RTK vaideotsus Tallinna Haridusameti 24.11.2023 vaide rahuldamata jätmiseks

Tallinna Haridusamet [email protected] Estonia pst 5a 20.12.2023 nr 11.4-5/23/1531 10143, Harju maakond, Tallinn Registrikood: 75014289 VAIDEOTSUS Tuginedes perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse § 51 lõigetele 2 ja 3 ning haldusmenetluse seaduse § 85 punktile 4 Riigi Tugiteenuste Keskus otsustab: jätta Tallinna Haridusameti 24.11.2023 esitatud vaie rahuldamata ning Riigi Tugiteenuste Keskuse 31.10.2023 haldusotsus nr 11.4-5/23/1273 kehtetuks tunnistamata. Vaideotsuse peale võib esitada kaebuse halduskohtule halduskohtumenetluse seadustiku § 47 lõike 2 kohaselt 30 päeva jooksul vaideotsuse teatavaks tegemisest. 1. Vaide läbivaatamise alus ning vaide esitaja taotlus 1.1. Haridus- ja teadusministri 21.06.2016 määruse nr 44 „Hariduslike erivajadustega õpilastele suunatud põhikoolide võrgu korrastamine perioodil 2014-2020“ (edaspidi meetme määrus) ja perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse (edaspidi STS) § 51 lg 2 alusel vaatas Riigi Tugiteenuste Keskus (edaspidi RTK või vaide lahendaja) läbi Tallinna Haridusameti 20.10.2023 esitatud vaide. 1.2. Tallinna Haridusamet taotleb vaides RTK 31.10.2023 haldusotsuse nr 11.4-5/23/1273 osalist kehtetuks tunnistamist. 2. Asjaolud 2.1. RTK tegi meetme määrusega reguleeritud toetusmeetmes 31.10.2023 haldusotsuse nr 11.4- 5/23/1273 (edaspidi finantskorrektsiooni otsus), millega luges Tallinna Haridusameti projektis nr 2014-2020.1.04.20-0263 „Tallinna Tondi Põhikooli õppehoone ehitamine“ mitteabikõlblikuks kuluks 646 005,91 eurot. 2.2. Finantskorrektsiooni otsuse tegemise ajendiks oli asjaolu, et toetuse saaja Tallinna Haridusamet (edaspidi toetuse saaja, hankija või vaidlustaja) ei järginud riigihanke nr 201832 „Tallinna Tondi Põhikooli rekonstrueerimine“ läbiviimisel riigihangete seaduses (edaspidi RHS) sätestatud nõudeid. Hankija kehtestas riigihankes nr 201832 ebaproportsionaalse ja konkurentsi piirava kvalifitseerimise tingimuse, nõudes pakkuja rahaliste vahendite kohta  Eesti Vabariigis registreeritud krediidiasutuse või välisriigi krediidiasutuse Eesti Vabariigis registreeritud filiaali kinnituskirja. 2.3. Toetuse saaja esitas finantskorrektsiooni otsuse peale vaide, leides, et rikkumisele kohaldatav 10-protsendiline finantskorrektsiooni määr on ebaproportsionaalne ning selle kohaldamisel on rakendusüksus rikkunud kaalutlusõigust. Toetuse saaja ei vaidlusta otsuses kirjeldatud rikkumise fakti ega asjaolusid, kuid on seisukohal, et riigihanke normide rikkumine ei olnud raske ja rahaline mõju liidu eelarvele on minimaalne. 2.4. Vaidlustaja on argumentatsioonis tuginenud Tallinna Ringkonnakohtu 30.11.2021 otsusele nr 3-20-895, kus rõhutatakse rakendusüksuse kohustust välja selgitada, kui reaalne on Euroopa Liidu eelarvele kahjuliku tagajärje saabumise tõenäosus põhjusel, et piirava tingimuse tõttu võis mõni pakkuja jätta pakkumuse esitamata ja see võis mõjutada hankelepingu lõplikku maksumust. Seda rakendusüksus finantskorrektsiooni otsuses vaidlustaja hinnangul teinud ei ole. 2.5. Vaidlustaja leiab, et RTK poolt tuvastatud rikkumine ei mõjutanud EL-i eelarvet kahjulikult. Arvestades hanke eset (koolihoone ehitamine) ja selle maksumust (10 121 000 eurot), välismaiste ehitusettevõtjate üldist osalemist Eesti ehitushangetes ning rikkumise iseloomu, ei ole mõju liidu eelarvele kahjulik. 