Vaidlustus

Riigihangete Vaidlustuskomisjon Tallinn Tartu mnt 85, Tallinn 24.03.2025 Digiallkirjastatud Edastatud e-posti teel: [email protected] Riigihanke viitenumber: 282302 Vaidlustaja: Aktsiaselts Kihnu Veeteed Registrikood: 10867071 Kurase, 88005, Kihnu E-post: [email protected] Esindajad: vandeadvokaadid Kadri Härginen ja Mario Sõrm Advokaadibüroo Sorainen Rotermanni 6, 10111, Tallinn Tel: 6 400 900 E-post: [email protected] [email protected] Hankija: Regionaal- ja Põllumajandusministeerium Registrikood: 70000734 Suur-Ameerika tn 1, 10122, Tallinn E-post: [email protected] Kolmas isik: Tuule Liinid OÜ Registrikood: 12978461 Kalde tee 6, 93859, Muratsi E-post: [email protected] VAIDLUSTUS HANKIJA 12.03.2025 OTSUSTELE  Sorainen – 2/8 – 1. TAOTLUSED 1. Tunnistada RHS § 197 lg 1 p 5 alusel kehtetuks hankija otsus, millega riigihanke osas 1 kvalifitseeriti Tuule Liinid OÜ. 2. Tunnistada RHS § 197 lg 1 p 5 alusel kehtetuks hankija otsus, millega mõlemas riigihanke osas jäeti Tuule Liinid OÜ kõrvaldamata. 3. Tunnistada RHS § 197 lg 1 p 5 alusel kehtetuks hankija otsus, millega hankija ei avaldanud teavet kvalifitseerimise tingimuste täitmiseks Tuule Liinid OÜ poolt tuginetavate ettevõtjate kohta. 4. Kohustada hankijat avaldama vaidlustajale teave kvalifitseerimise tingimuste täitmiseks Tuule Liinid OÜ poolt tuginetavate ettevõtjate kohta. 5. Jätta RHS § 198 lg 1 alusel vaidlustaja tasutud riigilõiv ja menetluskulud hankija kanda. Mõista vaidlustaja tasutud riigilõiv ja kantud menetluskulud vaidlustaja kasuks välja hankijalt. 2. ASJAOLUD 1. Regionaal- ja Põllumajandusministeerium (edaspidi hankija) algatas 07.08.2024 avatud hankemenetluse „Väikesaarte parvlaeva liiniveoteenus“ (viitenumber 282302). Riigihange on jaotatud kaheks osaks: 1) osa 1 – veoteenus parvlaevaliinidel Rohuküla-Sviby, Kihnu-Munalaid ja Munalaid- Manilaid, Sõru-Triigi; 2) osa 2 – veoteenus parvlaevaliinidel Ruhnu-Munalaid, Ruhnu-Pärnu ja Ruhnu- Roomassaare. 2. Riigihanke osas 1 esitasid pakkumuse kolm ettevõtjat – vaidlustaja, Tuule Liinid OÜ (edaspidi kolmas isik) ja TS Laevad OÜ ning riigihanke osas 2 kaks ettevõtjat – vaidlustaja ja kolmas isik. 3. Hankija teavitas 13.03.2025 vaidlustajat tehtud otsustest (käskkirjast). Viidatud otsustega hankija kvalifitseeris ja jättis kõrvaldamata kõik pakkujad ning otsustas mitte avaldada teavet ettevõtjate kohta, kelle vahenditele kolmas isik tugines seoses majanduslikule ja finantsseisundile esitatud kvalifitseerimise tingimusega. 4. Vaidlustuse esemeks on hankija otsused kolmas isik kvalifitseerida ja jätta kõrvaldamata ning mitte avaldada teavet ettevõtjate kohta, kelle vahenditele kolmas isik tugines. 3. SUBJEKTIIVSETE ÕIGUSTE RIKKUMINE 5. Vaidlustuse esitamise õigus hankeasjades põhineb nn subjektiivsete õiguste rikkumise teoorial, väljendatuna RHS § 185 lg-s 1. Vaidlustaja subjektiivsete õiguste rikkumine seisneb asjaolus, et kui kolmas isik jäetakse kvalifitseerimata või tuleks kõrvaldada, siis riigihanke osas 2 oleks üksnes üks pakkuja – vaidlustaja. See tähendab, et vaidlustaja pakkumusel oleks seeläbi suur tõenäosus ainsa pakkujana edukaks osutuda. 