, mistõttu taotleb vaidlustaja riigihangete vaidlustuskomisjoni (VAKO) kaudu nende otsuste kehtetuks tunnistamist. Advokaadibüroo TGS Baltic AS Liivalaia 36, 10132 Tallinn Kaluri 2, 51004 Tartu [email protected] Telefon +372 626 4300 Telefon +372 730 1610 2. PÕHJENDUSED 2.1. Kolmanda isiku pakkumus on mittevastav, kuna rikub riigihankes kehtestatud ristsubsideerimise keeldu (ptk A). Isegi kui kolmanda isiku pakkumus ei rikuks ristsubsideerimise keeldu, on see põhjendamatult madala maksumusega (ptk B). Samuti esineb kolmandal isikul varasemate hankelepingu rikkumiste tõttu kõrvaldamise alus (ptk C). A. KOLMANDA ISIKU PAKKUMUS RIKUB RISTSUBSIDEERIMISE KEELDU 2.2. Ristsubsideerimine tähendab, et pakkuja hinnastab teatava toote või teenuse omahinnast madalamalt, kattes sellega kaasneva kahjumi mujal tekkiva kasumiga. Ristsubsideerimine on lubatud, kui hankija pole seda keelanud.1 Vaidlusaluses riigihankes on aga nii erinevate ühikute vaheline kui lepinguväline ristsubsideerimine sõnaselgelt vastavustingimusega „Pakkumuse maksumus“ keelatud: „/…/ Pakkuja ei tohi kasutada ristsubsideerimist raamlepingu siseselt ühikumaksumuste vahel ning ka raamlepingu väliselt.“ 2.3. Kolmas isik kasutab pakkumuses ristsubsideerimist. Seejuures on ristsubsideerimine ilmne, kuna mitmed ühikumaksumused ei kata isegi miinimumpalka, mida peab kolmas isik valvekoristajale maksma, rääkimata muudest kuludest. Need ühikud, mis leiavad kõige rohkem kasutust, on aga hinnastatud ca kümme korda kallimalt. Kolmas isik ei ole tõenäoliselt ristsubsideerimise keeldu lihtsalt tähele pannud, kuna eelmises samasisulises (nurjunud) riigihankes ristsubsideerimise keeldu polnud.2 2.4. Selleks, et ristsubsideerimist siin hankes paremini mõista, selgitab vaidlustaja esiti pakkumuste hindamismetoodikat (vt TK p 4): a. lennukitel teostatava nelja koristusliigi (nn turnaround, nightstop, prügi äravedu ja desinfitseerimine) maksumused on hinnatavad eraldi osakaaludega (vastavalt 68, 10, 20 ja 2 punkti); b. lennukid jagunevad 12 grupiks, kusjuures enim tuleb koristada grupp 7 ja 9 lennukeid; c. iga lennuki grupi iga koristusliigi kohta pidi pakkuja esitama eraldi maksumuse, teisisõnu pakkuja pidi maksumuse esitama 48 erineva ühiku kohta (4 koristusliiki * 12 lennuki gruppi); d. iga koristusliigi iga lennuki grupil oli omakorda enda osakaal, „turnaround“ koristusliigi puhul oli nt grupp 7 osakaaluga 41, grupp 9 osakaaluga 30 jne. Kõikide lennuki gruppide summeeritud osakaal ühe koristusliigi raames oli 100; e. iga 48 erineva ühiku kohta anti väärtuspunktid (valem: grupi osakaal * grupi pakutud maksumus / 100). Näiteks „turnaround“ koristusliigis pakkus lennukite grupis 7 kolmas isik maksumuseks 50 eurot, seega väärtuspunktide arv selle ühiku eest oli 20,5 (valem: osakaal 41 * 50 eurot / 100); f. ühe koristusliigi raames summeeriti kõikide lennuki gruppide väärtuspunktid. Maksimaalsed punktid sai selle koristusliigi väikseima koguväärtusega pakkumus, ülejäänud proportsionaalselt vähem. Näiteks kolmanda isiku pakkumuse puhul oli koristusliigis „turnaround“ kõikide lennuki gruppide väärtuspunktide summa 39,3, vaidlustaja puhul aga 55,59. Seega lõplikul hindamisel sai kolmanda isiku pakkumus selles koristusliigis 68 punkti, vaidlustaja aga 48 (valem: osakaal 68 * madalaim väärtuspunktide summa ehk 39,3 / hinnatava pakkumuse väärtuspunktide summa ehk 55,59). 