2.6. Esmalt viitab vaidlustaja statistikale, mille kohaselt aastatel 2015-2021 on klassikalise sektori hankijate rahvusvahelist piirmäära ületavates ehitustööde riigihangetes osutunud edukaks pakkujaks mõni muu EL liikmesriigist pärit pakkuja üksnes kahes riigihankes ning piiriüleste pakkujate huvi esineb pigem võrgustiku sektori riigihangete vastu. Teiseks peab arvesse võtma, et vaidluse all olev kriteerium ei välistanud otsesõnu piiriüleste pakkujate osalemist riigihankel, sest tingimus ei olnud suunatud pakkuja enda registreeritusele Eestis, vaid üksnes krediidiasutusele, kelle kinnituskirja hanketeate kohaselt aktsepteeriti. Seega diskrimineerimine oli kaudne mitte otsene, muutes piiriülese pakkuja osalemise teatud viisil ebamugavamaks aga mitte võimatuks. Kolmandaks tulnuks rakendusüksusel hinnata, kui ebatõenäoline on riigihankest huvitatud ettevõtja selline käitumine, kus ca 10 miljoni euro suurusest ehitustööst loobutakse üksnes seetõttu, et riigihankes on nõutud kohaliku krediidiandja kinnitust, ilma, et mõni ettevõtja oleks isegi teinud vastava pöördumise hankijale tingimuse muutmiseks. 2.7. Kokkuvõttes leiab vaidlustaja, et finantskorrektsiooni otsuses esinevad RTK järeldused rikkumise kahjulikust mõjust liidu eelarvele on väärad ning otsus tuleb vaides märgitud asjaoludel ja ulatuses kehtetuks tunnistada. Alternatiivselt leiab vaidlustaja, et kui RTK siiski järeldab, et kahjulik mõju liidu eelarvele ei ole välistatud, siis on proportsionaalne rakendada madalaimat 5-protsendilist finantskorrektsiooni määra. Vaidlustaja hinnangul ei ole rakendusüksus 10-protsendilise määra kohaldamisel korrektselt teostanud kaalutlus-õigust. 3. RTK seisukohad 3.1. Haldusmenetluse seaduse (HMS) § 83 lõikele 1 tuginedes kontrollitakse vaiet läbi vaadates haldusakti andmise õiguspärasust ja otstarbekust. HMS § 54 kohaselt on haldusakt õiguspärane, kui ta on antud pädeva haldusorgani poolt andmise hetkel kehtiva õiguse alusel ja sellega kooskõlas, proportsionaalne, kaalutlusvigadeta ning vastab vorminõuetele. RTK kontrollib finantskorrektsiooni otsuse õiguspärasust ja otstarbekust lähtudes toetuse saaja poolt vaides esitatud argumentidest ja vastuväidetest. 3.2. Vaide lahendaja on seisukohal, et finantskorrektsiooni otsuses käsitletud rikkumine ja sellele kohaldatav finantskorrektsioon on õiguspärane. Vaidlusalune rikkumine sai kaasa tuua  finantsmõju ning sellega nõustuvad Tallinna Halduskohus 27.01.2023 otsuses nr 3-22-479 ning Riigikohtu Põhiseaduslikkuse Järelevalve Kolleegium 28.06.2023 otsuses nr 5-23-2. 3.3. Sama hanketingimuse osas varasemalt tehtud RTK finantskorrektsiooni otsus ja vaideotsus tunnistati eelviidatud kohtuotsuste alusel kehtetuks põhjusel, et rakendusüksus oli finantskorrektsiooni tegemisel kohaldanud ebaõiget ühendmääruse redaktsiooni. Samas nõustub Riigikohus oma 28.06.2023 otsuses nr 5-23-2 põhiseaduslikkuse järelevalve algatanud halduskohtu hinnanguga, et vaidlusaluse ebaseadusliku kvalifitseerimistingimuse kehtestamine riigihankes nr 201832 on selline rikkumine, mille puhul tuleb eeldada kahju tekkimist Euroopa Liidu eelarvele. Kuivõrd finantskorrektsiooni eesmärgiks on hüvitada kahju, mis on rikkumise toimepanemisega eelduslikult liidu eelarvele tekkinud, ei pea rakendusüksus finantskorrektsiooni otsust tehes tõendama, et piiriülene huvi ja seega võimalik kahju liidu eelarvele oli reaalne. 