Hankija vastus

Riigihangete vaidlustuskomisjon Advokaadibüroo NOVE OÜ Tallinn Registrikood: 12984303 Estonia pst 9, Solaris keskus 31.03.2025 10143 Tallinn Tel: +372 610 8010 [email protected] www.nove.ee Andrus Kattel Klen Teder Arsi Pavelts, PhD Marika Mugur Allkirjastatud digitaalselt Kristjan Tamm Heili Püümann Veikko Puolakainen Laura Raadik Mari Past Kristiina Koll Liis Kikas ESITATUD E-POSTI TEEL Indrek Niklus Madis Abel Sten Tikerpe [email protected] Mart Parind Andra Olm HANKIJA VASTUS VAIDLUSTUSELE Vaidlustusasja nr: 77-25/282302 Riigihange: „Väikesaarte parvlaeva liiniveoteenus“ (viitenumber 282302) Vaidlustaja: Aktsiaselts Kihnu Veeteed Registrikood 10867071 Vaidlustaja esindajad: Vandeadvokaat Kadri Härginen Vandeadvokaat Mario Sõrm Advokaadibüroo Sorainen e-post [email protected]; [email protected] Hankija: Regionaal- ja Põllumajandusministeerium Registrikood 70000734 Hankija esindaja: Vandeadvokaat Mart Parind Advokaadibüroo NOVE e-post [email protected] Kolmas isik: Tuule Liinid OÜ Registrikood 12978461 Kolmanda isiku esindaja: Vandeadvokaat Britta Oltjer Advokaadibüroo Cuesta e-post [email protected]  NOVE - 2/11 - TAOTLUSED: 1. Jätta vaidlustus selle resolutiivosa punktides 3 ja 4 esitatud nõuete osas läbi vaatamata ja ülejäänud osas rahuldamata, või alternatiivselt, kui vaidlustuskomisjon peaks vaidlustuse selle resolutiivosa p-s 3 esitatud nõude osas läbi vaatama, siis jätta asjaomane nõue rahuldamata.1 2. Mõista hankija menetluskulud välja vaidlustajalt vastavalt hankija menetluskulude nimekirjale. I ASJAOLUD 1. Regionaal- ja Põllumajandusministeerium („Hankija“) viib alates 07.08.2024 läbi avatud hankemenetlusega riigihanget „Väikesaarte parvlaeva liiniveoteenus“ (viitenr 283634, „Hange“). Hange on jaotatud kaheks osaks: (i) osa nr 1 – Veoteenus parvlaevaliinidel Rohuküla-Sviby, Kihnu-Munalaid ja Munalaid- Manilaid, Sõru-Triigi; (ii) osa nr 2 – Veoteenus parvlaevaliinidel Ruhnu-Munalaid, Ruhnu-Pärnu ja Ruhnu- Roomassaare. 2. Tähtajaks (30.10.2024) esitasid pakkumuse kolm pakkujat: (i) Aktsiaselts Kihnu Veeteed („KVT“ või „Vaidlustaja“) Hanke mõlemas osas; (ii) Tuule Liinid OÜ („TL“ või „Kolmas isik“) Hanke mõlemas osas; (iii) TS Laevad OÜ („TS“) Hanke osas nr 1. 3. 12.03.2025 edastas Hankija pakkujatele enda sama päeva käskkirja nr 1.1-3/4 („Käskkiri“), millega otsustas Hanke mõlemas osas kvalifitseerida ja jätta hankemenetlusest kõrvaldamata kõik pakkujad. 4. 24.03.2025 esitas KVT riigihangete vaidlustuskomisjonile („VAKO“) vaidlustuse järgmiste nõuetega: (i) tunnistada kehtetuks Hankija otsus kvalifitseerida TL Hanke osas nr 1; (ii) tunnistada kehtetuks Hankija otsus jätta TL Hanke mõlemas osas kõrvaldamata; (iii) tunnistada kehtetuks Hankija otsus, millega ta keeldus avaldamast teavet TL poolt kvalifitseerimise tingimuste täitmiseks tuginetavate ettevõtjate kohta; (iv) kohustada Hankijat avaldama KVT-le teavet TL poolt kvalifitseerimise tingimuste täitmiseks tuginetavate ettevõtjate kohta. 5. 25.03.2025 teatas VAKO Hankijale vaidlustuse esitamisest ja edastas vaidlustuse materjalid. Samal päeval pikendas VAKO kolmanda isikuna vaidlustusmenetlusse kaasatud TL-i palvel vaidlustusele vastamise tähtaega kuni 31.03.2025 (k.a). 6. Käesolevaga esitab Hankija oma vastuse vaidlustusele. 1 Vaidlustuse resolutiivosa p-s 4 esitatud nõue tuleb igal juhul – ilma alternatiivse variandita – jätta läbi vaatamata ning vaidlustuse resolutiivosa p-des 1 ja 2 esitatud nõuded tuleb igal juhul jätta rahuldamata.  NOVE - 3/11 - II ÕIGUSLIKUD PÕHJENDUSED 7. Vaidlustus on osalt menetluskõlbmatu, osalt alusetu. See tähendab, et vaidlustus tuleb jätta osaliselt läbi vaatamata ja osaliselt rahuldamata. Allpool on seda põhjendatud iga nõude osas eraldi. 8. Tõik, et VAKO on vaidlustuse esiti tervikuna menetlusse võtnud, ei takista vaidlustuse hilisemat (osalist) läbi vaatamata jätmist. Vaidlustuse läbi vaatamata jätmine on RHS § 192 lg-s 3 sätestatud asjaolude esinemisel VAKO seadusejärgne ametikohustus ning seda sõltumata sellest, millises vaidlustusmenetluse staadiumis vaidlustuse läbi vaatamata jätmise alus ilmneb.2 A. Hankija otsus mitte avaldada teavet 9. Vaidlustuse üks nõue on tunnistada kehtetuks Hankija otsus, millega ta keeldus avaldamast teavet Kolmanda isiku poolt kvalifitseerimise tingimuste täitmiseks tuginetavate ettevõtjate kohta. Antud nõude sisuline vaagimine on välistatud kahel allpool tutvustatud põhjusel. Alternatiivselt3 tuleb seda nõuet küll sisuliselt menetleda, aga jätta rahuldamata. ▪ Vaidlustaja väidetud keelduvat otsust ei eksisteeri 10. Vaidlustaja on küll läbivalt rääkinud Hankija keelduvast „otsusest“, kuid pole sõnagagi selgitanud, õieti milles või kus selline otsus kajastub. Mõned küsimused, mis vaidlustust lugedes tekivad, ent jäävad vastuseta: mis kuupäeval väidetav otsus vastu võeti, täpsemalt millise teabe andmisest Hankija keeldus, millises dokumendis või aktis see otsus kajastub? Hankija ei ole Hankes vastu võtnud mitte ühtegi eraldiseisvat otsust, mille sisuks oleks mitte avaldada teatavat teavet pakkujatele või konkreetsemalt Vaidlustajale. 