OTSUS finantskorrektsiooni tegemise ja taotluse rahuldamise otsuse muutmise kohta

Aktsiaselts Rakvere Haigla [email protected] Lõuna põik 1, Rakvere linn 22.12.2023 nr 11.2-35/23/1552 44316 Lääne-Viru maakond Registrikood: 10856624 OTSUS finantskorrektsiooni tegemise ja taotluse rahuldamise otsuse muutmise kohta Riigi Tugiteenuste Keskus (registrikood: 70007340; edaspidi rakendusüksus) teeb meetme „COVID-19 valmisoleku tagamine“ tegevuse “COVID-19 kriisiks valmisolek ja investeeringud haiglavõrgu jätkusuutlikkusse“ raames otsuse Aktsiaselts Rakvere Haigla (edaspidi toetuse saaja või hankija või tellija) projekti „Toimepidevuse tagamine ja isolatsioonipalatite loomine Rakvere Haiglas” (projekti nr 2014-2020.15.01.21-0153; edaspidi projekt) osas. Rakendusüksus tuvastas hankemenetluse kontrollimisel, et toetuse saaja ei ole riigihanke viitenumbriga 260990 „Isolatsioonipalatite ehitamine“ läbiviimisel järginud riigihangete seaduses (edaspidi RHS1) sätestatud nõudeid, mistõttu kohaldab rakendusüksus antud rikkumisega seotud kulude osas finantskorrektsiooni ning loeb mitteabikõlblikuks kuluks 15 491,42 eurot (käibemaksuta). Otsuse tegemise aluseks on perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse (edaspidi STS) § 8 lg 2 p-d 4 ja 6, § 45 lg 1 p 3, § 46 lg 3, § 47 lg 2, Vabariigi Valitsuse 01.09.2014 määruse nr 143 „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ (edaspidi ühendmäärus2) § 21 lg 3, § 223 lg 1 p 4 ja lg 2 p 1 ning tervise- ja tööministri 28. septembri 2021. a määruse nr 40 „“Tervishoiu hädaolukordadeks valmistumise korraldamine haiglavõrgu kavas nimetatud haiglates” toetuse andmise tingimused avatud taotlemisel“ (edaspidi TAT määrus) § 25, samuti toetuse saajaga peetud kirjavahetus ning projekti raames esitatud kuludokumendid (edaspidi KD), mis on loetletud otsuse punktis 1.3. ____________________ 1 Riigihangete seadus. Redaktsiooni jõustumise kp: 01.04.2023. Redaktsiooni kehtivuse lõpp: 31.12.2023. 2 Ühendmääruse redaktsiooni jõustumise kp: 09.10.2020. Redaktsiooni kehtivuse lõpp: 23.09.2022. STS § 45 lg 1 punkti 3 kohaselt teeb rakendusüksus finantskorrektsiooni otsuse, kui toetuse saaja on jätnud osaliselt või täielikult täitmata kohustuse või nõude ja see on mõjutanud kulu abikõlblikkust. Sama seaduse § 46 lõike 1 kohaselt, kui finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt võimalik selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et kohustuse või nõude täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust ühendmääruses sätestatu alusel. STS § 26 kohaselt on toetuse saaja kohustatud järgima riigihangete seadust, kui ta on hankija RHS-i tähenduses. Käesoleval juhul on toetuse saajaks Aktsiaselts Rakvere Haigla, kes on avaliku sektori hankija RHS § 5 lg 2 punkti 5 mõistes ning sellest tulenevalt peab toetuse saaja järgima RHS-is sätestatud korda. 1. Toetuse saaja on riigihankes nr 260990 kehtestanud hanke esemega ebaproportsionaalse kvalifitseerimis- ja vastavustingimuse Toetuse saaja viis riigihangete registris (edaspidi RHR) avatud hankemenetlusena läbi riigihanke nr 260990 „Isolatsioonipalatite ehitamine“ (hanketeade avaldati 28.04.2023; pakkumuste esitamise tähtaeg 31.05.2023; edaspidi hange nr 260990 või riigihange), mille menetluse tulemusena sõlmis hankija edukaks tunnistatud pakkujaga REVIN GRUPP OÜ (edaspidi edukas pakkuja või töövõtja) 17.07.2023 hankelepingu nr 1.08/A/211-4 (edaspidi hankeleping) maksumusega 362 700 eurot (käibemaksuta), tööde üleandmise tähtajaga hiljemalt 30.10.2023. Rakendusüksus tuvastas hankes nr 260990 järgmised rikkumised: 1) toetuse saaja on kehtestanud hankelepingu esemega ebaproportsionaalse kvalifitseerimise tingimuse; 2) toetuse saaja on kehtestanud hankelepingu esemega ebaproportsionaalse vastavustingimuse. Rakendusüksus käsitleb loetletud rikkumisi alljärgnevates alapunktides 1.1 – 1.2. 1.1. Kehtestatud kvalifitseerimistingimus ei ole hankelepingu esemega proportsionaalne 1.1.1. Rikkumise asjaolud Toetuse saaja on kehtestanud tehnilise ja kutsealase suutlikkuse tõendamiseks järgmise kvalifitseerimistingimuse: Pakkuja peab olema riigihanke algamisele eelneva 60 kuu jooksul nõuetekohaselt täitnud vähemalt 1 (ühe) riigihanke esemele sarnase esemega lepingut. Pakkuja peab esitama hankepassis nimekirja nõuetekohaselt täidetud sarnaste ehitustööde lepingute kohta. Pakkujal tuleb näidata nende lepingute lühikirjeldus (ehitise kasutamise otstarbe koodid, ehitusobjektiks olnud töömaa suletud netopind, lepingu täitmise periood ja info teiste lepingupoolte kohta, sh tellija esindaja kontaktandmed, telefon, e-posti). Riigihangete korral näidata viitenumbrid. Hankija nõudmisel tuleb pakkujal esitada tõendid selle kohta, et ehitustööd tehti nõuetekohaselt. Hankijale kuulub õigus pöörduda referentsobjekti omaniku/tellija poole lepingu olemasolu ja selle täitmisega seotud asjaolude kontrollimiseks. Tingimuse kirjeldus Sarnaseks lepinguks