6. Riigihanke osas 1 tuleb arvestada asjaoluga, et pakkumuse esitasid kokku kolm ettevõtjat. Hankija seatud hindamiskriteeriumid on 85 protsendi ulatuses pakkumuse maksumus ja 15 protsendi ulatuses muud kriteeriumid. Pakkumuste maksumuse alusel asetus vaidlustaja teiseks, kolmanda isiku järel ning TS Laevad OÜ ees.  Sorainen – 3/8 – 7. Lähtudes hindamismetoodikast tähendaks pakkumuse maksumuste hindepunktideks teisendamine, et kolmanda isiku pakkumus saaks 85 punkti, vaidlustaja pakkumus 71,5 punkti ja TS Laevad OÜ pakkumus 66,03 punkti. 8. Muud hindamiskriteeriumid jagunevad omakorda neljaks – kahekäilaline asenduslaev, asenduslaeva valmimisaasta, tasustatud praktikakoht ning tasuta joogivesi. 9. Kahekäilalise asenduslaeva tagamise eest on ette nähtud 8 hindepunkti. Kui pakkuja ei kinnita kahekäilalise asenduslaeva tagamist või ei esita asenduslaeva kohta hankija nõutud dokumente, siis omistatakse 0 hindepunkti. Lähtudes vaidlustaja pakkumuses esitatust, tuleks vaidlustaja pakkumusele selle hindamiskriteeriumi alusel omistada 8 punkti. 10. Vaidlustajal on lähtudes hanketingimustele vastavate kasutatavate laevade turuolukorrast alust arvata sedagi, et kõigi pakkujate asenduslaevade valmimisaasta on ühel kümnendil – 1970. aastatel. Eeltoodu tähendab, et pakkujate hindepunktid asenduslaeva valmimise aasta eest märkimisväärselt erineda ei saa, liiatigi kui selle eest saab omistada kokku kuni 4 hindepunkti. 11. Tasustatud praktikakoha ja tasuta joogivee kriteeriumi puhul ei ole kuigi tõenäoline, et ükski pakkuja maksimumpunkte ei teeniks. Seega saavad nendes kategooriates kõik pakkujad kokku kolm hindepunkti. 12. See tähendab, et kui liita vaidlustaja pakkumuse maksumuse hindepunktidele ka punktid hindamiskategooriates 2, 4 ja 5, oleks vaidlustaja hindepunktide summa igal juhul vähemalt 71,5+8+2+1=82,5 punkti. Kuna vaidlustaja ei ole pakkunud asenduslaevaks piltlikult Vana- Kreeka trireemi, siis lisanduvad nendele punktidele ka hindepunktid kriteeriumi nr 3 ehk asenduslaeva valmimisaasta eest, mis võiks olla näiteks minimaalselt kolm punkti. See teeks vaidlustaja eeldatavaks punktisummaks ca 85,5 punkti. 13. Kui nüüd eeldada, et TS Laevad OÜ saaks lisaks 66,03 punktile pakkumuse maksumuse kriteeriumi eest maksimumpunktid (15) kõigis teistes hindamiskriteeriumites, siis saavutaks TS Laevad OÜ kokku maksimaalselt 81,03 hindepunkti. Kui TS Laevad OÜ ei ole pakkunud kahekäilalist asenduslaeva, siis oleks see punktisumma 73,03 hindepunkti. 14. Arvestades kõigi hindamiskriteeriumite sisu ja hindamismetoodikat, siis ilmestab eelnev, et TS Laevad OÜ ei saa riigihanke osas 1 suure tõenäosusega pakkumuste pingereas vaidlustaja pakkumusest „mööduda“ ega asetuda riigihanke osas 1 ise teisele positsioonile. See tähendab, et ka riigihanke osas 1 on vaidlustajal vaidlustuse esitamise õigus kolmanda isiku kõrvaldamata jätmise ja kvalifitseerimise otsuse vaidlustamiseks, kuna vaidlustuse rahuldamise korral oleks just vaidlustaja see, kelle pakkumus osutuks riigihanke osas 1 eelduslikult edukaks. 