11. Kui Vaidlustaja peab silmas Käskkirja p-s 1.1.3 esitatud kahte lauset selle kohta, et Kolmas isik on määranud teabe tema poolt netokäibenõude täitmiseks tuginetavate ettevõtjate kohta oma ärisaladuseks ja Hankija järgib seda suunist, siis see ei ole eraldiseisev „otsus“, vaid osa Käskkirja – täpsemalt Kolmanda isiku kvalifitseerimise otsuse – põhjendustest. Nende lausetega on Hankija parema arusaadavuse huvides selgitanud, miks ei sisalda Kolmanda isiku kvalifitseerimise otsuse põhjendused viiteid konkreetsetele tuginetavatele isikutele. Isegi kui sellises olukorras tinglikult rääkida Hankija „otsusest“ teavet mitte avaldada, siis – kui kasutada kriminaalõiguslikku leksikat – see otsus neeldub Kolmanda isiku kvalifitseerimise otsuses. Puudub tarvidus käsitleda neid kahte otsust (millest üks on „otsus“ kõige enamal juhul vaid tinglikult) teineteisest lahus. 12. Vaidlustaja ei ole peale Käskkirjaga tutvumist pöördunud Hankija poole, et esitada teabepäring teda huvitava teabe saamiseks. Kui selline päring oleks esitatud ja Hankija oleks andnud eitava vastuse, siis võiks teatud juhtudel teoreetiliselt rääkida eraldiseisvast keelduvast otsusest. Antud juhul on aga Vaidlustaja rebinud Käskkirjast välja kaks lauset ning hakanud neid meelevaldselt käsitama eraldiseisva „otsusena“. See ei ole korrektne. 13. Kuivõrd VAKO-s saab vaidlustada ainult reaalselt eksisteerivaid otsuseid4, tuleb kõnealune nõue jätta RHS § 192 lg 3 p 7 alusel vaidlustamisõiguse puudumise tõttu läbi vaatamata. ▪ Alternatiiv nr 1: kui väidetud otsus ka eksisteeriks, ei oleks see VAKO-s vaidlustatav 14. Isegi kui VAKO peaks Vaidlustajaga nõustudes leidma, et Hankija on tõepoolest vastu võtnud eraldiseisva otsuse teabe andmisest keeldumise kohta (quod non), siis ei ole selline otsus VAKO ees vaidlustatav. VAKO on selle küsimuse kord juba lahendanud. Nii on VAKO 2021. a leidnud, et hankija otsust pakkujale konkurendi või tema pakkumuse kohta teavet mitte avaldada ei saa VAKO-s vaidlustada. Tegu pole RHS-i alusel tehtud otsusega ning vaidlustusmenetlust reguleeriv 2 VAKOo 71-21/233971, p 10 ja seal viidatud VAKO praktika. 3 VAKO on tunnustanud alternatiivsete õiguskäsitluste esitamise lubatavust – VAKOo 52-20/219089, p 15. 4 VAKOo 67-19/197419, p 7 ja 15; 159-21/238292, p 10.  NOVE - 4/11 - RHS 8. peatükk ei näe ette selliste nõuete lahendamist.5 Et RHS-i pole vahepeal asjaomases osas muudetud, puudub VAKO-l vajadus ja õigustus oma varasemat pretsedenti ümber pöörata. 15. Vaidlustaja on VAKO-t manitsenud, et tol ei ole mõistuspäraselt muud valikut kui järgida Vaidlustaja argumentatsiooni.6 Nii see ei ole. VAKO peab vaidlustuse lahendama ja õigust kohaldama erapooletult, mitte võtma vaidlustaja meeleheaks üle tolle subjektiivse tõlgenduse. Täpsemini peab VAKO kohaldama kehtivat õigust, st õigusnorme kujul nagu nad antud ajahetkel kirjutatud on (RHS § 187 lg 2). Seega ei tohi VAKO otsuseid teha lähtuvalt sellest, millised menetlusreeglid oleksid „head“. Kui RHS on kirjutatud moel, et see ei näe ette hankija poolt teabe avaldamise või sellest keeldumise vaidlustamist VAKO-s – ja nii see praegu ongi –, siis tuleb VAKO-l sellest lähtuda sõltumata sellest, kas selline asjakorraldus on VAKO-le meelepärane või mitte. VAKO ei saa asuda seadusandja rolli. 16. Eelnevast lähtuvalt on ainetud kõik Vaidlustaja mõttearendused selle kohta, kui „mõttetu ja sisutu“ oleks Eesti õiguskord, kui talle ei võimaldataks vaidlustada hankija otsust mitte avaldada konkureeriva pakkuja ärisaladust.7 Liiatigi on Vaidlustaja oma teoretiseeringutes endale mugavalt „unustanud“, et halduskohtusse pöördumisel on võimalik taotleda ka esialgset õiguskaitset (HKMS § 249 jj). Vaidlustaja viide sellele, et „praktikas on VaKo ka korduvalt hinnanud, kas hankija varjatav väidetav ettevõtja ärisaladus vastab EKTÄKS § 5 nõuetele või mitte“8, on kohatu ja eksitav. VAKO tõesti otsustab aeg-ajalt ka selle üle, kas üks või teine teabeühik on ärisaladus, kuid seda siiski kontekstis, kas asjaomast teabeühikut võib või peab vaidlustusmenetluses kõigi menetlus- osalistega jagama (RHS § 194 lg 10), mitte aga kontekstis, kus VAKO lahendab eraldi nõuet hankija poolt hankemenetluses võetud otsuse peale teavet mitte jagada. Tegu on põhimõttelise erinevusega: üks puudutab vaidlustusmenetluse jooksvat korraldamist, teine iseseisva vaidlustuse lahendamist. 