loetakse Majandus- ja taristuministri määruses nr 51 „Ehitise kasutamise otstarvete loetelu“ koodiga 12600 meelelahutus-, haridus-, tervishoiu- ja muude avalike hoonete (s.o meelelahutushooned, muuseumi- ja raamatukoguhooned, haridus- ja teadushooned; haiglad ja muud ravihooned; spordihooned) ehituse peatöövõtulepingut, mille suletud netopind oli vähemalt 300 m². Hankija loeb sarnaseks lepinguks ka koodiga 12100 (majutus- ja toitlustushooned), 12200 ( büroohooned) või 12300 (kaubandus- ja teenindushooned) ehituse peatöövõtulepingut, mille suletud netopind oli vähemalt 300 m² ja mis on oma sisult avalik hoone (näiteks multifunktsionaalne kaubanduskeskus või büroohoone). Käesolevas punktis nimetatud määrus on soovil leitav järgnevalt aadressilt: https://www.riigiteataja.ee/akt/105062015001?leiaKehtiv. Hankelepingu punkti 2 alusel on hankelepingu esemeks riigihanke esemele vastavate ehitustööde, s.o haigla isolatsioonipalatite (sh kuid mitte ainult tehnosüsteemid) ehitamine vastavalt hankelepingu punktis 1.4 nimetatud ehitusprojekti(de)le, milleks on Ühinenud Arhitektid OÜ poolt koostatud ehitusprojekt „Rakvere haigla isolatsioonipalatid. Põhiprojekt – arhitektuurne osa. Töö nr 83-20“. Eelnimetatud ehitusprojekti alusel on projekteeritava osa ehk isolatsioonipalatite netopind 131,8 m2 . Kehtestatud referentsnõue on enam kui kaks korda riigihanke eseme mahust. Rakendusüksuse hinnangul ei ole hankes nr 260990 eelnimetatud kvalifitseerimise tingimuse seadmine proportsionaalne hankelepingu esemega, kuivõrd pakkuja võimet hankelepingut täita oleks saanud tõendada ka kergema tingimuse abil ehk aktsepteerides referentse, mis olid seotud väiksema netopinnaga kui 300 m2. 1.1.2. Toetuse saaja selgitused Toetuse saaja selgitas 06.10.2023 referentsnõuet järgmiselt: „Netopinna nõude kehtestamisel kaalus hankija referentsobjektile esitatavaid nõudeid ning suurendamaks võimalike hankes osaleda saavate pakkujate ringi, otsustas, et ei rakenda hankemenetluses sarnase ehitusobjektina üksnes tervishoiuteenuse osutajate ruumides teostatud ehitustööde nõuet vaid laiendas sarnase töö mõiste ka muudele avalikele hoonetele. Isolatsioonipalatite näol on tegemist väga ehitusspetsiifilise objektiga, millise ehitaja peab omama küllaldast varasemat töökogemust kvaliteetse ja hankija eesmärke täitva ehitustöö teostamiseks. Viimati nimetatud põhjusel pidas hankija vajalikuks, et varasemad referentstööd peavad olema teostatud suuremas ehitusmahus kui hankija hanke ehituspinna kahekordne netomaht, mistõttu hankija ümardas netomahu nõude lähima sajakohalise täisarvuni.“, viidates ka 10.05.2023 rakendusüksusele antud selgitustele. Toetuse saaja hinnangul 24.10.2023 süüdistuses nimetatud tööde kahekordse mahu ja hankija poolt hanketingimustes kehtestatud minimaalsete töömahtude erinevus on kokku 36,40 m². Lisaks märgitakse, et referentsobjekti (nii kvalifikatsioonitingimustes rakendatud nõude kui pakkuja projektijuhi osas esitatud nõude) tervikpinna suuruseks oli hanketingimustest kehtestatud vaid 300 m² netopinna mahtu ehitustööde osas kasutusotstarbega avalikud hooned, samas kui hankeobjektiks on spetsiifilisi kogemusi ja oskuseid vajavate eriruumide ja süsteemide ehitamine ehk tegemist on ehitaja jaoks suure vastutusvaldkonnaga, millise kvaliteetsest ja korrektsest teostamisest võivad reaalselt sõltuda inimeste elud ja tervised (nakkusoht) ehk tegemist on hankija hinnangul hankeobjektiga proportsionaalse miinimumtingimusega. Täiendavad selgitused esitas toetuse saaja veel ka 03.11.2023, mis üldjuhul kordavad juba varasemalt esitatud selgitusi. Lisades, et pidades silmas kaalutlusi, et hanketingimused peavad olema proportsionaalsed, see tähendab eelkõige kohased ja vajalikud, kehtestaski toetuse saaja hankes nr 260990 laiema referentsobjektide ringi kui hankeobjektiks olevate ruumide sihtotstarve, pidades aga samas silmas, et ruumide kasutamise sihtotstarbe laiendamise tulemusena peab toetuse saajal olema samas ka võimalik veenduda selles, et pakkujad täidaksid mõistliku kvaliteeditaseme. „Toetuse saaja lubas referentstöödena näidata kõiki avaliku hoone kasutusotstarbega töid, mitte üksnes varasemaid haiglate või muude tervishoiuteenuse osutajate ruumide või veelgi kitsamalt, isolatsioonipalatite, ehitustöid, võimaldamaks avardada pakkujate ringi ehk toetuse saaja kehtestas leebema tingimuse kui seda oleks olnud varasem isolatsioonipalatite ehitamise või ka tervishoiuteenuse osutamiseks kasutavate ruumide, millised peavad seejuures omama õekutse süsteemi, meditsiinilise gaasi süsteemi ja vastama tervishoiuteenuse osutamiseks vajalikele üldistele kvaliteedi ning hügieeninõuetele, varasema ehitamise kogemust. Toetuse saaja selgitas ka rakendusüksusele, et ta kaalus enne hanke välja kuulutamist, arvestades seejuures, et tööde objekti näol on tegemist väga spetsiifilise kasutusega ruumidega, millistes mh tuleb teostada meditsiinilise gaasiga seotud töid ja õekutse süsteemiga seotud töid, üksnes hankeobjektiga sarnase netopinnaga tervishoiuteenuse osutajate ruumide ehituskogemuse nõude sätestamist, ent võimaldamaks laiemal ringil pakkujatel hankes osaleda, otsustas hankija kehtestada leebema tingimuse, suurendades samas varasema ehitusobjekti netopinna suurust mõistlikule suurusele (ümardatult kahekordne hankeobjektiks olevate ruumide pind), tagamaks siiski, et nii pakkuja kui ka vahetult tööde teostamist juhtiv ja tööde sisulise osa eest vastutav projektijuht, suudavad hankeobjektiks olevad tööd kvaliteetselt lõpuni viia.