Tartu linna seisukoht ja kommentaarid Rahandusministeeriumi auditi nr JKS-15/2018 lõpparuandes avaldatu suhtes

TARTU LINNAVALITSUS Tehnilise Järelevalve Amet Teie 26.11.2018 nr 6-12/18/0070/1920 Sõle 23a Meie 08.01.2019 nr 4-6/18237 10614 TALLINN Tartu linna seisukoht ja kommentaarid Rahandusministeeriumi auditi nr JKS-15/2018 lõpparuandes avaldatu suhtes I. Asjaolud 1.1. Rahandusministeeriumi (edaspidi RM) finantskontrolli osakonna I auditi talitus viis läbi auditi teiste hulgas ka Tartu Linnavalitsuse (edaspidi LV) poolt korraldatud riigihangete (viitenumbritega 170838 ja 171809, edaspidi ka RH nr 170838 ja RH nr 171809) suhtes (edaspidi audit). Auditi lõpparuanne valmis 16.11.2018. a. 1.2. Lõpparuandesse on lisatud RM kommentaarid, soovitused Tehnilise Järelevalve Ametile kui rakendusüksusele (edaspidi ka RÜ või TJA) ja soovituste rakendamise tähtajad. RM märgib, et aruandes toodud soovituste rakendamist hindab RÜ ning lõpliku hinnangu soovituste elluviimisele annab RM. 1.3. RÜle anti RM poolt korraldus selgitada välja toetuse tagasinõudmise protsessi algatamise vajadus. RÜ edastas auditi LVle 26.11.2018. a. RÜ soovib LV seisukohta ning kommentaare auditi aruandes toodud olulisele tähelepanekutele, mis on järgmised: 1.3.1. RH nr 170838 hankedokumentides on viidatud erinevatele standarditele, sh rahvuslikele standarditele (EVS, DIN, SFS, ANSI), mida ei ole täiendatud märkega „või sellega samaväärne“; 1.3.2. RH nr 170838 hankedokumentide Lisa II Töövõtulepingu eritingimuste p-s 6 on töövõtja esindajalt-projektijuhilt nõutud FIDIC ehituslepingute tingimuste tundmist; 1.3.3. RH nr 171809 hankedokumendi Lisa I Kokkuleppe eritingimuste (koos lisadega A, B ja C) p-s 5 on konsultandi esindajalt-projektijuhilt nõutud FIDIC ehituslepingu tingimuste tundmist. 1.4. Alljärgnevalt esitab LV oma seisukohad. II. Üldine seisukoht auditi kohta 2.1. LV leiab üldistatult, et RMi audit ei sisalda ühtegi sisulist põhjendust. Hinnanguid väidetavatele rikkumistele on antud paljasõnaliselt, hüpoteetiliselt, valikuliselt ning osaliselt ka kontekstiväliselt. Sisulise analüüsi puudumise tõttu ei tohiks TJA RMi auditit oma seisukohtade kujundamisel automaatselt aluseks võtta. LV on veendunud, et etteheidete tegemine RHSi väidetavate rikkumiste osas on alusetu. RM ei ole auditi lõpparuandes arvestanud auditeeritud hangete korraldamise ajal kehtinud RHSiga ning toonaste juhendmaterjalidega (riigihangete juhis, KKK jne), soovituste ja praktikaga. Vaatamata ülaltoodule peab LV vajalikuks esitada RM auditi osas omapoolsed täpsemad seisukohad ja kommentaarid ning palub TJAl ning RMil neid edasises menetluses arvestada. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ Raekoda III. Seisukoht RMi auditis esitatudtel väitele, 736 1111, faks et736„RH 1106 nr 170838 hankedokumentides www.tartu.ee on 50089 TARTU reg kood 75006546 [email protected] III. Seisukoht RMi auditis esitatud väitele, et „RH nr 170838 hankedokumentides on viidatud erinevatele standarditele, sh rahvuslikele standarditele (EVS, DIN, SFS, ANSI), mida ei ole täiendatud märkega „või sellega samaväärne“. 3.1. Esmalt soovib LV selgitada, et LV ei ole esitanud hankedokumendis (edaspidi ka HD) viiteid standarditele DIN, SFS, ANSI. Seega on etteheide selles osas ebatäpne. 