17. Ka neil põhjustel tuleb jätta vaidlustuse nõue, mis puudutab Hankija „otsust“ keelduda avaldamast teavet Kolmanda isiku poolt tuginetavate isikute kohta, RHS § 192 lg 3 p 7 alusel vaidlustamisõiguse puudumise tõttu läbi vaatamata. ▪ Alternatiiv nr 2: kui väidetav otsus ka eksisteeriks ja oleks VAKO-s vaidlustatav, oleks see ikkagi õiguspärane 18. Kui VAKO peaks eelnevast hoolimata otsustama, et Vaidlustaja väidetud keelduv otsus eksisteerib ja seda saab VAKO-s ka vaidlustada (quod non), siis tuleb vaidlustuse asjaomane nõue jätta rahuldamata. Hankija on vaidlusalust teavet mitte avaldades käitunud õiguspäraselt. 19. Kõigepealt olgu kummutatud Vaidlustaja väärnarratiiv nagu oleks praeguse kaasuse puhul tegu „pretsedenditu olustikuga“.9 Vaidlustaja esindajatele ei olevat teada „Eesti haldus- ega kohtupraktikast ainsatki juhtumit, mil mõni hankija oleks otsustanud mitte avaldada teistele pakkujatele mistahes teavet isikute kohta, kelle vahenditele pakkuja RHS § 103 alusel tugineb“10. Kui Vaidlustajale on tõesti sellised juhtumid teadmata – milles Hankija sügavalt kahtleb –, siis olgu viidatud üks suvaline näide, mis on alles hiljuti jõudnud ka VAKO-sse.11 Rohkemate näidete otsimist ja välja toomist ei pea Hankija menetlusökonoomiliselt põhjendatuks: sellekohaste näidete arv pole vaidlustuse õige lahendamise seisukohast tähtis ja Hankija roll pole teha Vaidlustaja eest uurimis- tööd. Olgu vaid mainitud, et VAKO-s vaidlustatakse ca 1–2% riigihankeid ning VAKO-sse ja sealt edasi kohtutesse jõuab vaid murdosa Eesti hankijate praktikast. Teisisõnu, n-ö päriselu toimub primaarselt väljaspool kohtusaale ning igale elulisele olukorrale ei pruugigi leiduda ohtralt VAKO või kohtute lahendeid. 5 VAKOo 178-21/240128, p 8–8.2. 6 Vaidlustuse p 37. 7 Eeskätt vaidlustuse p 39. 8 Vaidlustuse p 42. 9 Vaidlustuse p 24. 10 Vaidlustuse p 35. 11 VAKOo 237-24/282827 ning selle jätkuvaidlus kohtus – haldusasi nr 3-24-3370. (VAKO poolt RHR-i kantud info, et VAKO otsus on jõustunud, on vale.)  NOVE - 5/11 - 20. Tulles asja sisuni, siis Euroopa Kohus on Antea Polska asjas12 selgitanud järgmist: „77 Seejärel tuleb seoses teabega nii füüsiliste kui ka juriidiliste isikute, sealhulgas alltöövõtjate kohta, kellele pakkuja hankelepingu täitmisel tugineda soovib, märkida, et eristada tuleb andmeid, mis võimaldavad neid isikuid tuvastada, ja andmeid, mis puudutavad ilma sellise tuvastamise võimaluseta nimetatud isikute kutsekvalifikatsiooni või -oskusi. 78 Hankija peab kindlaks tegema, kas nende ekspertide või all[töövõtjate]13 isikute avalikustamine, kes on koos pakkujaga võtnud kohustuse täita edukaks tunnistamise korral kõnealune hankeleping, võib kahjustada selle [pakkuja]14 ja tema ekspertide või alltöövõtjate konfidentsiaalsuse kaitset direktiivi 2014/24 artikli 21 lõike 1 tähenduses. Selleks peab hankija arvesse võtma kõiki asjakohaseid asjaolusid, sealhulgas asjaomase hankelepingu eset, ning pakkuja ja asjaomaste ekspertide või alltöövõtjate huvi osaleda hilisemates hankemenetlustes, võttes samu kohustusi, mille üle peeti konfidentsiaalselt läbirääkimisi. Hankijale hankemenetluse käigus edastatud teabe avalikustamisest ei saa keelduda, kui sellel teabel, mis on küll kõnealuses hankemenetluses asjakohane, ei ole nende ettevõtjate laiema tegevuse raames mingit kaubanduslikku väärtust. 79 Neid kaalutlusi silmas pidades ja tingimusel, et on tõenäoline, et pakkuja ja tema pakutud eksperdid või alltöövõtjad on loonud sünergia, millel on kaubanduslik väärtus, ei saa välistada, et nende kohustustega seoses isikuandmetega tutvumise võimaldamisest tuleb keelduda direktiivi 2014/24 artikli 21 lõikes 1 sätestatud avalikustamise keelu alusel või võib seda teha selle direktiivi artikli 55 lõike 3 alusel.“ Niisiis, nagu on tegelikult möönnud ka Vaidlustaja, võib isikustatud teave nende isikute kohta, kelle näitajatele pakkuja tugineb, olla ärisaladus.15 Seda järeldust toetab ka Eesti kohtupraktika: Tallinna Ringkonnakohus on nimelt mitmel puhul leidnud, et andmed pakkuja „lepingupartnerite kohta võivad olemuselt kujutada endast pakkuja ärisaladust“.16 Isik, kelle näitajatele pakkuja hanke- menetluses tugineb, on samuti pakkuja lepingupartner – tegu on ettevõtjate lepingulise suhtega. 