1 RKHKo 3-20-924, p 22. 2 Vaata riigihange viitenumber 286804. 2/6  2.5. Siin tabelis on näha iga koristusliigi iga lennuki grupi osakaalu: Esmane klassifikaator Desinfitseerimine Turnaround Nightstop Prügi osakaal osakaal osakaal osakaal Group 1 1-20 seats 1-20 seats 1 1 1 1 Group 2 21-49 seats 21-49 seats 1 1 1 1 AN30, AN32, AN72, AT43, AT45, Group 3 CRJ1, CRJ2, DH8C, E145, F27, 50-69 seats 1 1 1 1 F50 A124, A148, AT72, AT73, AT75, Group 4 AT76, DH8D, CRJ7, E170, E75L, 70-89 seats 3 3 3 3 E75S, F70 Group 5 AN12, CRJ9, F100, RJ70, SU95 90-110 seats 3 3 3 3 B717-200, B731, E190, E195, Group 6 111-130 seats 3 3 3 3 RJ1H, RJ85, A318, A220, BCS3, B721, B732, Group 7 B733, B735, B736, B737, DC95, 131-150 seats 36 41 56 12 MD87 Group 8 A319, B734, MD88 151-170 seats 5 5 5 5 A320, A20N, B37M, B701, B722, Group 9 B734, B738, DC85, IL62, MD81, 171-190 seats 30 30 10 59 MD82, MD83, MD90 Group 10 B38M, B739, C141, A321, A21N 191-220 seats 15 10 15 10 Group 11 221- 230 seats 221-230 seats 1 1 1 1 Group 12 over 231 seats over 231 seats 1 1 1 1 2.6. Suurimate osakaaludega on grupid 7 ja 9, kuna neid lennukeid tuleb teenindada kõige enam. Just nendes ühikutes on kolmas isik pakkunud kõige suuremad ühikuhinnad. Koristusliigi „turnaround“ puhul pakkus kolmas isik nendes gruppides 50 eurot. Gruppides 1—6 pakkus kolmas isik 5 eurot, gruppides 11 ja 12 pakkus 10 eurot ning gruppides 8 ja 10 pakkus 20 eurot.3 2.7. Kui riigihankes poleks sätestatud ristsubsideerimise keeldu, võiks kolmanda isiku hinnastamismudelit pidada igati õigustatuks. Hankija on nimelt RHAD-i lisanud „Teenuste näidisloetelu“, milles on näha, milliseid teenuseid osutati millistele lennukitele ühes näidisnädalas (01.07.2024—07.07.2024). Grupi 7 ja 9 lennukid moodustavad enim kasutatava koristusliigi „turnaround“ puhul loetelust 73%, teisisõnu just nende lennukite pealt teenib teenuseosutaja valdava osa tulust. Samas gruppide 1—5 lennukeid pole loetelus ühtegi. Seega polegi justkui mõtet nendele lennukitele määrata realistlikku hinda. Samas just seda, et lennukite koristusele ei määra pakkuja realistlikke hindu, on hankija ristsubsideerimise keeluga tahtnud takistada. 2.8. Ühikute vahelise ristsubsideerimise keeld tähendab, et iga ühiku hind peab katma selle ühiku kulu. Teisisõnu peab pakkuja teenima kasumit või vähemalt mitte kahjumit ka olukorras, kus tellitakse ainult „turnaround“ teenust ja ainult grupp 4 lennukitele. Kui pakkuja jääb kasumi teenimiseks lootma teiste gruppide lennukitele, ongi tegemist ühikutevahelise ehk lepingusisese ristsubsideerimisega. Pakkuja ei saa kahjumit katta ka säästudest, muudest likviidsetest vahenditest või teiste lepingute eest teenitavast tulust, kuna ka lepinguväline ristsubsideerimine on vaidlusaluses riigihankes keelatud. 2.9. On selge, et ühikuhind 5 eurot „turnaround“ teenuse puhul eeldab ristsubsideerimist. Dokumendist „Teenuste näidisloetelu“ nähtub, et teenust „turnaround“ osutati vahemikus 16—28 korda, keskmiselt 20 korda. Kui eeldada, et kõik lennukid on grupist 4, peab kolmas isik olema valmis, et ta teenib ühe päeva eest tulu vahemikus 80—140 eurot, keskmiselt 100 eurot. 