3.2. LV esitas HD Lisa 1 Tellija tingimustes pakkujatele eelnevaks informatsiooniks, et töö nõuetekohaseks teostamiseks ning hilisemaks tõrgeteta vastuvõtmiseks tuleb projektide koostamisel ja ehitustööde teostamisel juhinduda Eesti Vabariigis kehtivatest seadustest, standarditest, normdokumentidest ja juhenditest, mis on kättesaadavad Elektroonilise Riigi Teataja kataloogist www.riigiteataja.ee, Standardikeskuse veebilehel www.evs.ee, Eesti Asfaldiliidu veebilehel www.asfaldiliit.ee ning Maanteeameti veebilehel www.mnt.ee. Ehitusel kasutatavad materjalid ja nende omadused, seguretseptid, valmistamine ja paigaldamine peavad vastama projekteerimise ajal kehtivatele seadustele, standarditele, määrustele ja juhistele. Lause grammatilisest sõnastusest ei saa kuidagi tuletada, et seadusi ja standardeid käsitletakse tehnilise kirjelduse osana, mis on esitatud pakkumuste vastavuse nõudena. Järgnes loetelu seadustest, määrustest, juhistest, standarditest ning muudest asjakohastest dokumentidest. 3.3. RH nr 170838 HD punktis 9 on esitatud alapunkt 9.11 järgmises sõnastuses: "Pakkumuse tegemisel arvestada, et Hankija poolt tehnilises kirjelduses viidatud materjalide, detailide, toodete jne puhul võib kasutada samaväärseid materjale, detaile, tooteid jne". Järelikult laieneb hankija poolt esitatud märge "võib kasutada samaväärseid", mis oma sisult tähendab "või sellega samaväärsed", kõigele, mis tehnilises kirjelduses esitatud. Juhime tähelepanu asjaolule, et HD punkti 9.11 loetelu on esitatud lahtisena ning seetõttu on see kohaldatav kõigil sobilikel ja vajalikel juhtudel, mitte üksnes materjalide, detailide ja toodete osas. Lõpliku kinnise loetelu esitamisele eelistati lahtist loetelu just põhjusel, et kõik juhud oleks kaetud. 3.4. LV soovis hankega leida töövõtja, kes projekteeriks ja ehitaks tee. Tegu on projekteerimise ja ehitushankega, st väljavalitud töövõtja lepinguline kohutus oli koostada projekt ja teostada selle järgi ehitustöö. LV ei andnud hankes ette konkreetset lahendust ega materjale, vaid edukaks osutunud pakkuja pidi koostama sobiliku lahenduse. LV andis HDs ette üldinformatsiooni järgmisel kujul: "Töövõtja ülesandeks on koostada tee-ehitusprojekt ja ehitada Tartu idapoolse ringtee lõik Lammi tänava ringliiklussõlmest Tartu-Räpina-Värska maanteel oleva ringliiklussõlmeni (edaspidi Idaringtee 3. ehitusala) vastavalt OÜ Toner-Projekt poolt koostatud eskiislahendusele (töö nr 04/2015) ja käesolevate Tellija tingimuste alusel.". Seega tuleb asuda seisukohale, et LV esitas hankelepingu eseme tehnilise kirjelduse hankelepingu eseme kasutusomaduste ning funktsionaalsete nõuete kirjelduse kaudu (vana RHS § 33 lg 3 alusel). Sellisel juhul ei tulene seadusest kohustust lisada märge "või sellega samaväärne". 3.5. RM on audiitori täiendavates kommentaarides öelnud, et õigusaktidega kohustuslikuks tehtud ning Euroopa ja rahvusvahelised standardid on tähelepanekust välja jäetud, kuigi hankijad on hankedokumentides viidanud ka neile. Nimetatu on üldine ega võimalda aru saada, milliste standardite osas tegelik etteheide on esitatud. Selgitame, et RH nr 170838 puhul oli tegemist projekteerimise ja ehitushankega. Ehituse korral tuleb juhinduda ehitusseadustikust, mille § 7 kohaselt tuleb ehitis projekteerida ja ehitada ning korras hoida hea tava kohaselt. Head