15. Seetõttu ei saa riigihanke osas 1 olla tegu nn puhtteoreetilise ja marginaalse vaidlustaja seisundi paranemisega, mille puhul tuleks vaidlustuse esitamise õigust eitada. Vastupidi, vaidlustuse rahuldamise korral suureneksid reaalselt ja usutavalt vaidlustaja võimalused hankelepinguni jõuda. Seetõttu on vaidlustajal ka riigihanke osas 1 vaidlustuse esitamise õigus. 16. Hankija otsuse, millega hankija ei avaldanud teavet kvalifitseerimise tingimuste täitmiseks Tuule Liinid OÜ poolt tuginetavate ettevõtjate kohta, vaidlustab vaidlustaja lähtudes Euroopa Kohtu seisukohast kohtuasjas C-927/19.1 Viidatud kohtuasjas asus Euroopa Kohus kokkuvõtvalt seisukohale, et otsus, millega keeldutakse avaldamast ettevõtjale mõne taotleja või pakkuja esitatud konfidentsiaalseks peetavat teavet, on otsus, mida peab saama liikmesriigis vaidlustada sarnaselt kõigile muudele hankija otsustele.2 Vaidlustaja hinnangul peab seda otsust seetõttu käsitlema sarnaselt RHS § 185 lg 2 p-s 8 nimetatud hankija otsusele. 17. Antud juhul rikub kõnealune otsus vaidlustaja õigusi ja kahjustab tema huvisid ka seeläbi, et kui vaidlustajale ei avaldata isegi seda, kelle vahenditele kolmas isik kvalifitseerimise 1 EKo C-927/19, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras. 2 Samas, p 106 jj.  Sorainen – 4/8 – tingimustele vastavuseks tugineb, siis ei saa vaidlustaja ega ka ükski teine pakkuja isegi oletada, kas ja kuidas kolmas isik võiks kvalifitseerimise tingimustele vastata. 18. Õiguskaitsemeetmed hankeasjades põhinevad nn naabrivalve süsteemil,3 mis tähendab, et vaidlustuse esitamise õigus saab sellises süsteemis olla tõhus ja eesmärgipärane üksnes siis, kui vaidlustaja vähemalt pärast pakkumuste esitamist teab, kes on tema konkurendid. 19. Praeguses olukorras on hankija otsustanud varjata sisuliselt ühe pakkuja isikut, kuivõrd tuginemise korral kasutatakse tuginetavate vahendeid hankelepingu täitmisel (RHS § 103 lg 1) ja riigihanke menetluse käigus kontrollitakse tuginetavate kvalifikatsiooni ja kõrvaldamise aluseid (RHS § 103 lg 5). See tähendab omakorda, et kuna teised pakkujad ei tea isegi seda, kuidas võiks konkurent nt kvalifitseerimise tingimusele vastata, siis pole tuginetavate varjamise puhul naabrivalvel põhinev tõhus ja eesmärgipärane õiguskaitsemeetmete süsteem saavutatav. 20. Euroopa Liidu põhiõiguste harta artikli 41 lõike 2 punkti c kohaselt on ametiasutustel kohustus oma otsuseid põhjendada. Seega ei kujuta ametiasutuse kohustus oma otsuseid põhjendada endast üksnes halduse tegevuse üldise läbipaistvuse küsimust, vaid peab võimaldama üksikisikul kõigist asjaoludest teadlikuna otsustada, kas tal on vaja kohtu poole pöörduda.4 21. Olustikus, milles hankija otsuse põhjendatuse ja seeläbi läbipaistvuse tagamise eelduseks on suuresti teadmine sellest, kes on üldse isikud, kelle vahenditele konkurent tugineb, peaks ainuüksi tuginetavate varjamise fakt kahjustama vaidlustaja õigusi ja huve sedavõrd oluliselt, et vaidlustajal peab olema eraldiseisev vaidlustuse esitamise õigus ka hankija sellisel otsusele, millega viimane otsustas tuginetavaid varjata. 