21. Kolmas isik on oma pakkumuses vastavustingimuse „Ärisaladus“ all märkinud, et ta peab enda ärisaladuseks mh „ettevõtjate infot, kelle näitajatele pakkuja tugineb“. Et tegu on üldsõnalise avaldusega, pöördus Hankija 04.03.2025 Kolmanda isiku poole palvega täpsustada, õieti mis alusel too peab eeltoodut ärisaladuseks (sõnumi ID 937276). Selline ärisaladuse ulatuse ja/või põhjenduste täpsustamine hankemenetluse käigus on kohtupraktikas aktsepteeritud.17 Kolmas isik esitas 05.03.2025 ehk tähtaegselt tuginetavate ettevõtjate ärisaladuseks määramise kohta selgituse, mis on (a) küllaldane, (b) eluliselt usutav; (c) kooskõlas EKTÄKS § 5 lg-s 2 sätestatud ärisaladuse määratlusega; ja (d) kooskõlas eelviidatud Euroopa Kohtu praktikaga. (Kaitsmaks Kolmanda isiku konfidentsiaalset infot ja vältimaks vajadust luua menetlusdokumendist eemal- datud ärisaladusega versiooni, ei lisa Hankija seda tõendit oma vastusele. VAKO saab sellele ligi riigihangete registris.) 22. Olukorras, kus pakkuja on teatava teabe ärisaladuseks määramist adekvaatselt ja õigus- aktidega kooskõlaliselt põhjendanud, ei ole Hankijal muud valikut kui seda aktsepteerida ning teavet kolmandate osapooltega mitte jagada. Vastasel juhul paneks Hankija toime õigusrikkumise (EKTÄKS § 5 lg 3 p 2). Teatud juhtudel on ärisaladuse ebaseaduslik avaldamine lausa kuritegu (KarS § 377). Olukorras, kus teave on legitiimselt käsitatav ärisaladusena, prevaleerivad asjaomase pakkuja huvid. Hankija ei tohi konfidentsiaalset teavet avaldada kaalutlusel, et see teave võiks olla üldsusele või konkurentidele huvipakkuv. 12 EKo C-54/21: Antea Polska, p 77–79. 13 Lahendi eestikeelses tõlkes ekslikult „allhankijate“. 14 Lahendi eestikeelses tõlkes ekslikult „hankija“. 15 Vaidlustuse p 43. 16 TlnRKm 26.06.2018, 3-18-1011, p 14; 03.02.2025, 3-24-3262, p 17; TlnRKo 3-19-2345, p 22. 17 TlnRKm 26.06.2018, 3-18-1011, p 16–17.  NOVE - 6/11 - 23. Niisiis on Vaidlustaja retoorika, et „hankija on otsustanud varjata“ Vaidlustajat huvitavat teavet18, küll kõrge ilukirjandusliku laetusega, ent õigusliku aluseta. Hankija pelgalt järgib õigus- akte, olles seejuures eelnevalt korrektselt täitnud oma hoolsus- ja uurimiskohustuse, küsides Kolmandalt isikult täpsemaid selgitusi. Hankija ei võtnud Kolmanda isiku väidet teabe ärisaladuseks olemisest üle pimesi ja ilma omapoolse sõltumatu analüüsita. Viimane käitumis- moodus on kohtupraktika järgi üheselt keelatud.19 24. Demagoogiline ja ilmselgelt otsitud on Vaidlustaja kunstlik mõistmatus selles osas, „millises olustikus saab kaubanduslik väärtus olla ettevõtja netokäibel“.20 Selline väljaütlemine kätkeb endas põhimõttelist viga. Mõistagi ei leia Kolmas isik ega Hankija, et netokäive ise on ärisaladus. Netokäive on majanduslik näitaja, mis on vähemalt Eesti äriühingute puhul avalikuna infona kättesaadav ühingu majandusaasta aruandest. Kolmas isik peab õiguspäraselt enda ärisaladuseks nende alltöövõtjate isikuid, kellele ta Hankes netokäibenõude täitmiseks tugineb. Sellest tuleneb kaudse järelmina, et Hankija ei too eraldi välja ka tuginetavate ettevõtjate käibenumbreid, kuna see võiks n-ö tagaukse kaudu ikkagi viia konkreetsete isikute tuvastamiseni – s.o tagajärg, mida Hankija peab vältima. Nimelt, asjaomast turgu ja valdkonda tundvatel inimestel on võimalik ka pelgalt ühe majandusliku näitaja pinnalt välja selgitada, millisest äriühingust on jutt. Näiteks rääkides õigusteenuse pakkujast, kelle netokäive 2023. aastal oli ca 15 mln eurot, siis piisab vaid „peamiste kahtlusaluste“ ringi teadmisest ja mõnest klikist äriregistris, saamaks teada, et tegu on Advokaadibüroo Sorainen OÜ-ga. 25. Kokkuvõttes on Vaidlustaja frustratsioon küll arusaadav, ent tegu on riigihangetes ikka ja jälle ette tuleva tüüpsituatsiooniga, kus osa vaidlustusega seonduvat teavet on vaidlustaja jaoks konfidentsiaalsuskaitse argumendil varjatud. (Vrd: konkurendi pakkumuse vastavaks tunnistamise vaidlustamine, kui asi puudutab pakkumuse tehnilisi detaile; konkurendi pakkumuse edukaks tunnistamise vaidlustamine nn alapakkumuse argumendil, kui asi puudutab hinnastamise detaile). Sellise situatsiooni kohta on Tallinna Ringkonnakohus tabavalt öelnud järgmist21: „/---/ ei ole alust pidada kaebaja huvi kolmanda isiku ärisaladust sisaldavate andmete saamiseks kaalukamaks kolmanda isiku huvist oma ärisaladust kaitsta. Kaebaja menetluslikke õigusi tasakaalustab kohtute kohustus kontrollida hankija otsuseid ka osas, mis on hõlmatud ärisaladusega.