3.4. Riigikohtu seisukoha aluseks on Tallinna Halduskohtu 27.01.2023 otsus nr 3-22-479, milles halduskohus käsitleb rikkumist ja sellega kaasnevat finantsmõju konkreetsemalt. Halduskohus leiab, et toetuse saaja rikkus riigihanke nr 201832 korraldamisel Euroopa Liidu õigust sellega, et kehtestas hanketeates pakkujatele kohustuse, mis ei ole kooskõlas RHS § 3 punktis 2 sätestatud isikute võrdse kohtlemise põhimõttega. Halduskohus nõustub RTK-ga, et vaidlusalune tingimus ei taga nende pakkujate, kes omavad mujal kui Eesti Vabariigis registreeritud krediidiasutuse või mujal kui Eesti Vabariigis registreeritud välisriigi krediidiasutuse filiaali kinnituskirja, võrdset kohtlemist nende pakkujatega, kes omavad Eesti krediidiasutuse või Eestis registreeritud välisriigi krediidiasutuse filiaali kinnituskirja. 3.5. Halduskohus on lükanud ümber vaidlustaja argumendi, justkui poleks välispakkujatel vaja teha võrreldes siseriiklike pakkujatega täiendavaid pingutusi kvalifitseerimistingimuse täitmiseks. Halduskohus selgitab: „Kaebaja poolt läbi viidud riigihanke puhul oli tegemist rahvusvahelise riigihankega, mille puhul tuleb hankijal iseäranis hoolikalt jälgida, et kõik pakkujatele pakkumuse esitamiseks ettenähtud tingimused oleksid sõnastatud selliselt, et välispakkujad saaksid hankesse pakkumusi esitada hankija asukohariigi ettevõtjatega võrdsetel alustel ilma ebamõistlikke pingutusi tegemata. Kuigi välisriigi pakkujatel on lõppastmes võimalik nõutav kinnituskiri saada, peavad nad selleks nägema rohkem vaeva kui need pakkujad, kes on juba mõne Eesti krediidiasutuse kliendid. Seega ülalviidatud tingimust tuleb käsitada tingimusena, mis võib omada konkurentsi piiravat mõju ning sellise tingimuste kehtestamist kaebaja poolt tuleb lugeda liidu õiguse rikkumiseks.“ RTK nõustub halduskohtu käsitlusega, mida toetab ka varasem kohtupraktika (Tallinna Ringkonnakohtu 21.06.2022 otsus nr 3-19-1239). 3.6. Vaidlustaja on seisukohal, et eluliselt ei ole usutav, et ca 10 miljoni euro suuruse maksumusega ehitustööde hankes loobub potentsiaalne välispakkuja pakkumuse esitamisest kohaliku krediidiandja kinnitust nõudva kvalifitseerimistingimuse tõttu. RTK hinnangul on tegemist vaidlustaja subjektiivse arvamusega, mida faktiliselt kontrollida ei ole võimalik ning mis tuleb seetõttu jätta tähelepanuta. RTK ei pea tuvastama, kas mõni välisriigi pakkuja oli huvitatud vaidlusalusel hankel osalemisest või kas ta jättis hankel osalemata selle konkreetse õigusvastase hanketingimuse tõttu. Finantskorrektsiooni tegemiseks piisab sellest, et toetuse saaja on rikkunud seaduse nõudeid ja see sai kaasa tuua potentsiaalsete pakkujate õiguste rikkumise ja ebavõrdse kohtlemise. Praegusel juhul ei saa ilmselgelt välistada, et kui apellant oleks kehtestanud õiguspärased hanketingimused, võinuks mõni välispakkuja oma pakkumuse esitada ja hanketulemus võinuks osutuda teistsuguseks. 3.7. Vaidlustaja ei ole tõendanud ega usutavalt põhistanud, et selline võimalus oleks ilmselgelt välistatud. Ainuüksi asjaolu, et toetuse saaja kehtestatud hanketingimusi ei vaidlustatud või nende kohta selgitusi ei küsitud, sellist välistust ei õigusta. Vaidlustuse esitamine ja selgituste küsimine on iga isiku õigus, mitte kohustus, ning selle esitamine või esitamata jätmine ei  mõjuta läbiviidud hankemenetluse õiguspärasust. Potentsiaalsed pakkujad kas ei teadnud oma õiguste rikkumisest või ei soovinud oma aega ja raha vaidluste peale kulutada. See aga ei tähenda, et rikkumist ei ole aset leidnud. Sama seisukohta jaatab ka Tallinna Halduskohus 08.07.2022 otsuses nr 3-19-1219. 