4. HANKIJA OTSUSED ON ÕIGUSVASTASED 4.1. Hankija otsus kolmanda isiku kvalifitseerimiseks on läbipaistmatu ja kontrollimatu. Kolmanda isiku kvalifikatsioon ei vasta riigihanke osas 1 nõutule 22. Riigihanke osas 1 on majanduslikule ja finantsseisundile seatud tingimuseks, et pakkuja kogu majandustegevuse netokäive peab viimase kolme riigihanke algamise ajaks lõppenud majandusaasta peale kokku olema 14,5 miljonit eurot. Tingimuse grammatilisest esitusest lähtudes võiks justkui järeldada, et netokäive peaks olema täpselt 14,5 miljonit eurot, kuid küllap on hankija siiski soovinud, et see oleks vähemalt 14,5 miljonit eurot. 23. Viimased kolm riigihanke algamisele eelnenud lõppenud majandusaastat, kui need kattuvad kalendriaastaga, on 2021, 2022 ja 2023. Lähtudes avalikult kättesaadavast teabest, oli kolmanda isiku netokäive nendel aastatel kokku ca 3,75 miljonit eurot. 24. See tähendab, et vähemalt riigihanke osas 1 ei vasta kolmas isik iseseisvalt hankija seatud kvalifitseerimise tingimusele. Hankija on aga otsustanud vaidlustatud otsusega pakkujate eest varjata, kes on väidetavad tuginetavad, kelle majandusaasta netokäibele kolmas isik tingimuse täitmiseks tugineb. Sellises pretsedenditus olustikus, milles teistele pakkujatele, sh vaidlustajale ei tehta teatavaks isegi isikuid, kelle vahenditele kolmas isik tugineb, ei ole hankija otsus RHS § 98 lg 5 mõttes põhjendatud ega läbipaistev ja kontrollitav RHS § 3 p 1 tähenduses. Olukorras, kus kolmas isik täidab iseseisvalt üksnes ca 26% seatud käibenõudest, peab tuginetava isiku netokäive olema seega 74% ehk vähemalt 10,73 miljonit eurot. Pehmelt öeldes on kolmanda isiku enda viimase kolme majandusaasta käive seda arvestades tagasihoidlik. Seda enam on 3 Ginter, C ja Simovart, M. EU Public Procurement Law. Steinicke / Westerdorf (2018), lk 1395-1396. 4 Vt EKo T-546/20, Sopra Steria Benelux ja Unisys Belgium vs. komisjon, p 34-35.  Sorainen – 5/8 – vaidlustajal õigus teada ning paluda kontrollida kolmandal isikul kvalifitseerimistingimuse täidetust. 25. Lisaks sellele on vaidlustajal alust arvata, et kolmas isik ei vasta vähemalt riigihanke osas 1 seatud majanduslikule ja finantsseisundile seatud tingimusele netokäibe kohta. 26. Olustikus, milles on ilmne, et kolmas isik iseseisvalt sellele tingimusele ei vasta ja milles hankija on otsustanud väidetavaid tuginetavaid varjata, ei saa siiski hankija otsus kolmas isik kvalifitseerida jääda täiesti kontrollimatuks. Kuna hankija on oma vaidlustatud otsusega välistanud vaidlustaja jaoks tõhusa viisi oma õigusi kaitsta, siis saabki vaidlustaja ainult esitada argumendi, et kolmas isik kõnealusele kvalifitseerimise tingimusele ei vasta, kuna kolmanda isiku netokäive ei küündi ligilähedaseltki hankija seatud lävendini. 27. Arvestades eeltoodut, palub vaidlustaja VaKo-l kontrollida vähemalt järgmisi asjaolusid kolmanda isiku pakkumuses, hankija tegevuses ja tema ning hankija vahetatud teabe osas: 1) Kas kolmas isik tugineb majanduslikule ja finantsseisundile esitatud nõude täitmiseks teiste ettevõtjate vahenditele? 