“ Osundatu kehtib ka siin. Vaidlustaja õigused ja huvid on piisaval määral kaitstud seeläbi, et VAKO, kellel on ametist tulenevalt ligipääs ka ärisaladustele, peab siiski kontrollima Vaidlustaja väidete paikapidavust. B. Hankija kohustamine teavet andma 26. Vaidlustaja on mh nõudnud Hankija kohustamist andma Vaidlustajale teatavat teavet. Esmalt on see nõue probleemne ja menetluskõlbmatu põhjusel, et see on üldsõnaline ja täpsustamata – tsiviilkohtumenetluse keeles mittetäidetav. Nimelt soovib Vaidlustaja, et VAKO kohustaks Hankijat andma teavet „kvalifitseerimise tingimuste täitmiseks Tuule Liinid OÜ poolt tuginetavate ettevõtjate kohta“.22 Vaidlustaja on aga jätnud täpsustamata, õieti millist informatsiooni ta saada soovib. Mistahes ettevõtja kohta võib anda väga erinevat ning sisuliselt piiramatul hulgal teavet: juhatuse liikmete tähtkujud, ettevõtte kontakttelefoni number, eelmise majandusaasta tööjõukulud, parkimiskohtade olemasolu klientidele jne. VAKO ei saa rahuldada nõuet, mille sisu on anda „mingit teavet kellegi kohta“. 27. Eelnev aga polegi niivõrd tähtis, kuivõrd Vaidlustaja on esitanud nõude, mille esitamist seadus ette ei näe ning mille rahuldamiseks VAKO-l põhimõtteliselt puudub pädevus. RHS § 190 18 Vaidlustuse p 19. 19 EKo C.927/19: Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, p 117; C-54/21: Antea Polska, p 65; TlnRKm 03.02.2025, 3-24- 3262, p 15. 20 Vaidlustuse p 46. 21 TlnRKm 03.02.2025, 3-24-3262, p 21 ja seal viidatud kohtupraktika. 22 Vaidlustuse resolutiivosa p 4.  NOVE - 7/11 - lg 4 sätestab, et vaidlustusega võib nõuda hankija otsuse osalist või täielikku kehtetuks tunnistamist (p 1) ja hankija kohustamist viia riigihanke alusdokumendid õigusaktidega kooskõlla (p 2). Sellele vastavad VAKO pädevused vaidlustuse rahuldamise korral: hankija otsuse kehtetuks tunnistamine ja hankija kohustamine viia riigihanke alusdokumendid vastavusse õigusaktidega ettenähtud nõuetega (§ 197 lg 1 p 5). Seega näeb seadus hankija otsuste osas ette üksnes kehtetuks tunnistamise nõude ja alusdokumentide osas üksnes abstraktse kohustamisnõude.23 Mistahes muud nõudeliigid on välistatud. VAKO on konkreetselt eitanud enda pädevust teha hankijale mistahes ettekirjutusi.24 Praegu aga Vaidlustaja sisuliselt taotlebki Hankijale ettekirjutuse tegemist (teatud käitumiseks kohustamist). 28. Eeltoodust lähtuvalt, kuna Vaidlustaja on esitanud nõude, mida RHS ei pea lubatavaks, tuleb vaidlustus asjaomases osas jätta RHS § 192 lg 3 p 7 alusel vaidlustamisõiguse puudumise tõttu läbi vaatamata. C. Kolmanda isiku kvalifitseerimise otsus 29. Vaidlustades Kolmanda isiku kvalifitseerimist Hanke osas nr 1, ei ole Vaidlustaja tõsikindlalt väitnud, et Kolmas isik ei täida selles hankeosas seatud netokäibenõuet. Vaidlustajal on üksnes kahtlused ja küsimused, mida ta palub VAKO-l kontrollida.25 30. Sellega seonduvalt olgu kõigepealt kinnitatud, et õige on Vaidlustaja arusaam, et asjasse puutuva kvalifitseerimise tingimuse sõnastust „Hanke osas 1 peab pakkuja kogu majandus- tegevuse netokäive viimase kolme riigihanke algamise ajaks lõppenud majandusaasta peale kokku olema 14,5 miljonit eurot“ tuleb tingimuse äratuntavat eesmärki ja mõtet silmas pidades mõista kui et viidatud 14,5 mln eurot on minimaalne nõutav tase.26 Netokäibe summeeritud näitaja ei pea mõistagi olema sendi pealt 14,5 mln eurot – see oleks absurdne ja ilmselt välistaks ainsagi pakkuja kvalifitseerumise Hankele. 31. Liikudes asja sisuni, siis on tõsi, et Kolmanda isiku enda summeeritud netokäibenäitajad asjaomastel aastatel ei küüni 14,5 mln euroni. See aga ei tingi automaatselt tema kvalifitseerimata jätmist. Nimelt, RHS § 103 lg 1 lubab pakkujal tõendada oma vastavust majanduslikule ja finantsseisundile esitatud nõuetele ka teiste ettevõtjate vahendite alusel. Selleks peab ta hankijale vastuvõetaval viisil tõendama, et nendel ettevõtjatel on vastavad vahendid olemas, nad on nõus vahendite kasutamisega ja pakkuja kasutab neid hankelepingu täitmisel. Kolmas isik ongi seda võimalust kasutanud ja see on ka Käskkirjas otsesõnu välja toodud. 