3.8. Põhjusel, et piirav kvalifitseerimistingimus esines hanketeates, ei nõua selle tingimusega tutvumine hankest huvitatud isikutelt hankedokumentide alla laadimist. Tingimuse heidutav mõju võis potentsiaalsele pakkujale avalduda ainuükski hanketeatega tutvumisel. Hanketeade on esmane ja riigihangete registrist kõigile kättesaadav dokument läbiviidava riigihanke kohta, mille alusel peab olema pakkujal võimalik tuvastada, kas tema pädevus ja vahendid on piisavad riigihankel osalemiseks. Riigikohus täpsustab 22.02.2012 otsuses nr 3-3-1-2-12, et läbi hanketeate täpse ja informatiivse sõnastuse aidatakse tagada hankemenetluse läbipaistvus ja pakkujate võrdne kohtlemine, kuna pakkujatele on juba ilma hankedokumente tutvumata teada, mida hankija nõuab nii pakkujat puudutava kvalifikatsiooni kui ka hankelepingu eseme osas. Samuti võimaldab see ette näha, millised on õiguslikud tagajärjed, kui pakkuja või hankelepingu ese ei vasta tingimustele. 3.9. Välisriigist pärit pakkujate huvi puudumist konkreetse hanke vastu ei tõenda ka see, et varasemalt pole sarnastes ehitushangetes välisriigi pakkujad väidetavalt edukaks osutunud. Esmalt eeldaks selle väite kontrollimine kõikide sarnaste ehitushangete hanketingimustega tutvumist: olenevalt varasemates ehitushangetes sisaldunud tingimustest võis välispakkujate vähene huvi meie turul osalemiseks olla tingitud hangetes levinud piiravatest tingimustest. Teisalt ei saa varasem huvipuudus jällegi välistada võimalust, et konkreetse hanke nr 201832 vastu võinuks välispakkujatel huvi esineda. 3.10. Halduskohus täiendab: „Rahvusvahelist piirmäära ületava riigihanke puhul ei ole toetuse saajal alust eeldada, et ükski välispakkuja (sh naaberriikidest) ei tunne selle vastu huvi (sõltumata sellest, millist liiki tööd on hankelepingu esemeks). Eeldus on vastupidine. Samas, isegi kui teatud juhtudel võib pidada tõenäoliseks, et soodsaima pakkumuse teeb Eesti ettevõtja, ei õigusta see välispakkujaid piirava kvalifitseerimistingimuse seadmist hanketeates ning seeläbi RHS-i nõuete ja EL-i vastavate eeskirjade rikkumist. Nii on ka Tallinna Halduskohus 23.07.2019 otsuses nr 3-19-754 märkinud, et kokkuvõttes soodsama pakkumuse saamisega ei saa iseenesest õigustada riigihankemenetluse nõuete rikkumist. Riigihangete läbiviimise nõuete rikkumine kahjustab juba iseenesest konkurentsi ja liidu siseturu toimimise aluspõhimõtteid, mis on väärtused omaette ja mille kahjustamist ei väära see, et kokkuvõttes võidi üksikjuhtumil saavutada eelarvevahendite seisukohast soodsam tulemus.“ 3.11. Vaidlustaja tugineb oma argumentides Tallinna Ringkonnakohtu 30.11.2021 otsusele nr 3- 20-895, mis eitab kahju tekkimist põhjusel, et rikkumise tulemusena võinuks potentsiaalsete pakkujate ring ja hanke tulemused kujuneda teistsuguseks. RTK nõustub halduskohtuga, et sellise võimaluse välistamine on vastuolus finantskorrektsiooni otsuses viidatud Euroopa Kohtu seisukohtade1 ja ülejäänud kohtupraktikaga. 