2) Kas kolmas isik on tõendanud, et nendel ettevõtjatel on vastavad vahendid olemas, nad on nõus vahendite kasutamisega ja pakkuja kasutab neid hankelepingu täitmisel? 3) Kas väidetavad tuginetavad vastavad esitatud kvalifitseerimise tingimustele, mille osas kolmas isik on nende näitajatele tuginenud (RHS § 103 lg 5)? 28. Eeltoodu najal ei ole tegemist taotlusega VaKo-le, et viimane teostaks nn totaalkontrolli. Vaidlustaja on tõstatanud asjaolu, et kolmas isik iseseisvalt kvalifitseerimise tingimusele ei vasta ja palunud VaKo-l seda asjaolu konkreetsete küsimuste kaudu kontrollida. Arvestades siin ka hankija otsust väidetavaid tuginetavaid varjata, ei olegi vaidlustajal mitte mingeid muid asjaolusid suuremas detailsusastmes võimalik tõstatada. See aga ei tähenda, et vaidlustaja huvid peaksid praeguses olustikus täiesti kaitseta jääma. RHS § 3 p-st 1 tulenev hankija kohustus tegutseda läbipaistvalt ja kontrollitavalt kehtib jätkuvalt. 4.2. Kolmandal isikul on kõrvaldamise alus, kolmas isik pole sellest hankepassis hankijat teavitanud ning hankija pole seda kontrollinud ega saanud seetõttu ka kolmanda isiku kõrvaldamise kohaselt kaaluda 29. Hankija korraldab avaliku sektori hankija avatud hankemenetlust, mille eeldatav maksumus ületab rahvusvahelist piirmäära. Seetõttu kohaldatakse käesolevas hankemenetluses kõiki RHS §-s 95 sätestatud kõrvaldamise aluseid. 30. Vaidlustaja hinnangul on kolmas isik raskelt eksinud ametialaste käitumisreeglite vastu ja see muudab tema aususe küsitavaks (RHS § 95 lg 4 p 4). Lisaks sellele on vaidlustajal alust arvata, et kolmas isik ei ole RHS § 95 lg 4 p 4 rikkumist hankepassis hankijale avaldanud, millega on kolmas isik täitnud ka RHS § 95 lg 4 p 9 koosseisu – jätnud nõutavad andmed esitamata või esitanud valeandmeid.5 31. Raske eksimus ametialaste käitumisreeglite vastu seisneb asjaolus, et nagu nähtub ka Transpordiameti 12.04.2023 kirjast nr 3.2-7/23/6073-5 (lisa 1) ei teavitanud kolmas isik Transpordiametit reisikatamaraan RUNÖ vasaku sõukruvi labade vigastusest, kuigi sellest teavitamine oli kolmandale isikule kohustuslik. Veelgi enam, Transpordiamet asus seisukohale, et [...] Nimetatud asjaolu jätab paratamatult mulje, et Transpordiameti eest püüti RUNÖ vasaku sõukruvi labade vigastuse fakti igati varjata. 32. Olustikus, milles kolmas isik täitis nimetatud alusega avaliku teenindamise lepingut, sh vedas reisijaid ning varjas vähemalt Transpordiameti arvates tahtlikult aluse vigastust, on ilmne, 5 Vrd TlnRKo 3-20-334, p 16.  Sorainen – 6/8 – et kolmas isik sooritas sellega sellise teo, mida tuleb käsitada ametialaste käitumisreeglite raske rikkumisena, mis muudab tema aususe küsitavaks. 33. Suure tõenäosusega ei teavitanud kolmas isik sellest hankijat ka oma hankepassis, millega jättis hankijale nõutavad andmed esitamata või esitas lausa valeandmeid, täites nõnda ka RHS § 95 lg 4 p 9 eeldused. Sellises olustikus ei saanud ka hankija kõrvaldamise aluse kohta oma seisukohta kujundada ega kolmanda isiku kõrvaldamist kaaluda. 