tava tuleb järgida ka muus ehitusseadustikuga reguleeritud tegevuses. Standardid ja juhendid on täitmiseks kohustuslikud, kuivõrd need on Riigikohtu praktika kohaselt käsitletavad hea ehitustava osana. HD Lisa 1 Tellija tingimustes esitas LV ülevaate hanke väljakuulutamise ajal endale teadaolevatest standarditest. Võimalik oli, et kõiki neid ei pidanudki täitma (nt kui töö projekteeritakse ilma foorideta, ei pea juhinduma fooride standardist; kui ehitusel ei kasutata pindamise tehnoloogiat, ei pea juhinduma vastavast standardist jne). 3.6. Näitlikustame olukorda ehitusseadustiku § 99 lõike 4 alusel kehtestatud Majandus- ja 2 (6) 3.6. Näitlikustame olukorda ehitusseadustiku § 99 lõike 4 alusel kehtestatud Majandus- ja taristuministri määrusega nr 106 „Tee projekteerimise normid”. Määruse lisas "Maanteede projekteerimisnõuded" esitatakse nõuded vastavuses EVS standarditega: "Asfaltsegust katendikihid peavad olema vastupidavad. Eeldatakse, et asfaltsegud vastavad nõuetele, kui need vastavad standardile EVS 901-3." või "Liikluskorraldusvahendid. Liiklusmärkide, fooride ja kattemärgistuse ülesanne on anda liiklejatele ühetaolist teavet, korraldada liiklust ja luua tingimused ohutuks liikluseks. Eeldatakse, et liiklusmärgid, foorid ja kattemärgistus ja nende paigaldus vastavad nõuetele, kui need vastavad standarditele EVS-EN 12899-1, EVS 613, EVS 614 ja EVS 615.". Ehitusseadustiku § 96 lõike 3 alusel kehtestati Majandus- ja taristuministri määrus "Tee ehitamise kvaliteedi nõuded". Enamus nõudeid on esitatud EVSide kaudu: nt § 16 lg 6: Nõuded asfaltbetoonsegudes kasutatavale täitematerjalile on kirjeldatud standardis EVS 901-1 ja standardis EVS 901-3. 3.7. Tingimus juhinduda projekteerimisel Eesti Standardist EVS843 „Linnatänavad" on esitatud Tartu linna üldplaneeringus (pt 7) järgmises sõnastuses: "Tartu linnas planeeringute ja projektide koostamisel on linnal õigus nõuda lähtumist Eesti Standardist EVS843 „Linnatänavad”. Seega on ka nimetatud standard järgimiseks kohustuslik. 3.8. Kokkuvõtvalt rõhutab LV, et ei seadnud standardite loetelu pakkumuse vastavuse nõudena. Standardite samaväärsuse küsimust ei käsitletud pakkumuste vastavuse kontrollimisel. Tehniline kirjeldus on aga pakkumuse vastavuse rubriiki kuuluv. Kuna LV ei esitanud standardite loetelu vastavuse nõudena, oli tegemist lepingu täitmise küsimusega. Edukaks osutunud pakkujal oli võimalus projekteerimisel valida mitmete erinevate lahenduste vahel ning seetõttu ei kuulunud mitmed viidatud standardid üldse kohaldamisele. IV. Seisukoht RMi auditis esitatud väitele, et „RH nr 170838 HD Lisa II Töövõtulepingu eritingimuste p-s 6 on töövõtja esindajalt-projektijuhilt nõutud FIDIC ehituslepingute tingimuste tundmist.“ 4.1. LV hinnangul ei ole FIDICu lepingutingimuste tundmise nõude esitamine ettevõtja varasema kogemuse seadmisel midagi keelatud ega enneolematut. Otsides riigihangete registrist märksõna "FIDIC" järgi hankeid, saame tulemuseks 230 hanget, kus ainuüksi pealkirjas sisaldub sõna "FIDIC" (nt hanked nr 140742, 167707, 175565, ...). 4.2. Riigihanke korraldamise ajal juhindus hankija siis kehtinud RHSist, mis lubas seada nõudeid ettevõtja varasemale kogemusele. Uus RHS ei oma tagasiulatuvat mõju. Isegi juhul, kui praegu, alates 01.09.2017. a kehtiva RHSi sõnastus ei luba seada nõudeid varasemale kogemusele, ei ole LV eksinud RHSi vastu, kuna LV ei seadnud FIDICu tundmise kogemust kvalifitseerimisnõudena. 