“ Toetuse saaja märgib: „Riigihankele viitenumbriga 260990 esitas pakkumuse kaks pakkujat, kellest ühel puudub varasem tervishoiuteenuse osutajate spetsiifiliste tehniliste lahendustega ruumide ehitamise kogemus ehk esitatud pakkumustest nähtub, et isegi toetuse saaja poolt kaalutlusõiguse rakendamise tulemusena laiendatud referentsobjektide lubamisel ei olnud hankeobjektiks olevate spetsiifiliste ning vastutusrikaste ehitustööde teostamise vastu väga suurt huvi ehk olukorras kus toestuse saaja oleks referentsobjektidena lubanud üksnes vähemalt 131,8 m² suuruste isolatsioonipalatite või ka sama suurte õekutse- ja meditsiinilise gaasi süsteemidega tervishoiuteenuse osutajate ruumide ehitamise kogemusi, ei oleks üks neist pakkujatest saanud pakkumust üldse esitada.“ Toetuse saaja leiab, et ta on netopinna nõuete sätestamisel järginud riigihangete korraldamise üldpõhimõtteid ning kohaldanud hankija kaalutlusõigust korrektselt, arvestades seejuures hankeobjekti keerukust (isolatsioonipalatite ehitamine on üks keerukamaid ja vastutusrikkamaid tervishoiuasutuses asuvate ruumide ehitustöid) ning toetuse saaja vajadust veenduda pakkuja võimekuses vastavate ehitustööde teostamiseks. 1.1.3. Rakendusüksuse seisukoht ja õiguslik põhjendus Vastavalt RHS §-le 3 on hankija kohustatud järgima riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid, sh tegutsema hanke korraldamisel läbipaistvalt, kontrollitavalt ja proportsionaalselt, kohtlema kõiki isikuid võrdselt ja jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Samuti peab hankija tagama konkurentsi efektiivse ärakasutamise, kasutama rahalisi vahendid säästlikult ja otstarbekalt, sõlmima hankelepingu parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhte alusel ning viima riigihanke läbi mõistliku aja jooksul. RHS § 3 punkti 1 kohase nõude alla – tegutseda riigihanke korraldamisel muu hulgas proportsionaalselt – kuulub ka hankelepingu mahuga proportsionaalsete tingimuste seadmine hankes osalemiseks. RHS § 3 p 2 kohaselt peab hankija kohtlema kõiki isikuid võrdselt ja jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. RHS 98 lg 1 sätestab, et hankija võib kontrollida pakkuja või taotleja sobivust tegeleda hankelepingu täitmiseks vajaliku kutsetööga ja kehtestada kvalifitseerimise tingimused tema majanduslikule ja finantsseisundile ning tehnilisele ja kutsealasele pädevusele. Kvalifitseerimise tingimused peavad vastama hankelepingu esemeks olevate asjade, teenuste või ehitustööde olemusele, kogusele ja otstarbele ning olema nendega proportsionaalsed. Sätte teine lause sätestab peamised sisulised kriteeriumid, mille kvalifitseerimise tingimused peavad vastama: vastavus hankelepingu esemele ja proportsionaalsus. Nõue täpsustab seega RHS § 3 punktides 1 ja 2 sätestatud üldpõhimõtteid. Vastavalt RHS § 98 lõike 1 teisele lausele loetakse hanketeates kehtestatud kvalifitseerimise tingimus vastavaks ja proportsionaalseks, kui see on kohane ja vajalik. Tingimus on kohane, kui sellele vastavus väljendab pakkuja võimet lepingut nõuetekohaselt täita. Tingimus on vajalik, kui pakkuja võimet hankelepingut täita ei ole võimalik sama veenvalt tõendada kergema tingimuse abil, vähem koormava, kuid vähemalt sama efektiivse abinõu või tingimusega (M. A. Simovart, D. Koroljov. – Juridica 2016/1, lk 48). Tingimust ei saa pidada vajalikuks juhul, kui tingimus ka leebemal kujul annaks hankijale piisava kindluse hankelepingu täitmise kohta (TlnHKo 3-14- 52158, p-d 19-20). RHS-i seletuskirja alusel ei tohi proportsionaalsuse põhimõtte kohaselt minna riigihankereeglite kohaldamisel kaugemale sellest, mis on reeglitega taotletud eesmärkide ja riigihanke üldpõhimõtete saavutamiseks mõistlikult vajalik (EK C-46/15, p-d 40-41; C 76/16, p 33; C- 218/11, p 29). Riigihankereeglitega taotletud eesmärgiks võib olla seejuures igasugune asjakohane normieesmärk, sh kvalifitseerimistingimuse kehtestamine. Proportsionaalsuse põhimõtte järgimine eeldab, et hankija uurib ja hindab riigihankega seotud faktilisi asjaolusid, et välja selgitada, milline toimimisviis on konkreetsel juhul riigihanke üldpõhimõtete täitmiseks sobiv ja vajalik (EK C-144/17, p 38; C-538/07, p 32). Asjakohased on sellised riigihankes esitatud tingimused, mis on hankelepingu eseme, sh selle mahu ja eesmärgiga seotud. Hankijal on keelatud seada riigihankes meelevaldseid