32. Täpsemalt on Kolmas isik oma pakkumuses välja toonud neli ettevõtjat, kelle netokäibele ta tugineb. Hankija on kontrollinud ning seda saab teha ka VAKO, et summeerides kõigi nende tuginetavate ettevõtjate netokäibenäitajad aastatel 2021, 2022 ja 2023 Kolmanda isiku omadega, on nõutud 14,5 mln euro lävend ületatud. Järelikult on kvalifitseerimise tingimus tuginemise võtte abil täidetud. (Kaitsmaks Kolmanda isiku konfidentsiaalset infot ja vältimaks vajadust luua menetlusdokumendist eemaldatud ärisaladusega versiooni, ei too Hankija siinkohal tuginetavaid ettevõtjaid nimeliselt välja ega maini konkreetseid käibenumbreid. VAKO saab sellele teabele ligi riigihangete registris.) 33. Kõigi tuginetavate ettevõtjate kohta on Kolmanda isiku pakkumuses esitatud hankepassid nagu RHS § 104 lg 4 seda nõuab. Hankepassid on täidetud nõuetekohaselt, kogu vajalik teave on esitatud. Hankija on kooskõlas RHS § 103 lg-ga 5 kontrollinud kõigi tuginetavate ettevõtjate suhtes kõrvaldamise aluste puudumist – negatiivseid leide ei olnud. Ka sisaldab Kolmanda isiku pakkumus kõigi tuginetavate ettevõtjate kinnituskirju, mida on nõutud pakkumuse esitamise ettepanekus (18.09.2024 versioon). Selguse huvides palus Hankija 20.02.2025 kõigil Kolmanda isiku tugineta- vatel isikutel nende kinnituskirjade teatavaid aspekte täpsemalt selgitada (vt sõnumi ID 934005, 934006, 934007 ja 934008). Kolmas isik, koordineerides seda suhtlust, vahendas Hankijani kõik 23 VAKOo 171-18/194960, p 8; TlnHKo 3-20-582, p 8; 3-23-465, p 12. 24 VAKOo 142-22/252746, p 7. 25 Vaidlustuse p 27. 26 Vaidlustuse p 22.  NOVE - 8/11 - palutud täpsustused 28.02 ja 03.03.2025 ehk tähtaegselt (vt sõnumi ID 936564, 936598, 936984 ja 937085). Tegu ei ole põhimõtteliste muudatuste või uuendustega, vaid pelgalt kinnituskirjades juba kirjas olnud teksti täpsustava selgitamisega. 34. Juba algselt, aga eriti pärast eelviidatud täpsustusi on Kolmas isik ja tema tuginetavad isikud „hankijale vastuvõetaval viisil tõendanud, et nendel ettevõtjatel on vastavad vahendid olemas, nad on nõus vahendite kasutamisega ja pakkuja või taotleja kasutab neid hankelepingu täitmisel“ (RHS § 103 lg 2 ls 2). Kinnituskirjad on, iseäranis koos lisaselgitustega, täpsed ja põhjalikud ning ilma kahtluseta mahuvad hankija kaalutlusruumi selles osas, mida pidada „vastuvõetavaks“ tõendamise viisiks ehk milliseid dokumente pakkujalt nõuda ning milliseid pakkuja esitatud dokumente aktsepteerida.27 35. Seega on Kolmanda isiku poolt teiste ettevõtjate netokäibele tuginemine toimunud kooskõlas kõigi RHS §-des 103 ja 104 ning Hanke alusdokumentides sätestatud asjaomaste sisuliste ja formaalsete nõuetega. Sellises olukorras on Hankija ainus seaduspärane võimalus Kolmas isik lugeda kõnealusele kvalifitseerimise tingimusele vastavaks. Kuna Kolmas isik täidab teisegi Hanke osas nr 1 kehtestatud kvalifitseerimise tingimuse – ka Vaidlustaja pole väitnud vastupidist –, siis tuli Hankijal Kolmas isik Hanke osas nr 1 kvalifitseerida. 36. Lõpetuseks on alusetu ka Vaidlustaja etteheide, et Hankija otsus Kolmanda isiku kvalifitsee- rimise kohta ei ole nõuetekohaselt põhjendatud.28 Hankija on teinud Kolmanda isiku suhtes positiivse otsuse. Vastavalt juurdunud VAKO praktikale ei lasu hankijal positiivse sisuga otsuste puhul kuigi kõrget põhjendamiskohustust.29 Hankija ei pea tarbetult nimetama kõiki kvalifitseerimise tingimusi, mille pakkuja täidab. Piisab tõdemusest, et ei esine vastuolu ühegi tingimustega.30 Seda ongi Hankija Käskkirjas välja toonud („/---/ nad täidavad kõik kvalifitseerimise tingimused“). 37. Kuivõrd Kolmanda isiku kvalifitseerimine ei toimunud nn klassikalise mudeli kaudu, vaid tuginemise võtte abil, siis on Hankija RHS § 3 p-s 1 sätestatud läbipaistvuse põhimõtte vaimus ära märkinud sellegi fakti. VAKO praktika järgi on see isegi enam, kui seadus hankijalt nõuab. VAKO on nimelt arvamusel, et „RHS ei sätesta, et hankemenetluses tehtud otsustega seoses tuleks teistele pakkujatele edastada kohustuslikult teave selle kohta, kas mõni pakkuja on tuginenud teiste ettevõtjate spetsialistidele. Seega ei saa sellise teabe Vaidlustajale või teistele pakkujatele edastamata jätmine kuidagi olla õigusvastane“.31 Viidatud kaasuses olid teise ettevõtja „vahendiks“ küll spetsialistid, mitte netokäive, aga sama põhimõte on üle kantav siiagi. Isegi kui VAKO peaks kõigest kolme kuu möödudes oma põhimõttelist seisukohta diametraalselt muutma, siis on Hankija oma kohustuse eeskujulikult täitnud. D. Kolmanda isiku kõrvaldamata jätmise otsus 38. Vaidlustaja hinnangul on Kolmanda isiku Hanke osades nr 1 ja 2 kõrvaldamata jätmine õigusvastane, kuna viimase suhtes esinevad RHS § 95 lg 4 p-des 4 ja 9 sätestatud kõrvaldamise alused. Selline arusaam on mitmel põhjusel väär. 39. Esiteks on Vaidlustaja viidatud kõrvaldamise alused nn vabatahtlikud kõrvaldamise alused, mis annavad hankijale õiguse ja kohustuse kõrvaldamist kaaluda.32 Teisisõnu, isegi kui nende sätete kohaldamise eeltingimused oleksid täidetud, ei peaks Hankija Kolmandat isikut tingimata Hankest kõrvaldama.33 40. Olles öelnud eelnevat, siis Kolmanda isiku puhul ei ole täidetud RHS § 95 lg 4 p-s 4 ega p-s 9 sätestatud kõrvaldamise aluse koosseis. Järelikult ei teki Hankijal isegi kaalumise kohta, kas Kolmas isik tuleks kõrvaldada või mitte. 