4.3. LV seadis nõude lepingu tingimusena järgmiselt: "Töövõtja peab tööde teostamiseks moodustama vastutavate spetsialistide meeskonna. Töövõtja esitab Lepingu sõlmimisest 7 tööpäeva jooksul vastutavate isikute CVd koos haridust ja/või kutsekvalifikatsiooni tõendavate dokumentidega arvestades vastutavatele isikutele ja nende kvalifikatsioonile esitatavaid nõudeid. Vastutavate isikute CVd allkirjastavad vastutavad isikud: a. Töövõtja esindaja - Projektijuht 1. vähemalt rakenduslik kõrgharidus teedeehituse erialal; 2. vähemalt 7-aastane töökogemus teedeehituse või –remondi valdkonnas, sh 5 aastat projektijuhina; 3. osalenud viimase viie aasta jooksul (05/2011- 04/2016) projektijuhina või objektijuhina vähemalt kahes tee-ehituse või –remondilepingu projektis maksumusega vähemalt 2 000 000 eurot käibemaksuta; 4. FIDIC ehituslepingute tingimuste tundmine. Hankija aktsepteerib nõudele vastavusena FIDIC 3 (6) 4. FIDIC ehituslepingute tingimuste tundmine. Hankija aktsepteerib nõudele vastavusena FIDIC lepingutingimuste alusel elluviidud projekti juhtimise kogemusega projektijuhti või FIDIC koolituse läbinud tee ehituse objektijuhti; 5. eesti keele oskus.". 4.4. Kuna tingimus seati lepingu tingimusena, sai osaleda hankel ka pakkuja, kel puudus varasem FIDICu tundmise kogemus. FIDICu kogemusega isik pidi pakkujal olema alles 3 nädala pärast pakkumuse edukaks tunnistamist. Pakkumuse edukaks tunnistamisele järgneb 14 päevane lepingu sõlmimise ooteaeg. Lepingu sõlmimiseks oli veel ette nähtud täiendavalt 7 päeva. Seega pidi töövõtja FIDICu tingimusi tundma alles 21 päeva pärast pakkumuse edukaks tunnistamist. See andis edukale pakkujale võimaluse kasvõi ise mõnel FIDICu koolitusel käia või vastav isik meeskonda leida. Seega on täiesti kohatu rääkida pakkujate ebavõrdsest kohtlemisest või konkurentsi piiramisest hankemenetluse ajal. 4.5. Märgime täiendavalt, et ajal, kui auditeeritud hanked korraldati, lausa nõuti rakendusüksuste poolt (nt KIK) hankijatele välja antud juhistes FIDICu kasutamist projekteerimisel ja ehitusel. KIK esitas hankijatele struktuuritoetusest kaasrahastatavate keskkonnaprojektide ehitus- ja projeteerimis-ehitushangete läbiviimise raamtingimused, kus nõuti FIDICu lepingutingimuste kasutamist. 4.6. Ka RM on varasemalt alati (vähemalt auditeeritud hangete korraldamise ajal) aktsepteerinud FIDICu lepingutingimustega riigihangete korraldamist. Rahandusministeerium on isegi tellinud Advokaadibüroolt Eversheds Ots & Co õigusliku analüüsi „FIDIC lepingutingimuste kooskõla riigihangete seaduse lepingu muutmise regulatsiooniga“. Analüüs valmis 14.08.2016. a. 4.7. Esimene ringkiri RMi selgitustega, et FIDUCu varasema tundmise kogemuse nõue on piirav, saadeti hankijatele välja alles 26.01.2018. a (Rahandusministeeriumi Finantskontrolli osakonna juhataja Kaur Siruli e-kiri suurematele hankijatele, pealkirjaga "Piiravad tingimused hangetes ja finantskorrektsioonid"). Kirjas öeldakse, et varasema FIDICu lepingu kogemuse omamine nõue kvalifitseerimistingimustes loetakse nüüdsest piiravaks. Ringkirja saamisest alates ei ole LV FIDICu lepingutüübi tundmise varasemat kogemust enam nõudnud. Ringkirjas on esitatud lause: "Argument on, et ei saa välistada, et mõni pakkuja piiravat tingimust nähes loobus juba eos hankel osalemisest (deterrent effect).". 