tingimusi, s.o tingimusi, mille täitmise vastu ei saa hankijal hankelepingu eseme iseärasusi silmas pidades ilmselgelt mõistlikku huvi olla (TlnHKo 3-14-52158, p-d 19-20). Ühtlasi peab hankija suutma põhjendada, et riigihankes seatud tingimused on hankelepingu eesmärgi täitmiseks objektiivselt vajalikud (TlnHKo 3-14-51805, p 11). Hankija on kvalifitseerimistingimusena nõudnud referentsobjekti, mille suletud netopind pidi olema vähemalt 300 m2, kuigi hanke eseme netopind on 131,8 m2. Toetuse saaja ei suutnud rakendusüksusele näidata objektiivseid põhjuseid, miks oli vajalik kehtestada hanke esemest enam kui kaks korda suuremas mahus referentsobjekti nõue. Toetuse saaja selgitab, et isolatsioonipalatite näol on tegemist väga ehitusspetsiifilise objektiga, mille ehitaja peab omama küllaldast varasemat töökogemust kvaliteetse ja hankija eesmärke täitva ehitustöö teostamiseks ning seetõttu hankija kehtestas referentsobjektile nõude, et see peab olema teostatud suuremas ehitusmahus kui hankija ehituspinna kahekordne netomaht. Rakendusüksus küsis toetuse saajalt, kas pakkuja, kes omaks referentsi pinnal 131,8 m² ja seda näiteks kasutusvaldkonnas haiglad ja muud ravihooned, kas ta siis ei suudaks täita kõne all olevat hankelepingut? Toetuse saaja sellele küsimusele ei vastanud. Hanke esemest enam kui kahekordse netopinnaga referentsobjekti küsimine ei tõenda, et pakkuja suudab täita väga ehitusspetsiifilist hankelepingut. Selleks peavad olema teistsugused kriteeriumid, mis tõendavad pakkuja võimekust täita hankelepingut. Toetuse saaja selgitustest ei ilmne, kuidas näiteks pakkuja, kes omab majutus- või toitlustushoone referentsobjekti 300 m2 on võimekam täitma käesolevat hankelepingut kui see pakkuja, kes omab referentsobjekti näiteks haiglad ja muud ravihooned (sh isolatsioonipalati ehitamine), aga seda minimaalses mahus 131,8 m2. Hankija peab hankes seadma üksnes selliseid nõudeid ja tingimusi, mis tuginevad konkreetse hanke asjaoludele või mille seadmiseks esineb mõistlik ja objektiivne põhjus. Vastasel juhul muutuks riigihanke korraldamine mõttetuks, kuivõrd tugineks hankija suvaõigusele ja viiks kontrollimatu lõpptulemuseni. Seega ei vasta nimetatud tingimus rakendusüksuse hinnangul RHS § 3 punktides 1 ja 2 sätestatud üldpõhimõtetele ja ei ole hankelepingu eset arvestades proportsionaalne, kuivõrd pakkuja võimet hankelepingut täita oleks saanud tõendada ka kergema tingimuse abil ehk aktsepteerides referentse, mis olid seotud näiteks hankelepingu esemega võrdses mahus ehk netopinnaga 131,8 m2. RK on samuti selgitanud, et kui seadus ei sätesta teisiti, siis on kvalifitseerimise tingimuse asjakohasuse eelduseks seotus hanke esemega. Toetuse saaja hinnangul on ta ruumide kasutamise sihtotstarbe laiendamise tulemusena laiendanud ka tingimust, mis avardas pakkujate ringi. Rakendusüksus nõustub toetuse saajaga, et referentsobjektide sihtotstarbe laiendamine laiendab pakkujate ringi, aga kui referentsobjekti nõue ei ole oma mahult proportsionaalne hanke esemega, siis see teistpidi jällegi kitsendab põhjendamatult pakkujate ringi. Rakendusüksuse hinnangul saanuks pakkujate tehnilise ja kutsealase pädevuse osas esitada ka väiksema mahuga referentsnõude, nõudes pakkujatelt selliseid referentse, mille netopind oleks hankelepingu esemega vähemalt võrdne. Seega saab asuda seisukohale, et vaidlusalune tingimus ei olnud vajalik, kuna pakkuja võimet hankelepingut täita oli võimalik sama veenvalt tõendada kergema tingimuse abil. 1.1.4. Rikkumistele kohaldatav finantskorrektsiooni määr 5% Ühendmääruse § 21 lõike 1 kohaselt juhul, kui finantskorrektsiooni aluseks olevate asjaolude põhjal ilmneb, et toetuse saaja on eiranud oma kohustusi või talle kehtestatud nõudeid ning finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole võimalik kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust ühendmääruse 4. peatükis sätestatud ulatuses. Rakendusüksus on seisukohal, et hankija poolt talle pandud kohustuse eiramise tulemusena on tekkinud kahju, kuid selle suurust ei ole võimalik hinnata, sest ei ole teada, milliseks oleks kujunenud riigihankes osalevate pakkujate ring, esitatud pakkumused ning kes oleks tunnistatud edukaks pakkujaks, kui hankija ei oleks seadnud piirava iseloomuga kvalifitseerimistingimust. Hankes nr 260990 esitati kaks pakkumust. Ei saa välistada, et hanke esemest enam kui kaks korda suuremas mahus referentside esitamise nõue oli põhjuseks, miks antud riigihanke osas rohkem pakkumusi ei esitatud. Kuivõrd hanketingimused on kõikidele huvilistele avatud ilma riigihanke juurde registreerumata, siis ei ole välistatud, et mõni huvitatud isik jättis vaidlusaluse kvalifitseerimistingimuse tõttu riigihankes osalemata ja ennast riigihanke juurde registreerimata. Eeltoodud rikkumise osas esinevad ühendmääruse § 223 lg 1 punktis 4 toodud asjaolud, mille kohaselt kohaldatakse hankelepingule 10-protsendilist finantskorrektsiooni