2.10. Selle hinnaga ei ole kolmandal isikul võimalik katta isegi valvekoristaja kulu, kes peab olema tööl 24/7 (TK p 1.3). Isegi kui kolmas isik maksab valvekoristajale miinimumpalka (5,31 eurot tunnis, palgafond 7,10 eurot), on tema kulu ühe päeva eest 184,60 eurot.4 Lisaks sellele peab kolmas isik palgakuluna arvestama, et teenust „turnaround“ osutatakse vähemalt 4 koristajaga (TK p 1.1). 2.11. Veel peab kolmas isik arvestama: 3 Kolmanda isiku pakutud maksumused on näha riigihangete registri vahendusel, mistõttu vaidlustaja neid vaidlustusele ei lisa. 4 Palgafond 7,10 eurot tunnis. 8 tundi 24-st on öötöö, s.t koefitsiendiga 1,25 (TLS § 45 lg 1), kokku 113,6 eurot. Ülejäänud aja eest koefitsiendiga 1, kokku 71 eurot. Öötöö ja päevatöö kokku 113,6 eurot + 71 eurot = 184,60 eurot. 3/6  a. puhastusvahendite, abimaterjalide, hügieenitarvikutega, tööks vajalike tarvikutega, seadmetega, inventariga (TK p 1.7); b. transpordivahendite kuluga (TK p 1.8); c. õhusõidukite koristustarvete hoiustamise lao rendihinnaga ja lennufirmade tarvikute hoidmise lao rendihinnaga (TK p 1.9); d. koristajate puhkeruumi ja tööruumi üürihinnaga (TK p 1.10); e. vormiriiete ja sidevahendite kuluga (TK p 1.11). 2.12. Eelnevast järeldub selgelt, et kolmandal isikul on võimalik osutada teenust kasumlikult vaid juhul, kui ta katab teatud ühikute kahjumi teiste ühikute kasumiga. Kuna aga ristsubsideerimine on vastavustingimusega „Pakkumuse maksumus“ keelatud, on kolmanda isiku pakkumus mittevastav. 2.13. Kui hankija pole kolmandalt isikult küsinud selgitust hindade kohta, on hankija otsus õigusvastane juba sel põhjusel. Ristsubsideerimise kontroll sarnaneb põhjendamatult madala maksumuse instituudile, mille kohaselt peab hankija kahtluse korral küsima selgitusi (RHS § 115 lg 1). Samuti on hankija kohustatud pakkumuse vastavust kontrollima sisuliselt. 5 Mittevastavuse kahtluse korral tuleb küsida pakkujalt selgitusi.6 Kolmanda isiku hinnastamismudel, kus ühe lennuki grupi maksumus on teisest kümme korda suurem, pidi tekitama hankijas ristsubsideerimise kahtluse. Ristsubsideerimise keeld kaotaks igasuguse mõtte, kui hankija ei oleks tegelikult kahtluse korral kohustatud selgitusi küsima. B. KOLMANDA ISIKU PAKKUMUS ON PÕHJENDAMATULT MADAL 2.14. Vaidlustaja kahtlustab, et hankija ei ole küsinud kolmandalt isikult selgitusi ka pakkumuse maksumuse kohta üldisemalt. Kui riigihankes poleks sätestatud ristsubsideerimise keeldu, oleks hankija otsus tunnistada kolmanda isiku pakkumus edukaks siiski õigusvastane. Hankijal nimelt pidi tekkima kahtlus, et „pakkumuse maksumus on hankelepingu eset arvestades põhjendamatult madal“ (RHS § 115 lg 1). 2.15. Seadus ei sätesta konkreetselt, millal peab hankijal tekkima kahtlus pakkumuse maksumuse põhjendatuses.7 Antud juhul pidi kahtluse ajendiks olema tõik, et mitmed ühikud kolmanda isiku pakkumuses on hinnastatud sedavõrd madalalt, et nendega pole võimalik katta koristajate palgakulu, rääkimata teenuse osutamisega seotud kogukuludest (vt eelmine ptk). 2.16. Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamine on õigusvastane ka siis, kui hankija siiski on selgitust küsinud. Nii õiguskirjanduses kui kohtupraktikas on rõhutatud, et pakkumuse maksumus peab igal juhul katma vähemalt hankelepingu täitmisega seonduvad otsesed kulud, kuna teadvalt kahjumlike n-ö alapakkumuste lubamine moonutaks ettevõtjate vahelist konkurentsi. 