34. Arvestades pikaaegset ja järjepidevat haldus- ja kohtupraktikat sarnastes olukordades varasemate hankelepingute rikkumiste kohta (RHS § 95 lg 4 p 8), siis peaks VaKo andma hankijale nii hanke osas 1 kui ka 2 võimaluse kolmanda isiku kõrvaldamist kohaselt kaaluda. See võimalus ja vajadus on hankijal aga siis, kui hankija otsus jätta kolmas isik kõrvaldamata, tunnistataks kehtetuks. 4.3. Hankija otsus mitte avaldada kolmanda isiku tuginetavaid on õigusvastane 35. Vaidlustajale ega tema esindajatele ei ole Eesti haldus- ega kohtupraktikast teada ainsatki juhtumit, mil mõni hankija oleks otsustanud mitte avaldada teistele pakkujatele mistahes teavet isikute kohta, kelle vahenditele pakkuja RHS § 103 alusel tugineb. Seega on selline otsus ilmselt Eesti hankepraktikas pretsedenditu. 36. Teadmine sellest, kes on konkurendid, on mistahes pakkujale oluline eeldus selleks, kas otsustada oma õigusi vaidlustus- või kohtumenetluses kaitsta. Seda juba ainuüksi põhjusel, et arvukad riigihanke tingimused on isikulised, nt kvalifitseerimise tingimused ja kõrvaldamise alused. Teadmata, kes on konkurendid, ei saa mistahes pakkujad isegi võtta seisukohta sellest, kas konkurent sellistele isikulistele riigihanke tingimustele vastab. Nagu eespool juba Euroopa Kohtu praktika alusel viidatud, ei võimalda selline hankepraktika üksikisikul kõigist asjaoludest teadlikuna otsustada, kas tal on vaja kohtu poole pöörduda või mitte. 37. Vaidlustaja arvates ei saaks antud kaasuse asjaoludel kuidagi mõistuspäraseks pidada ka olukorda, milles VaKo asuks seisukohale, et hankija sellise otsuse menetlemine pole tema pädevuses. Nimelt läheks selline seisukoht vastuollu õiguskaitsemeetmete direktiividest tulenevate tõhususe ja eesmärgipärasuse põhimõtetega, kuivõrd tekitaks ebamõistliku olukorra, milles vaidlustaja peaks oma õiguste kaitseks pidama paralleelmenetlusi erinevates foorumites. 38. Sealjuures ei oleks vaidlustajale teada isegi see, millises foorumis ta peaks alternatiivselt siis pidama vaidlust hankija otsuse üle teavet varjata, kui VaKo asub seisukohale, et selle otsuse osas seisukoha kujundamine pole tema pädevuses. Kui oletada, et vaidlust hankija kõnealuse otsuse üle peaks pidama nt halduskohtus haldusasjana, siis on selge ka see, et see haldusasi ei jõuaks tulemini ajahetkeks, mil VaKo on teistes küsimustes oma otsuse vaidlustusmenetluses ära teinud. Arvestades halduskohtute praegust koormust, poleks 30 päeva jooksul halduskohtus otsustatud isegi seda, kas selline kaebus menetlusse võtta või mitte. 39. Selline paralleelmenetlustel põhinev lahendus aga oleks täiesti mõttetu ja sisutu, iseäranis arvestades, et teadmine selle kohta, kes on su konkurendid, on mistahes vaidlustaja jaoks vaidlustuse esitamise õiguse realiseerimiseks möödapääsmatu. Vaevalt, et seadusandja on soovinud ette näha olukorda, milles vaidlustaja peab samas riigihankes ja samaaegselt tehtud hankija otsuste peale esitama vaidlustuse VaKo-sse ja paralleelselt kaebuse halduskohtusse ning saab halduskohtust heal juhul 6-8 kuu pärast teada, kellega ta siis riigihankes konkureeris. 