4.8. LV leiab, et isegi juhul, kui hankijad peavad edaspidi juhinduma ringkirjas esitatud seisukohtadest, ei kohaldu seisukohad auditeeritud hanke nr 170838 puhul, kuna hankes ei olnud FIDICu kogemuse nõue esitatud kvalifitseerimistingimusena, vaid lepingu tingimusena ning hange korraldati enne ringkirja väljastamist RMi poolt. 4.9. LV ei nõustu audiitori täiendava kommentaariga (lk 17), et FIDICu lepingutingimustega samaväärsed lepingutingimused on nt AFNOR (Prantsusmaa), JCT (Ühendkuningriik), VOB (Saksamaa), ORNOM B2110 (Austria), sest need näitavad sama taseme kutsealast pädevust. Audiitori poolt samaväärsetena viidatud lepingutingimused on ühe riigi lepingutingimused. FIDICu puhul on tegemist rahvusvaheliselt tunnustatud näidiskokkuleppe tingimustega, mille väljaandja on Federation Internationale des Ingenieurs-Conceils (FIDIC), seega on need oluliselt laiemalt tunnustanud. V. Seisukoht RMi auditis esitatud väitele, et „RH nr 171809 HD Lisa I Kokkuleppe eritingimuste (koos lisadega A, B ja C) p-s 5 on konsultandi esindajalt – projektijuhilt nõutud FIDIC ehituslepingu tingimuste tundmist.“ 5.1. LV jääb üldjoontes samade seisukohtade juurde, mis on esitatud peatükis IV. Täiendavalt 4 (6) 5.1. LV jääb üldjoontes samade seisukohtade juurde, mis on esitatud peatükis IV. Täiendavalt soovib LV lisada, et tegemist on teenuste hankelepinguga. Eriti teenuste hanke puhul oli auditeeritud hangete korraldamise perioodil üsna laialdane praktika, et juba kvalifitseerimise faasis nõutakse pakkujalt FIDICu kogemust (nt hanked 140742, 167707, 175565, 176367, 194089). Uue RHSi alusel on teenuste hankelepingu puhul lubatud seada nõudeid meeskonna liikmete isiklikule kogemusele pakkumuse vastavuse nõuetena. See "luba" on lausa riigihangete KKKs esitatud: 13.04.2018. a küsimus 3, kvalifikatsiooni peatükis: "Kui hankija soovib hankelepingut täitma asuvale meeskonnale esitada miinimumnõuded, sh nõuded meeskonna liikmete isiklikule kogemusele, siis on need pakkumusele esitatavad nõuded. Sama on kinnitatud üle ka Euroopa kohtu kohtuasjas c-601/13 p 33. Oskuste ja kogemuste tase võib kujutada endast pakkumuse olemuslikku tunnust ja olla seotud hankelepingu objektiga." 5.2. Auditeeritud hankes esitati FIDICu tundmise nõue lepingutingimusena, mitte kvalifitseerimistingimusena. Seetõttu isegi juhul, kui uuele RHSile anda tagasiulatuv jõud, ei ole LV RHSi nõudeid rikkunud. 5.3. Lisaks esitame väljavõtte auditeeritud hanke alusdokumentidest (st riigihanke Tartu idapoolse ringtee 3. ehitusala projekteerimise ja ehitamise Konsultandi/Inseneri teenus (viitenumber 171809) kokkuleppe eritingimuste p 5.1): "Konsultant peab Teenuse osutamiseks moodustama meeskonna (Konsultandi personali). Konsultandi personal koosneb nõutud vastutavatest isikutest ning teistest eriala spetsialistidest, kes tagavad tema kompetentsuse Teenuse osutamisel (muuhulgas näiteks vee-, kanalisatsiooni-, side- gaasi- ja elektritööde omanikujärelevalve teostamisel ning keskkonnaalaste küsimuste lahendamisel). Konsultandi personali nõutavad vastutavad isikud (punktid 5.1.1 kuni 5.1.6) ja nende kvalifitseerimiseks vajalikud