3.12. RTK tõlgendust Euroopa Kohtu käsitlusest on Tallinna Ringkonnakohus tänaseks jaatanud oma värskemas 21.06.2022 otsuses nr 3-19-1239 ja 07.10.2022 otsuses nr 3-20-2402 ning asunud taas seisukohale, et rakendusüksusel ei ole ühendmääruses kirjeldatud rikkumise eelduse täidetuse korral kaalutlusõigust, kas teha finantskorrektsioon. Muu hulgas ütleb ringkonnakohus järgmist: „Vastustaja on vaidlustatud haldusaktides siiski välja toonud, milles seisnes kahjulik mõju liidu eelarvele: vaidlusalune kvalifitseerimistingimus piiras konkurentsi ja mõni teise liikmesriigi pakkuja võis jätta selle tingimuse tõttu pakkumuse esitamata. Selle tulemusel võis hankelepingu esemeks olev teenus kujuneda kokkuvõttes kallimaks kui vaidlusaluse piirava tingimuseta.“ Sama põhjenduse olemasolu ja asjakohasust jaatas 1 Euroopa Kohtu otsused nr C-743/18 (p 67) ja C-406/14 (p 44).  halduskohus ka vaidlusaluses kohtuasjas, tuues sealjuures ammendavalt välja asjaolude erinevuse vaidlustaja viidatud ringkonnakohtu kaasusega võrreldes. Kokkuvõtvalt järeldab halduskohus, et ulatuslik kohtupraktika viitab seisukohale, et praegusel juhul esinenud riigihanke eeskirjade rikkumise korral tuleb eeldada kahju tekkimist ning välisriigi pakkujate tegeliku huvi väljaselgitamine ei ole vajalik ega ka võimalik. 3.13. Rakendusüksus on toetuse saaja rikkumise olulist ja raskust hinnates pidanud proportsionaalseks kohaldada 10-protsendilist finantskorrektsiooni määra. Tegemist on haldusorgani kaalutlusotsusega, mille teostamisse saab kohus sekkuda vaid piiratud ulatuses (HKMS § 158 lg 3). Rakendusüksus on põhjendanud, milliste asjaoludega on arvestatud finantskorrektsiooni määra kohaldamisel ja mis põhjustel ei ole vaidlustaja suhtes õigustatud kohaldada 10 protsendist veelgi madalamat viieprotsendilist määra. Finantskorrektsiooni otsuses väljatoodud põhjendused ja kaalutlused on piisavad ja asjakohased ning vaide lahendaja ei hakka neid siinkohal täies mahus üle kordama. Peaasjalikult leidis rakendusüksus, et 10 protsendist madalamat määra ei ole põhjendatud kohaldada, sest tegemist on hanke tulemusi potentsiaalselt mõjutanud rikkumisega. Konkreetsel juhul ei ole teada, milliseks oleks kujunenud hankes osalevate pakkujate ring ja hanke tulemused, kui hankija poleks hankes osalemiseks kehtestanud vaidlusalust kvalifitseerimise tingimust või oleks selle sõnastanud potentsiaalsetele välisriigist pärit pakkujatele piiravat mõju avaldamata. 3.14. Finantskorrektsiooni otsuses ja varasemas kohtumenetluses toodud kaalutlusargumente tuleb vaadelda kogumis ja tervikuna, võttes muu hulgas arvesse finantskorrektsiooni otsuse punktis 1.3 toodud rikkumise käsitluses sisalduvaid asjaolusid ja õiguslikke põhjendusi. Rakendusüksus ei ole 10-protsendilise korrektsioonimäärani jõudnud vaid üheleainsale kaalutlusargumendile tuginedes. Euroopa Komisjoni 14.03.2019 otsusele nr C(2019) 3452 viitamine on üks osa kaalutlusõiguse teostamisest, mitte eraldiseisvaks õiguslikuks aluseks. Samuti on ühena paljudest kaalutlusargumentidest varasemas kohtumenetluses viidatud riigihankes nr 180905 „Tallinna Pääsküla Kooli rekonstrueerimine“ tuvastatud sarnasele rikkumisele ja kohaldavale korrektsioonimäärale ning Rahandusministeeriumi projektiauditi lõpparuandele. 3.15. Oluline on lisada, et Riigikohus ei välistanud 28.06.2023 kohtuotsuses nr 5-23-2, et korrektse ühendmääruse redaktsiooni alusel tehtud kaalumise tulemuseks võib vaidlusaluses kaasuses olla sama, 10-protsendilise finantskorrektsioonini jõudmine. 3.16. Lähtudes eeltoodust ja tuginedes HMS § 85 punktile 4 jätab RTK Tallinna Haridusameti vaide rahuldamata. (allkirjastatud digitaalselt) Urmo Merila peadirektori asetäitja Koostaja: Kari Treial [email protected]