40. Riigikohus on varasemalt leidnud, et VaKo peab vaidlustusmenetluses kohaldama ka Eesti ja Euroopa Liidu õiguse üldpõhimõtteid, põhiseadust ja Euroopa Liidu riigihankeõiguse  Sorainen – 7/8 – norme. Vaidlustuskomisjoni pädevus selleks tuleneb PS § 3 lg-st 1, põhiseaduse täiendamise seaduse §-st 2 ning Euroopa Liidu lepingu art 4 lg-st 3.6 41. Vaidlust ei saa olla selle üle, et õigus vaidlustada hankija otsus ärisaladuse kaitseks midagi varjata, on Euroopa Kohtu kohtupraktika kohaselt õiguskaitsemeetmete direktiivide mõttes vaidlustatav hankija otsus. Seega on mistahes vaidlustajal õigus eeldada, et sellist otsust saab õiguskaitsemeetmete direktiivide mõttes tõhusalt ja eesmärgipäraselt vaidlustada. Selleks, et mh hankija otsuseid tõhusalt ja eesmärgipäraselt vaidlustada, ongi Eesti seadusandja loonud süsteemi, mille esimene aste on kohustuslik kohtueelne vaidluste lahendamise organ – VaKo. 42. Eeltoodu tähendab, et sellise vaidluse lahendamine peab olema VaKo pädevuses, kuna vastasel juhul ei täidaks vaidlustusmenetluse süsteem oma eesmärki, rääkimata sellest, et Eesti ei täidaks õiguskaitsemeetmete direktiividest tulenevaid liikmesriigi kohustusi. Liiatigi, nagu on Riigikohus ka rõhutanud, peab VaKo vaidlustusmenetluses mh kohaldama Euroopa Liidu riigihankeõiguse norme ja Euroopa Liidu õiguse üldpõhimõtteid, mis tähendab, et nende normide ja põhimõtete valguses peavad vaidlustajate õigused olema tõhusalt tagatud. Seega peab antud hankija otsuse õiguspärasuse hindamine olema VaKo pädevuses. Praktikas on VaKo ka korduvalt hinnanud, kas hankija varjatav väidetav ettevõtja ärisaladus vastab EKTÄKS § 5 nõuetele või mitte. Selle otsuse sisu on aga täpselt sama, mistõttu ei väljuks sellise otsuse läbivaatamine VaKo poolt ka seni tehtud ärisaladust puudutavate otsuste sisust. 43. Siirdudes pädevuse küsimustelt põhjuste juurde, miks hankija otsus ei ole kooskõlas RHS § 3 p-ga 1, siis on Euroopa Kohus varasemalt leidnud, et ärisaladuseks ega muul põhjusel konfidentsiaalseks ei saa üldjuhul olla teave ettevõtja kvalifikatsiooni ja seda tõendavate asjaolude kohta.7 Euroopa Kohus on küll samas lahendis selgitanud, et täielikult ei saa välistada vajadust käsitleda konfidentsiaalsena isikuid, sh alltöövõtjaid, kellele pakkuja tugineb, kuid see peab olema põhjendatud nende isikutega tekkiva erilise sünergiaga, millel on samal ajal ka kaubanduslik väärtus. Kui sellist kaubanduslikku väärtust ei ole, siis ei saa sellist teavet ka ärisaladuseks või konfidentsiaalseks pidada.8 44. Veelgi enam, Euroopa Kohus on sealsamas rõhutanud sedagi, et läbipaistvuse põhimõte ja õigus tõhusale õiguskaitsevahendile nõuab seda, et isegi kui isikuandmeid saab varjata, siis ei saa varjata teatud isikustamata andmeid, mis on olulised edukaks tunnistamisel, nagu näiteks hankelepingu täitmiseks kaasatud füüsiliste või juriidiliste isikute kutsekvalifikatsioon või - oskused, selliselt moodustatud personali suurus ja vorm või ka hankelepingu osa, mille täitmise kavatseb pakkuja edasi anda allhankijatele.9 Seega on Euroopa Kohus selliste oluliste andmete puhul silmas pidanud ka teavet kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kohta. 