määra, kui taotleja või pakkuja kvalifitseerimiseks on seatud kriteerium või tingimus, mis on seotud hankelepingu esemega, kuid ei ole sellega proportsionaalne. Ühendmääruse § 223 lg 1 punktis 4 nimetatud juhtumi esinemise korral on võimalik sama paragrahvi lg 2 punkti 1 alusel kohaldada mitme ettevõtja poolt riigihangete alusdokumentidele vastava pakkumuse esitamisel, kui mitu ettevõtjat vastasid kvalifitseerimistingimustele, kui piirav tingimus esines kvalifitseerimistingimustes, viieprotsendilist finantskorrektsiooni määra. Riigihangete registri vahendusel on tuvastatav, et hankes nr 260990 esitati kaks pakkumust ja mõlemad tunnistati ka vastavaks. Järelikult on rakendusüksuse hinnangul põhjendatud 5% finantskorrektsiooni määra kohaldamine. Kuna ühendmäärus ei näe nimetatud juhtumi esinemisel ette 5% veelgi madalama finantskorrektsiooni määra kohaldamise võimalust, siis rakendusüksusel puudub kaalutlusõigus konkreetse protsendimäära suuruse osas. Isegi kui antud rikkumisele oleks alternatiivselt võimalik kohaldada ühendmääruse §-i 228 , mis annab finantskorrektsiooni määra suuruse osas rakendusüksusele kaalutlusõiguse, on ühendmääruse seletuskirjas väljendatud seisukohta, et RHS §-s 3 nimetatud üldpõhimõtete olulise riive korral tuleb eelduslikult rakendada 25% finantskorrektsiooni määra. Järelikult peab seadusandja RHS § 3 üldpõhimõtete rikkumist piisavalt oluliseks puuduseks, mistõttu ei saa toetuse saajal tekkida eelkirjeldatu valguses õigustatud ootust, et piirava tingimuse kehtestamise ja sellest tingitud RHS § 3 üldpõhimõtete mittejärgimise korral peaks rakendatav finantskorrektsiooni määr 5 protsendist veelgi madalam olema. Samuti selgitab ühendmääruse seletuskiri, et § 228 rakendamisel tuleb asjakohase protsendimäära valikul lähtuda analoogia alusel samalaadse rikkumise korral kohaldatavast finantskorrektsiooni määrast, mistõttu otsuse punktis 1.1 kirjeldatud rikkumine viitab ikkagi ühendmääruse § 223 lg 1 p-s 4 ja lg 2 p-s 1 kirjeldatud rikkumise asjaoludele ja 5- protsendilisele finantskorrektsiooni määrale. Ka ei esine rakendusüksuse hinnangul sedavõrd erandlikke ja kaalukaid asjaolusid, et rakendada 5 protsendist madalamat finantskorrektsiooni määra. Konkreetsel juhul ei ole teada, milliseks oleks kujunenud hankes osalevate pakkujate ring ja hanke tulemused, kui hankija poleks hankes osalemiseks kehtestanud vaidlusalust tingimust (referentsobjektide nõue 300 m2). Tagantjärele ei ole võimalik tuvastada, kas mõni potentsiaalne pakkuja jättis oma pakkumuse viidatud tingimuse tõttu esitamata, kas tema pakkumus võinuks osutuda edukaks ja kas toetuse saajal tekkinuks soodsam võimalus ehitustööde teostamiseks. Kuivõrd hanketingimused on kõikidele huvilistele avatud ilma hanke juurde registreerumata, siis ei ole välistatud, et mõni huvitatud isik jättis vaidlusaluse tingimuse tõttu hankes osalemata ja ennast hanke juurde registreerimata. Rakendusüksus selgitab, et ühendmääruse seletuskirja kohaselt on ühendmääruses sätestatud finantskorrektsiooni määradega juba kohustuse eiramise võimalikku mõju kaalutud. Lisaks täiendab seletuskiri, et riigihangete rikkumiste korral ei ole üldjuhul võimalik konkreetset kahjusummat välja arvutada, kuna tegemist on potentsiaalse ja teoreetilise (kaudse) kahjuga, mis võib tekkida õigusnormi rikkumisel ja konkreetsete asjaolude põhjal loetakse rikkumine tõendatuks. Eeltoodud põhimõtteid toetab ka Euroopa Kohus, selgitades kohtasjades nr C-743/18 ja C-406/14, et hanketingimuste rikkumise korral ei ole konkreetse finantsmõju tõendamine nõutav ja see ei pea olema nähtav. Piisab sellest, kui asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei ole välistatud. 1.2. Kehtestatud on hankelepingu esemega ebaproportsionaalne vastavustingimus 1.2.1. Rikkumise asjaolud Toetuse saaja kehtestas vastavustingimusena nõude meeskonnaliikmetele: Ehitustööde teostamisel peavad olema kaasatud: 1) projektijuht, kes vastab järgmistele nõudmistele: a) Ehitusalane kõrgharidus (esitada haridust tõendava dokumendi koopia) või üldehituse mõttes tase 6 (või samaväärne); b) töökogemus – ehitusalane töökogemus vähemalt 3 aastat ning kogemus vähemalt kahe (2) sarnase ehitustöö algusest lõpuni (s.o kogu objekti ehitamise perioodil) juhtimisel töövõtja projektijuhina, mille raames nimetatud projektijuhi juhtimisel teostati iga objekti puhul töid reaalselt ja vahetult suletud netopinnal, mille suurus oli suurem kui 300 m² ja hoone või hoonekompleksi kasutusotstarve oli avalik hoone. Sarnase ehitustööna käsitletakse üldehitustöid. * Projektijuhi all mõistab hankija isikut, kes on olnud ehituse töövõtulepingu täitmise eest vastutav isik ning lepingus või lepingudokumentides märgitud töövõtja volitatud esindajaks. Eelnimetatud asjaolu peab (vajadusel, hankija nõudmisel) olema tõendatav kas tellija kinnitusega, lepinguga või lepingu dokumendiga, mille on allkirjastanud tellija. Toetuse saaja on vastavustingimuses nõudnud, et projektijuhi varasem kogemuse peab olema saadud referentsobjektil, mille suurus oli suurem kui 300 m2, kuigi hanke eseme suurus on 131,8 m2. Nõutud on referentse, mis ületavad oma mahult hanke eset enam kui kaks korda. Tegemist on samuti RHS § 3 p 2 rikkumisega. 