27 VAKOo 8-21/226514, p 21. 28 Vaidlustuse p 24. 29 Nt VAKOo 95-17/184994, p 18; 125-17/188223, p 21; 205-18/200375, p 19. 30 VAKOo 95-17/184994, p 18. 31 VAKOo 237-24/282827, p 13.4. 32 TlnRKo 3-20-2665, p 15. 33 VAKOo 164-22/254784, p 8.3.  NOVE - 9/11 - ▪ Väidetav valeandmete esitamine 41. Mis puudutab väidetavat valeandmete esitamist (teabe varjamist), siis Kolmandale isikule ei saa ette heita, et ta ei toonud hankepassis välja, et Transpordiamet („TraM“) on 2023. a talle saatnud vaidlustuse lisaks nr 1 oleva kirja. Hankepass ei ole dokument, kus kajastada igasuguseid seiku ja juhtumisi pakkuja eluteel. Hankija ei püüa siinkohal pisendada TraM kirja sisu või võtta selles osas põhjapanevat seisukohta. Hetkel on kõne all formaalne küsimus, milliseid andmeid peab pakkuja hankepassis esitama. 42. Hankepassis küsitakse pakkujalt väga konkreetseid ja spetsiifilise huviesemega küsimusi. Kõikidest küsimustest saavad TraM kirja puhul ligilähedaseltki asjasse puutuda kaks järgmist: „Kas ettevõtja on süüdi ametialaste käitumisreeglite olulises rikkumises?“ / Kas ettevõtja on kogenud, et varasem riigihankeleping või võrgustiku sektori hankijaga sõlmitud varasem hankeleping või varasem kontsessioonileping on lõpetatud enneaegselt, või on määratud kahjutasu või sellega võrreldavad sanktsioonid seoses kõnealuse varasema lepinguga?“ 43. TraM kiri ei tingi viimasena osundatud küsimusele jaatava vastuse andmist ainuüksi põhjusel, et TraM ei rakendanud Kolmanda isiku suhtes leppetrahvi ega mistahes muud RHS § 95 lg 4 p-s 8 nimetatud õiguskaitsevahendit. Pole isegi vaja analüüsida, kas tegu oli üldse hanke- lepinguga RHS-i tähenduses (mis on küsitav). 44. Esimesena osundatud küsimuse puhul on oluline mõista, et erinevalt varem kogetud sanktsioone puudutavast küsimusest, mis on faktiküsimus34, on küsimus ametialaste käitumis- reeglite rikkumise kohta selline, mis hõlmab vähemalt osaliselt pakkuja subjektiivset hinnangut enda käitumisele. On ju „ametialaste käitumisreeglite oluline rikkumine“ subjektiivne õiguslik hinnang35, mille kohta ei saagi põhimõtteliselt esitada valeandmeid36, kui seda ei ole just fikseeritud jõustunud kohtuotsusega. Kolmanda isiku suhtes ühtegi sellist kohtuotsust tehtud ei ole ning seda ei väida ka Vaidlustaja. Järelikult võis Kolmas isik hankepassi täites anda TraM kirjast puudutatud faktistikule oma hinnangu. See hinnang ei või küll olla meelevaldne, aga pakkujal on siin lai kaalutlusruum. Arvestada ja mõista tuleb, et ilmselgelt on pakkujad oma sellekohastes hinnangutes reserveeritud, kuna ilmselt ei leidu ühtegi pakkujat, kes tõttaks vabatahtlikult tunnistama, et ta on raskelt rikkunud ametialaseid käitumisreegleid. 45. Nagu tuleneb allpool p-des 48 ja 49 esitatud põhjustest, võis Kolmas isik – nii nagu seda võib ka Hankija – oma kaalutlusruumi piiresse jäädes legitiimselt leida, et rasket eksimust ametialaste käitumisreeglite vastu ei ole toimunud. 46. Lõppastmes polegi eelneval tegelikult määravat tähendust, kuna kohtupraktikast tulenevalt saab kvalifikatsiooni või kõrvaldamise aluste kohta valeandmete esitamine tuua hankemenetlusest kõrvaldamise kaasa vaid siis, kui varjatud andmed võinuks mõjutada hankemenetluse tulemust.37 Hankijale oli ja on kõnealune TraM kiri ja sellega seotud episood hästi teada ka ilma Kolmanda isiku poolse mainimiseta. Seega, kuna info on Hankijale teada, siis juba põhimõttelisel tasandil ei saanud Kolmanda isiku vaikimine – peetagu seda siis iseenesest rikkumiseks või mitte – kaasa tuua Hankija eksitust või teadmatust. Omakorda sellest tulenevalt puudub Kolmanda isiku poolt nn TraM episoodi mitteavaldamisel mõju hankemenetluse tulemusele. Hankija on seda episoodi oma otsustes arvesse võtnud. 34 RKHKo 3-21-1733, p 25; TlnRKm 28.02.2020, 3-20-80, p 15; VAKOo 189-19/214746, p 12. 35 Vrd VAKOo 128-17/190324, p 27. 36 RHS § 95 lg 4 p-s 9 kasutatud mõiste „andmed“ tähendab faktiväidet – VAKOo 261-18/199438, p 10. 