8 Kolmanda isiku pakkumuse puhul on võimalik tõsikindlalt väita, et pakkumuse maksumus ei kata lepingu täitmisega seotud kulu. C. KOLMANDAL ISIKUL ESINEB KÕRVALDAMISE ALUS 2.17. Hankija on otsustanud jätta kolmanda isiku kõrvaldamata, kuna „tal puuduvad hankemenetlusest kõrvaldamise alused“ (tsitaat otsusest). See väide on ebaõige. 5 TlnRnKo 3-10-1302, p 15; TlnRnKo 3-13-431, lk 9; TlnHKo 3-12-405, p 33; VAKO 125-18/194358, p 27; VAKO 265-18/198628, p 15. 6 VAKO 125-18/194358, p 27. 7 VAKO 203-17/192632, p 10; RKHKo 3-3-1-50-15, p 23. 8 TlnHKo 3-17-491, p 17; T. Väljaots. Põhjendamatult madalad pakkumused riigihankeõiguses – Juridica 9/2013, lk 652-653; D. Minumets, P. Kulm. Riigihangete õigus. Tallinn, 2014, lk 412-413; K. Matteus. Põhjendamatult madala maksumusega pakkumus. Kohtupraktika analüüs – Juridica 1/2016, lk 38-39. 4/6  ▪ Hankija ei ole kontrollinud kõrvaldamise aluseid 2.18. Hankija näib olevat jätnud tähelepanuta RHS § 95 lg 4 p-s 8 sätestatud kõrvaldamise aluse: „kes on oluliselt või pidevalt rikkunud eelnevalt sõlmitud hankelepingu olulist tingimust või hankelepingute olulisi tingimusi nii, et rikkumise tulemusena on lepingust taganetud või leping üles öeldud, hinda alandatud, hüvitatud kahju või makstud leppetrahvi.“ 2.19. Riigihangete registri andmetel on kolmandal isikul rikkumise märked 9 riigihankes, millest 8 rikkumist on leidnud aset viimase kolme aasta jooksul (RHS § 95 lg 5). Hankija otsusest ei näi, et hankija oleks sellest isegi teadlik või kuidagigi kõrvaldamise aluse esinemist kontrollinud. 2.20. Tõsi, RHS § 95 lg-s 4 on loetletud „vabatahtlikud“ kõrvaldamise alused, kuid see ei tähenda, et hankija võib nende rakendamise või rakendamata jätmise üle oma suvast lähtudes otsustada. Kui hankija on kontrolli tulemusel tuvastanud mõne seesuguse aluse esinemise, siis peab hankija kaalutlema, kas ettevõtja kõrvaldada või mitte.9 Nii on Riigikohus selgitanud, et kui haldusorganile on ette nähtud võimalus kohaldada diskretsiooni, pole see mitte üksnes tema õigus, vaid kohustus.10 Hankijal ei ole kohustust pakkujat RHS § 95 lg-s 4 loetletud asjaolude ilmnemisel hankemenetlusest kõrvaldada, küll aga peab hankija tegema ühe või teise teguviisi kohta kaalutletud otsuse,11 arvestades mh olulisi asjaolusid ning kaaludes põhjendatud huve (HMS § 4 lg 2). 2.21. Kui hankija ei teosta kaalutlusõigust, on tegemist olulise kaalutlusveaga, mis juba iseenesest tingib hankija otsuse õigusvastasuse. 12 Vaidlustus tuleb seega ainuüksi kõrvaldamise aluste kontrollimata jätmisest tulenevalt rahuldada. ▪ Varasemate lepingute rikkumised on olulised 2.22. Isegi kui hankija oleks kaalutlenud kolmanda isiku kõrvaldamist, ei saanud ta jõuda järeldusele, et kolmandat isikut ei tule kõrvaldada. Kolmandal isikul esinevad järgmised rikkumised: a. Tartu Linnavalitsuse riigihankes „Tartu linna haridus- ja kultuurihoonete koristusteenuse ostmine“ (vr 207779) määrati kolmandale isikule leppetrahvi, kuna ta ei täitnud korduvalt lepingut ega osutanud koristusteenust lepingus toodud mahus. Leppetrahv esitati kokku kolmel korral, teisisõnu rikkumised olid läbivad; b. Tartu Linnavalitsuse riigihankes „Tartu linna haljasalade hooldus 01.05.2020- 30.04.2023“ (vr 215643) määrati kolmandale isikule leppetrahve taaskord põhjusel, et ta ei täitnud lepingut. Selles lepingus esitati leppetrahv lausa seitsmel erineval korral ehk rikkumised olid taaskord