1.2.2. Toetuse saaja selgitused Toetuse saaja selgitused on peamiselt juba välja toodud otsuse punktis 1.1.2. Konkreetselt objektijuhi referentsnõude kohta on toetuse saaja selgitanud järgmist: „Hankeobjektiks on haigla, täpsemalt isolatsioonipalatid, mistõttu on hankija jaoks oluline, et projektijuht oleks varasemalt juhtinud selliste ehitusobjektide ehitamist, millistel on sisuline sarnane kaalukus. Hankija on seejuures lubanud referentstöödena näidata kõiki avaliku hoone kasutusotstarbega töid, mitte üksnes varasemaid haiglate või muude tervishoiuteenuse osutajate ruumide ehitustöid, võimaldamaks avardada pakkujate ringi. Hankija kaalus enne hanke välja kuulutamist, arvestades seejuures, et tööde objekti näol on tegemist väga spetsiifilise kasutusega ruumidega, millistes mh tuleb teostada meditsiinilise gaasiga seotud töid ja õekutse süsteemiga seotud töid, üksnes hankeobjektiga sarnase netopinnaga tervishoiuteenuse osutajate ruumide ehituskogemuse nõude sätestamist, ent võimaldamaks laiemal ringil pakkujatel hankes osaleda, laiendas hankija referentsobjektide kasutusvaldkonda, ent suurendas sellest lähtuvalt objekti netopinna mahu nõuet, tagamaks, et projektijuht omab varasemat küllaldast kogemust, suutmaks keeruka palatite ehitustöö projektijuhtimisega kooskõlas lepingust tulenevate tingimustega oma varasemale kogemusele toetudes sisuliselt toime tulla ja projekt lõpuni juhtida.“ 1.2.3. Rakendusüksuse seisukoht ja õiguslik põhjendus Rakendusüksus on oma seisukohad ja põhjendused toonud otsuse punktis 1.1.3 ja ei hakka neid siinkohal üle kordama, sest oma olemuselt on ebaproportsionaalne vastavustingimus sama, mis ebaproportsionaalne kvalifitseerimistingimus. Rakendusüksus lisab, et toetuse saaja selgitustest ei ilmne, kuidas tõendab hanke esemest enam kui kahekordse referentsi mahu nõudmine, olenemata kasutusvaldkonnast, projektijuhi suuremat pädevust toime tulla isolatsioonipalatite, mille maht on 131 m2, ehitustööde projektijuhtimisega. Toetuse saaja ei ole objektiivselt põhjendatud, kuidas siis suurem referentsi maht näitab pakkuja võimekust toime tulla hanke esemega seotud ehitustööde projektijuhtimisega, mis teostatakse väga spetsiifilise kasutusega ruumides ja kus on vaja teostada näiteks meditsiinilise gaasi ja õekutse süsteemiga seotud töid. Rakendusüksus on punktis 1.1.3 juba selgitanud, et tingimuse proportsionaalsuse üheks eelduseks on selle vajalikkus. Rakendusüksuse hinnangul saanuks pakkujate projektijuhi pädevuse osas esitada ka väiksema kogemusnõude, nõudes pakkujatelt selliseid varasemate ehitus- või renoveerimistööde referentse, mis oleksid oma mahult hanke esemega vähemalt võrdsed ehk vähemalt 131,8 m2. Seega saab asuda seisukohale, et vaidlusalune tingimus ei olnud vajalik, kuna pakkuja võimet hankelepingut täita oli võimalik sama veenvalt tõendada kergema tingimuse abil. Seega ei vasta nimetatud tingimus rakendusüksuse hinnangul RHS § 3 punktides 1 ja 2 sätestatud üldpõhimõtetele ja ei ole hankelepingu eset arvestades proportsionaalne. Tulenevalt eeltoodust leiab rakendusüksus, et pakkumuse vastavustingimusena seatud projektijuhi referentside nõue ei ole riigihanke esemega proportsionaalne. Tagatud ei ole konkurentsi efektiivne ärakasutamine riigihankel, sest piiratud on potentsiaalsete pakkujate osalemine riigihankes. 1.2.4. Rikkumisele kohaldatav finantskorrektsiooni määr 5% Eeltoodud rikkumise osas esinevad ühendmääruse § 223 lg 1 punktis 4 toodud asjaolud, mille kohaselt kohaldatakse hankelepingule 10-protsendilist finantskorrektsiooni määra, kui taotleja või pakkuja kvalifitseerimiseks on seatud kriteerium või tingimus, mis on seotud hankelepingu esemega, kuid ei ole sellega proportsionaalne. Ühendmääruse § 223 lg 1 punktis 4 nimetatud juhtumi esinemise korral on võimalik sama paragrahvi lg 2 punkti 1 alusel kohaldada mitme ettevõtja poolt riigihangete alusdokumentidele vastava pakkumuse esitamisel, kui mitu ettevõtjat vastasid kvalifitseerimistingimustele, kui piirav tingimus esines kvalifitseerimistingimustes, viieprotsendilist finantskorrektsiooni määra. Riigihangete registri vahendusel on tuvastatav, et hankes nr 260990 esitati kaks pakkumust ja mõlemad tunnistati ka vastavaks. Järelikult on rakendusüksuse hinnangul põhjendatud 5% finantskorrektsiooni määra kohaldamine. Kuna ühendmäärus ei näe nimetatud juhtumi esinemisel ette 5% veelgi madalama finantskorrektsiooni määra kohaldamise võimalust, siis rakendusüksusel puudub kaalutlusõigus konkreetse protsendimäära suuruse osas. Rakendusüksus siiski kaalutles finantskorrektsiooni määra ulatuses üle otsuse punktis 1.1.4 ja ei hakka siinkohal seda üle kordama. Finantskorrektsiooni määradega kaasnevat kohustuse eiramise võimalikku mõju ja kahju tekkimist ühes viidetega ühendmääruse seletuskirjale ja Euroopa Kohtu praktikale on rakendusüksus samuti täiendavalt käsitlenud otsuse punktis 1.1.4. 