37 TlnRKo 3-20-80, p 22; 3-20-334, p 17.  NOVE - 10/11 - ▪ Väidetav ametialaste käitumisreeglite raske rikkumine 47. RHS § 95 lg 4 p 4 sätestab, et hankija võib kõrvaldada hankemenetlusest pakkuja, kes on raskelt eksinud ametialaste käitumisreeglite vastu ja see muudab tema aususe küsitavaks. Pakkuja usaldusväärsuse hindamine on kõigi RHS § 95 lg-s 4 sätestatud vabatahtlike kõrvaldamise aluste ühine element,38 ent punktis 4 on „ausust“ (sisuliselt samatähenduslik või suuresti kattuv „usaldus- väärsusega“) lausa eraldi mainitud. Usaldusväärsus ja ausus on subjektiivsed hinnangud, tegu on hankija kaalutlusotsusega.39 Seejuures on hankija kaalutlusruum „avar“40, teise sõnaga „lai“41. See tähendab, et VAKO/kohus saab hankija kaalutlusotsust õigusvastaseks pidada vaid siis, kui hankija on teinud jämeda vea.42 Antud juhul ei ole Hankija teinud jämedat kaalutlusviga, seda järgmistel põhjustel. 48. Riigikohus on – viidates omakorda Euroopa Kohtu praktikale – leidnud, et ehkki RHS § 95 lg 4 p-s 4 sätestatud kõrvaldamise aluse kohaldamine ei eelda tingimata rikkumise tuvastamist jõustunud kohtuotsusega, on kõrvaldamine eeskätt võimalik juhul, kui pakkujat on rikkumise eest rahaliselt karistatud.43 Nagu ennist juba öeldud, ei ole TraM Kolmandat isikut kõnealuses sõukruvi labade episoodis rahaliselt ega mistahes muul moel sanktsioneerinud. See on Hankijale Riigikohtu praktikast lähtuvalt oluline aspekt, mida arvestada. 49. Nimelt, isegi kui rikkumine oli, siis ei olnud see isegi asjast puudutatud tellija (TraM) jaoks piisavalt oluline, et rakendada lepingus ette nähtud leppetrahvi. Seda enam on Hankijal keeruline väita, et Kolmas isik on neil asjaoludel näidanud end sedavõrd ebaausana, et tema suhtes tuleks rakendada nii drakoonilist meedet nagu hankemenetlusest kõrvaldamine. Hankija, olles asja põhjalikult uurinud ja hinnanud, leiab, et Kolmanda isiku usaldusväärsus ja ausus ei ole kahtluse all või seda vähemasti määral, mis muudaks kõrvaldamise proportsionaalseks meetmeks. 50. RHS § 95 lg 4 p 4 rajaneb EL riigihankedirektiivi 2014/24 art 57 lg 4 p-l c. Järelikult tuleb RHS-i asjaomast sätet tõlgendada direktiivi alusnormi mõtet ja eesmärki silmas pidades.44 Euroopa Kohtu praktika järgi on direktiivi sätete mõistmisel olulisel kohal direktiivi preambulis esitatud põhjendused – tegu on „oluliste tõlgendamisjuhistega“.45 Direktiivi 2014/24 põhjenduses 101 on rõhutatud, et on just hankija hinnata, kas pakkuja on raskelt eksinud ametialaste käitumisreeglite vastu. Selles valguses tuleb mõista ka RHS § 95 lg 4 p-i 4. 51. Nagu ülal selgitatud, on Hankija Kolmanda isiku ja TraM-i vahel aset leidnud intsidendi teatavaks võtnud ja seda hinnanud (seda juba hankemenetluses, mitte alles vaidlustuse peale), kuid oma avara kaalutlusõiguse piirides leidnud, et tegu ei ole (sedavõrd) raske eksimusega ametialaste käitumisreeglite vastu, mis muudaks pakkuja aususe küsitavaks ja hankemenetlusest kõrvaldamise kui sanktsioneeriva meetme proportsionaalseks. 52. Niisiis puudub Vaidlustaja osutatud vajadus „anda hankijale nii hanke osas 1 kui ka 2 võimalus kolmanda isiku kõrvaldamist kohaselt kaaluda“.46 Kohane kaalumine, mis on päädinud õiguspärase otsusega, on enne vaidlustuse esitamist juba tehtud. 38 Nt VAKOo 33-19/203234, p 12 ja 21; 24-21/228731, p 14 ja 18; TlnRKo 3-20-2336, p 15. 39 Konkreetselt RHS § 95 lg 4 p 4 kontekstis TlnHKo 3-24-2717, p 13; muude lg 4 kõrvaldamise aluste osas nt TlnRKo 3-20-80, p 27; TrtHKo 3-31-2760, p 32; TlnHKm 07.01.2025, 3-25-33, p 16.2. 40 TlnRKm 10.01.2025, 3-25-33, p 15. 41 TlnHKo 3-24-2717, p 14. 42 TlnHKo 3-24-2717, p 14. Vrd VAKOo 110-17/180918, p 37; 186-20/213197, p 25; 117-21/229807, p 22. 43 RKHKo 3-19-1825, p 20. 44 VAKOo 33-19/203234, p 13 ja seal viidatud Euroopa Kohtu praktika. 45 Nt EKo C-569/20: Spetsializirana prokuratura, p 32; C‑430/22 ja C‑468/22: VB kriminaalasi, p 24. 46 Vaidlustuse p 34.  NOVE - 11/11 - III MENETLUSLIKUD AVALDUSED 53. Esindusõigus. Allakirjutanu kinnitab, et tal on volitus Hankijat selles asjas esindada (RHS § 190 lg 11). 54. Menetlusliik. Hankija eelistab asja lahendamist kirjalikus menetluses. 55. Tõendid. Hankija ei ole menetlusökonoomiast lähtudes käesolevale vastusele lisanud tõendeid, mis on VAKO-le riigihangete registrist vabalt kättesaadavad. 56. Suhtluskanal. Hankija palub kõik menetlusdokumendid ja -teated edastada tema volitatud esindaja e-postile (toodud käesoleva dokumendi tiitellehel). Lugupidamisega Mart Parind Vandeadvokaat