läbivad; c. Transpordiameti riigihankes „Maanteeameti hoonete ja väliterritooriumite koristus“ (vr 219053) on kolmandale isikule lisatud rikkumise märge; d. Tallinna Keskkonna- ja Kommunaalamet riigihankes „Sanitaarsoojakute hoolduskoristuse ja korrashoiuteenus“ (vr 254910) määrati kolmandale isikule leppetrahve erinevate rikkumiste eest. Kolmas isik ei taganud lumekoristust ja libedusetõrje sanitaarsoojakute sissepääsude ees (TK p 12), ei teinud lukksepa-, elektri- ja tisleritöid vandalismi tagajärgede likvideerimiseks (TK p 5.2), ei arvestanud sisustuselementide kogustega õigesti (TK p 5.4), ei teinud nõuetekohaselt santehnilisi töid (TK p 5.1); e. Narva Linnavalitsuse Linnamajandusameti riigihankes „Narva linna haljasalade hooldustööd 2019-2023“ (vr 200418) rikkus kolmas isik erinevaid lepingulisi kohustusi sedavõrd oluliselt, et hankija taganes lepingust; 9 RHSK § 95/44. 10 RKHKo 3-3-1-52-02, p 11. 11 VAKO 261-18/199438, p 14; VAKO 33-19/203234, p 15. 12 VAKO 92-23/259599, p 16; RKHKo 3-3-1-54-03, p d 38–40; RKHKo 3-3-1-81-07, p 16; RKHKo 3-3-1-72-13, p 21. 5/6  f. Riigi Kinnisvara Aktsiaseltsi riigihankes „Heakorrateenuse tellimine Tartumaa ja Jõgevamaa objektidele 4 osas 01.07.2021-30.06.2024“ (vr 232520) määrati kolmandale isikule leppetrahve kümnel korral, seejuures olid rikkumised hankija enda sõnul süstemaatilised. Päevakoristaja ei vastanud korduvalt lepingus esitatud nõuetele, heakorratööde puudustele juhiti korduvalt tähelepanu, kuid tulemuseta, jm; g. Tartu Linnavalitsuse riigihankes „Koristusteenuse ostmine Tartu linna asutustele“ (vr 234637) määrati kolmandale isikule leppetrahvi, kuna ta ei täitnud lepingut nõuetekohaselt (puudused olid nii mahus kui tingimuste järgimises); h. Tartu Linnavalitsuse riigihankes „Tartu linna haridusasutuste koristusteenuse ostmine 1.01.2023-31.07.2026“ (vr 255172) määrati kolmandale isikule leppetrahvi, kuna ta ei täitnud lepingut korduvalt nõuetekohaselt. 2.23. RHS § 95 lg 4 p 8 kohaldub olukorras, kus rikkumised on „olulised või pidevad“ ning nende tagajärjel on mh lepingust taganetud, üles öeldud või määratud leppetrahvi. Eelnevast loetelust on ilmne, et kolmas isik on rikkunud varasemaid hankelepinguid nii oluliselt kui ka pidevalt. Mitmed hankijad viitavad rikkumiste korduvusele ja süstemaatilisusele, seejuures ei ole tulemust andnud see, kui hankija puudustele tähelepanu juhib. Ka Riigikohus on selgitanud, et kõrvaldamine on põhjendatud siis, kui on esinenud tõsiseid või pidevaid puudujääke varasema lepingu olulise nõude täitmisel.13 3. MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 3.1. Riigilõiv. Vaidlustaja on tasunud riigilõivu 1280 eurot (RLS § 258 lg 1 p 2) (lisa 1). 3.2. Esindus. Vandeadvokaat Erki Fels ja vandeadvokaadi abi Gregor Saluveer kinnitavad, et on vaidlustaja lepingulised esindajad (RHS § 190 lg 11). 3.3. Tähtaegsus. Vaidlustaja sai hankija otsused kätte 07.03.2025. Vaidlustus on tähtaegne (RHS § 189 lg 1). 3.4. Läbivaatamine. Vaidlustaja on nõus kirjaliku menetlusega (RHS § 190 lg 1 p 6). 3.5. Esitamine. Vaidlustus on esitatud VAKO-le e-posti teel ([email protected]). Lugupidamisega (digitaalselt allkirjastatud) Erki Fels, Gregor Saluveer, vandeadvokaat vandeadvokaadi abi LISAD Lisa 1 Riigilõivu tasumist tõendav maksekorraldus 13 RKHKo 3-21-1733, p 12; EKo C-267/18, p 28. 6/6