1.3. Hanke nr 260990 kuludele tervikuna rakendatav finantskorrektsiooni määr ja summad Toetuse saaja on hanke nr 260990 alusel tekkinud kulusid kajastanud projekti tegevuse nr 3 „Olemasoleva palati ümberehitamine isolatsioonipalatiks või uue isolatsioonipalati loomine, sealhulgas hapnikravi võimekuse suurendamine statsionaarses või erakorralise meditsiini osakonnas vastavalt haigla vajadustele“ raames KD-s nr 5, 8 ja 11, kokku summas 309 828,43 eurot (käibemaksuta). Ühendmääruse § 21 lõike 3 kohaselt, kui ühes hankes tuvastatakse enam kui üks rikkumine, mille mõju ei ole võimalik hinnata või selle hindamine on ebamõistlikult aja- või ressursimahukas, siis sama hanke erinevate rikkumiste korral rakendatakse suurimat finantskorrektsiooni määra. Kuna hankes nr 260990 on tuvastatud kaks rikkumist, millest otsuse p-s 1.1 ja 1.2 käsitletud rikkumise osas peab rakendusüksus põhjendatuks kohaldada 5-protsendilist finantskorrektsiooni määra, siis rakendatakse hanke nr 260990 puhul tervikuna finantskorrektsiooni määra 5% ulatuses. Lähtuvalt otsuse punktidest 1.1 ja 1.2 loeb rakendusüksus hankega nr 260990 seotud kuludest mitteabikõlblikuks 15 491,42 (309 828,43*5%), millest toetus moodustab 15 491,42 eurot. STS § 46 lõike 3 kohaselt vähendatakse toetust ja omafinantseeringut vastavalt finantskorrektsiooni otsuse tegemise ajal taotluse rahuldamise otsuses kehtivale proportsioonile. Sellest tulenevalt muudab rakendusüksus projekti osas 21.03.2022 tehtud taotluse rahuldamise otsuse nr 11.4-6/ 0291 resolutsiooni ning vähendab mitteabikõlbliku summa võrra projekti eelarvet. 2. Toetuse saaja ärakuulamisõiguse tagamine Haldusmenetluse seaduse (edaspidi HMS) § 40 lõikest 1 tulenevalt peab enne haldusakti andmist haldusorgan andma menetlusosalisele võimaluse esitada kirjalikus, suulises või muus sobivas vormis asja kohta oma arvamus ja vastuväited. Rakendusüksus edastas 22.11.2023 toetuse saajale finantskorrektsiooni otsuse eelnõu, paludes esitada omapoolne seisukoht ühes võimalike lisatõenditega hiljemalt 06.12.2023. Toetuse saaja teavitas 07.12.2023 vastuskirjaga rakendusüksust otsusega mittenõustumisest, jäädes peaasjalikult oma varasemalt esitatud seisukohtade juurde. Tulenevalt eeltoodust ei muuda esitatud argumendid otsuse asjaolusid ega järeldusi seoses punktis 1 käsitletud rikkumisega, niisamuti finantskorrektsiooni määra suuruse ja kaalumisega. Küll on rakendusüksus aga esitatud argumentide valguses korrigeerinud oma varasemaid põhjendusi ja seisukohti. Toetuse saaja kordab, et hankes nr 260990 kehtestati laiem referentsobjektide ring (kasutusotstarbega avalikud hooned) kui hanke objektiks olevate ruumide sihtotstarve, pidades aga samas silmas, et ruumide kasutamise sihtotstarbe laiendamise tulemusena peab toetuse saajal olema samas ka võimalik veenduda selles, et pakkujad täidaksid mõistliku kvaliteeditaseme. Rakendusüksus mõistab toetuse saajat, et hankija jaoks on oluline, et pakkujad täidaksid mõistliku kvaliteeditaseme, kuid kui hanke objekt ise on netopinnaga 131,8 m², siis referentsobjektide nõudmine netopinnaga 300 m² ei näita pakkuja kvaliteeditaset. Selleks peavad olema kehtestatud teistsugused tingimused, mis seda kvaliteeditaset näitavad, näiteks saavad selleks olla teatud tehnoloogilised lahendused, spetsiifilised ehitustööd vms, mida varasemalt pakkujad on teinud ja mis on hanke esemega seotud. Rakendusüksus ei väida, et hankija oleks pidanud kehtestama referentsobjektina üksnes varasema isolatsioonipalatite ehitustööde teostamise kogemuse, nagu toetuse saaja vastulausest võib järeldada, vaid rakendusüksuse hinnangul ei ole referentsobjektide küsimine kaks korda suuremas mahus kui on hanke objekt ise, proportsionaalne hanke esemega. Samas ei ole toetuse saaja esitanud ühtegi objektiivset põhjendust, kuidas 300 m² referentsobjekt tõendab pakkuja kvaliteeditaset, aga 131,8 m² referentsobjekt ei tõenda. Ainult ruumi suurus ei näita pakkuja kvaliteeditaset, mis on hankijale oluline. Kui näiteks hankest huvitunud isikul oleks olnud referents kasutusvaldkonnas avalikud hooned 131,8 m² ja selleks avalikuks hooneks oleks olnud näiteks isolatsioonipalat, siis see hankest huvitunud isik poleks saanud hankes osaleda, kuigi tegelikult tõendanuks ta oma referentsobjektiga just seda kvaliteeditaset, mida hankija pakkujatelt eeldas. Seega, hankija küll laiendas tingimuses referentsobjektide kasutusvaldkonda avalikud hooned, aga teiselt poolt piiras selle põhjendamatult ära ruumi enam kui kahekordse suuruse nõudega võrreldes hanke objektiga. Toetuse saaja on toonud põhjenduseks: „Kuna riigihanke viitenumber 260990 näol oli tegemist avatud hankemenetlusega riigihankega, ei ole võimalik hankes osalevate isikute