45. Praegusel juhul ei ole hankija aga teinud kumbagi – ei ole avaldanud isikuid, kelle netokäibele kolmas isik väidetavalt tugineb ega avaldanud netokäibeid endid. Ka ei ole hankija põhjendanud seda, miks on tõepoolest usutav, et sellised andmed moodustavad just selles hankes kolmanda isiku ärisaladuse. 46. Liiatigi on siinkohal raske uskuda, millises olustikus saab kaubanduslik väärtus olla ettevõtja netokäibel, et seda väidetava ärisaladuse kaitseks koos ettevõtja isikuga või sellest eraldi varjata. Arenenud ühiskondades on tavaks, et ettevõtja netokäibe andmed on avalikud, mis tähendab seda, et ärisaladuse kaitse mõttes ei saa andmetel möödunud aastate netokäibe kohta olla mistahes kaubanduslikku väärtust, mis õigustavad nende ärisaladuseks määratlemist. Rääkimata sellest, et andmete avalikkuse tõttu ei saa olla ettevõtja olnud võtnud ka meetmeid nende salajases hoidmiseks ja seeläbi kaubandusliku väärtuse tagamiseks. 6 RKHKm 3-17-1151, p 6. 7 EKo C-54/21, ANTEA POLSKA jt, p 69-85. 8 Samas, p 76-80. 9 Samas, p 80.  Sorainen – 8/8 – 47. Eeltoodud tähendab, et kuna hankijal puudus mistahes alus jätkata sellise teabe ärisaladusena kolmanda isiku etteantud viisil määramist, siis ei saanud hankija otsustada ka sellist teavet varjata. Euroopa Kohus on viidatud kohtuasjas sedastanud, et hankijale ei saa olla siduv ettevõtja pelk väide, et edastatud teave on konfidentsiaalne, vaid ta peab nõudma, et see ettevõtja tõendaks, et teave, mille avalikustamisele ta on vastu, on tõesti konfidentsiaalne. Ka on hankijal kohustus anda edutule pakkujale edasi konfidentsiaalseks määratud andmete põhisisu ja eelkõige nende andmete sisu, mis puudutab tema otsuse ja eduka pakkumuse olulisi aspekte10 See omakorda tähendab, et hankija otsus teabe varjamise kohta ei saa samuti olla õiguspärane ja tuleb kehtetuks tunnistada. 4.4. Vaidlustajale tuleb teave kolmanda isiku tuginetavate kohta avaldada 48. Eeltoodut arvestades palub vaidlustaja, et VaKo kohustaks hankijat vaidlustajale avaldama teabe, milliste isikute vahenditele kolmas isik hankemenetluses kvalifitseerimise tingimuste täitmiseks tugineb. 5. MENETLUSLIKUD TEATED 49. Vaidlustajale esitati hankija otsus 12.03.2025. Seega on vaidlustus RHS § 189 lg 1 ja TsÜS § 136 lg 8 kohaselt tähtaegne, kui see on esitatud hiljemalt 24.03.2025. 50. Vaidlustaja on lähtuvalt RLS § 258 lg 1 p-s 2 sätestatust tasunud vaidlustuse esitamisel riigilõivu 1280 eurot (lisa 2). 51. Vaidlustaja soovib asja lahendamist kirjalikus menetluses. 52. Advokaadi puhul eeldatakse esindusõiguse olemasolu (RHS § 190 lg 11). Lisad: 1) Transpordiameti 12.04.2023 kiri nr 3.2-7/23/6073-5 Tuule Liinid OÜ-le; 2) Riigilõivu tasumist tõendav maksekorraldus. Lugupidamisega Kadri Härginen Mario Sõrm vandeadvokaat vandeadvokaat 10 EKo C-54/21, ANTEA POLSKA jt, p 65-66.