tingimused on järgmised: 5.1.1.4. FIDICu ehituslepingu tingimuste tundmine (tõendada kas järelevalve projektijuhina järelevalve teostamisega FIDICu ehituslepingu üle või FIDICu lepingutingimuste alusel elluviidud projekti juhtimise kogemusega ehitustöövõtja projektijuhina).". VI. Auditeeritud riigihangetel ei esinenud konkurentsipiiranguid 6.1. RHl nr 170838 kvalifitseeriti neli pakkujat. RHl nr 171809 kvalifitseerus kuus pakkujat. Seega oli mõlema hanke korral märkimisväärne konkurents tagatud. RHl nr 171809 oli üheks kvalifitseeritud pakkujaks ka piiriülene ettevõte (Graniittirakennus OY). 6.2. Peame vajalikuks lisada, et hankemenetluste ajal ei esitatud ühtki küsimust ega pretensiooni seoses võimaliku konkurentsipiirangu või "siseriikliku pakkuja eelistamisega". Isegi mitte sellistel põhjustel, et piiriülese pakkuja jaoks on rahvusvahelise tüüplepingu tundmine liiga koormav või siseriiklike õigusaktide nõuete täitmine ehitamisel ülekohtune ning arusaamatu kohustus. 6.3. LV ei ole esitanud hankel ühtki teatavat ettevõtet soosivat nõuet, vaid on kirjeldanud hankelepingu eset HD Lisas 1 lehekülgedel 11-27 funktsionaalsete nõuete ja kasutusomaduste kaudu. Kui LV oleks vastavustingimustena sätestanud konkreetsetest standarditest lähtumise nõude, oleks LV kaalutlenud iga samaväärse süsteemi vastavust esitatud standardile ja langetanud otsuse, kas tegemist on sisulise või mittesisulise kõrvalekaldega. Ükski ettevõtja ei esitanud ülevaadet enda poolt lepingu täitmisel kasutatavatest standarditest, kuivõrd vastavat kohustust ei olnud LV seadnud. LVl isegi puudus võimalus informatiivsena esitatud standardite loetelust lähtudes pakkumusi tagasi lükata või konkurentsi piirata. Loodame, et esitatud seisukohad ja kommentaarid on Teile arusaadavad ning jagate LV 5 (6) Loodame, et esitatud seisukohad ja kommentaarid on Teile arusaadavad ning jagate LV seisukohta, et RHSi rikkumist ei ole toime pandud. Küsimuste tekkimisel oleme valmis andma lisaselgitusi. Lugupidamisega / allkirjastatud digitaalselt / Raimond Tamm abilinnapea Veiko Faster 7361 172 [email protected] Anneli Apuhtin 7361 100 [email protected] 6 (6) Saatja: Carmen Oja <[email protected]> Saadetud: 08.01.2019 16:30 Adressaat: TJA - Avalik <[email protected]> Teema: Saadame Teile digitaalselt allkirjastatud dokumendi: Tartu linna seisukoht ja kommentaarid Rahandusministeeriumi auditi nr JKS-15/2018 lõpparuandes avaldatu suhtes Manused: Tartu_Linnavalitsus_Kiri_20190108_2018-18237.bdoc Saadame Teile digitaalselt allkirjastatud dokumendi. Dokumendi v�ljaandja: Tartu Linnavalitsus Dokumendi liik: Kiri Dokumendi number: 2018-18237 . Dokumendi kuup�ev: 8.01.2019 Teema: Tartu linna seisukoht ja kommentaarid Rahandusministeeriumi auditi nr JKS-15/2018 l�pparuandes avaldatu suhtes. Kiri sisaldab digitaalselt allkirjastatud dokumenti DigiDoc (*.bdoc) formaadis. Dokumendi allkirja kontrollida ja allkirjastatud faili lugeda saab Digidoc'i kliendiga ( http://www.id.ee ) v�i DigiDocCheck portaalis : https://digidoccheck.sk.ee. DigiDoc'i konteiner sisaldab samanimelist "Portable Document Format" (pdf) vormingus faili. "Portable Document Format" (pdf) faile saab lugeda n�iteks Adobe Acrobat Readeriga (http://www.adobe.com/) (See attached file: Tartu_Linnavalitsus_Kiri_20190108_2018-18237.bdoc)