ring seejuures aga piiratud üksnes Eesti Vabariigi territooriumiga ehk hankija poolt kehtestatud hanketingimusele vastavaid ettevõtjaid, kes oleks soovil saanud hankes osaleda, on ilmselgelt oluliselt enam, arvestades seejuures, et 300 m2 pindala ehk ca 10*30 meetrit seinapikkustega ruum ei ole avalike ruumide puhul haruldaselt suur netopindala, pigem vastupidi, samas on tegu aga piisavalt suure ruumiga, millises ilmselgelt on vajalik lahendada ka tehnosüsteemidega seotud tegevusi, tagada suurema ruumi kasutava auditooriumi ohutus, ventilatsiooni toimivus jne. Väikese netopinnaga ehk 131,8 m² suuruse ruumi puhul on pigem tõenäoline, et pakkuja on varem kokku puutunud pigem ruumide viimistlusküsimustega, mida on hankijale näidanud ka hankija enda varasem riigihangete praktika.“ Sellest selgitusest tuleb selgelt välja, mis oli hankija jaoks tegelikult oluline, s.o, et pakkuja oleks teostanud tehnosüsteemidega seotud tegevusi, et tagada suurema ruumi kasutava auditooriumi ohutus, ventilatsiooni toimivus jne. Seega oleks saanud referentsobjekti nõudesse selle lisada, jättes ruumi suuruse hanke objektiga kasvõi võrdväärseks, s.o 131,8 m², mitte aga 300 m². See oleks pakkujate ringi laiendanud, mille tulemusel oleks võinud ka hanke tulemus olla teistsugune. Rakendusüksus leiab, et hanke tingimust oleks saanud täita ka leebema nõudega kui referentsobjekti nõue netopinnaga 300 m². Kehtestatud tingimused peavad olema seotud hanke esemega ja olema sellega proportsionaalsed, mida 300 m² netopinnaga referentsobjekti nõue aga ei ole, kui hanke objekt ise on netopinnaga 131,8 m². Rakendusüksus lisab, et kuigi ühendmäärus ei näe ette § 223 lg 1 punktis 4 nimetatud aluse esinemise korral 5-protsendilise finantskorrektsiooni määra vähendamise õigust, on rakendusüksus antud juhul kohaldatava finantskorrektsiooni määra osas kasutanud kaalutlusõigust. Rakendusüksus on senises praktikas lähtunud seisukohast, et viiest protsendist madalamat finantskorrektsiooni määra rakendatakse üksnes vähemoluliste ja formaalsete rikkumiste puhul, kus RHS §-s 3 sätestatud üldpõhimõtete rikkumine omab pigem teoreetilisi tagajärgi, mis eelduslikult ei saanud mõjutada hanke tulemusi. Viimast aga finantskorrektsiooni otsuse punktis 1 toodud põhjustel käesoleva rikkumise puhul eeldada ei saa. Antud juhul ei ole teada, milliseks oleks kujunenud hankes osalevate pakkujate ring ja hanke tulemused, kui hankija oleks kehtestanud sellise kvalifitseerimis- ja vastavustingimuse, millega eesmärk oleks saavutatud ka vähem koormava, kuid sama efektiivse tingimusega. Arvestades, et hankija õiguspärase käitumise korral võinuks hankelepingu osapooleks osutuda mõni teine isik, siis ei ole rakendusüksuse hinnangul tegemist väheolulise rikkumisega ning seega ei ole põhjendatud rakendada väiksemat kui 5-protsendilist finantskorrektsiooni määra. Kokkuvõttes leiab rakendusüksus, et toetuse saaja selgitused ei muuda hanke nr 260990 esineva RHS-i rikkumise asjaolusid ja ei anna alust finantskorrektsiooni tegemisest loobumiseks. 3. Otsuse resolutsioon Võttes arvesse eelkirjeldatud asjaolud ja põhjendused ning tuginedes käesolevas otsuses väljatoodud õiguslikele alustele, rakendusüksus otsustab: 1. lugeda projekti „Toimepidevuse tagamine ja isolatsioonipalatite loomine Rakvere Haiglas“ raames mitteabikõlblikuks kuluks tegevuses 3 „Olemasoleva palati ümberehitamine isolatsioonipalatiks või uue isolatsioonipalati loomine, sealhulgas hapnikravi võimekuse suurendamine statsionaarses või erakorralise meditsiini osakonnas vastavalt haigla vajadustele“ 15 491,42 eurot, millest toetus moodustab 15 491,42 eurot. 2. vähendada hankega nr 260990 seotud abikõlblikke kulusid 5% võrra; 3. vähendada projekti eelarvet tegevuses 3 „Olemasoleva palati ümberehitamine isolatsioonipalatiks või uue isolatsioonipalati loomine, sealhulgas hapnikravi võimekuse suurendamine statsionaarses või erakorralise meditsiini osakonnas vastavalt haigla vajadustele“ otsuse resolutsiooni punktis 1 märgitud summas“; 4. muuta 21.03.2022 taotluse rahuldamise otsuse nr 11.4-6/ 0291 punkte 2 ja 3 alljärgnevalt: 4.1. „2. Projekti abikõlblikud kogukulud on 469 998,58 eurot (nelisada kuuskümmend üheksa tuhat üheksasada üheksakümmend kaheksa eurot ja viiskümmend kaheksa senti)“; 4.2. „3. Toetuse määr on kuni 100% projekti abikõlblikest kuludest ja maksimaalne suurus 469 998,58 eurot (nelisada kuuskümmend üheksa tuhat üheksasada üheksakümmend kaheksa eurot ja viiskümmend kaheksa senti)“; 5. vähendada järgnevates KD-des otsuse punkti 1 alusel hankega nr 260990 hüvitamiseks esitatud kulusid 5% võrra, millele vastavalt väheneb ka projekti eelarve. Otsuse peale on õigus esitada meetme määruse § 25, STS-i ja HMS-i kohaselt vaie rakendusüksusele 30 päeva jooksul, arvates päevast, mil isik sai või oleks pidanud otsusest teada saama. (allkirjastatud digitaalselt) Tiina Sams osakonnajuhataja Koostaja: Kairi Puur 6632051 [email protected]