3. isiku vastus

Riigihangete Vaidlustuskomisjon Tallinn Tartu mnt 85, Tallinn 25.02.2025 Digiallkirjastatud Edastatud e-posti teel: [email protected] Riigihanke viitenumber: 280446 Kolmas isik: OSAÜHING HANSA MEDICAL Registrikood: 10484631 Esindajad: vandeadvokaadid Kadri Härginen ja Mario Sõrm Advokaadibüroo Sorainen OÜ E-post: [email protected] [email protected] Vaidlustaja: Olympus Estonia OÜ Registrikood: 10951954 Esindaja: vandeadvokaat Kaidi Reiljan-Sihvart Advokaadibüroo COBALT E-post: [email protected] Hankija: sihtasutus Põhja-Eesti Regionaalhaigla Registrikood: 90006399 Esindaja: jurist Janika Pajula E-post: [email protected] KOLMANDA ISIKU VASTUS VAIDLUSTUSELE  Sorainen – 2/7 – 1. TAOTLUSED 1. Jätta Olympus Estonia OÜ vaidlustus rahuldamata. 2. Jätta Olympus Estonia OÜ taotlused rahuldamata osas, mis puudutava OÜ Hansa Medical pakkumuse sisu kohta andmete väljanõudmist: – Mitte väljastada EKTÄKS § 5 lg 2 alusel OÜ Hansa Medical poolt esitatud faili „Tehniline kirjeldus_pakkumusvorm“ ega selles viidatud ja lisadokumentides esitatud täiendavat teavet ja dokumente. – Jätta rahuldamata Olympus Estonia OÜ taotlus sihtasutus Põhja- Regionaalhaigla kohustamiseks OÜ Hansa Medical pakkumuse sisu kohta andmete esitamiseks Olympus Estonia OÜ-le (toote nimetus, tootja, mudel). 3. Jätta EKTÄKS § 5 lg 2 alusel Olympus Estonia OÜ-le kättesaadavaks tegemata vastuse lisa 1 (sihtasutuse Põhja-Regionaalhaigla ja OÜ Hansa Medical vahel 20.05.2024 sõlmitud demoseadme tasuta kasutamise leping) ning lisa 2 (tootja 14.05.2024 demoseadme saateleht (Delivery note)). 4. Jätta kõik vaidlustusmenetluse kulud Olympus Estonia OÜ kanda ja mõista Olympus Estonia OÜ-lt välja OÜ Hansa Medical poolt vaidlustusmenetluses kantud menetluskulud. 2. ASJAOLUD 1. Sihtasutus Põhja-Eesti Regionaalhaigla (edaspidi hankija) korraldab avatud hankemenetlust „Endoskoopiaseadmed“ (viitenumber 280446) nii enda kui ka teiste meditsiinivaldkonna hankijate nimel (vastavalt SA Hiiumaa Haigla, SA Läänemaa Haigla ja SA Raplamaa Haigla). 2. Hanke eesmärgiks on erinevate endoskoopia- ja endoskoopiliste protseduuridega seotud seadmete hankimine. Hange on jaotatuks mitmeteks osadeks, käesolevat vaidlust puudutab üksnes osa 3 „Endoskoopiaseadmed seedetrakti endoskoopilistel protseduuridel kasutamiseks“. 3. Hankija sooviks on hanke tulemina sõlmida osas 3 raamleping 4 aastaks ühe pakkujaga. Edasiste ostude tegemine toimub raamlepingus sätestatud tellimuste edastamise kaudu (minikonkursse läbi ei viida). Riigihangete registris nähtuvate hanke lisaandmete kohaselt on raamlepingu planeeritav maksumus osas 3 tulevase 4 aasta jooksul 1 miljon eurot. 4. 04.02.2025 tegi hankija otsuse, millega tunnistas RHS § 114 lg 1 alusel vastavaks nii Olympus Estonia OÜ (edaspidi vaidlustaja) kui ka OÜ Hansa Medical (edaspidi kolmas isik) pakkumused. Samal päeval tehtud otsusega tunnistas hankija vaidlusaluses osas edukaks kolmanda isiku pakkumuse kui enim hindepunkte saanud pakkumuse. 5. Vaidlustaja vaidlustas pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse, kuna tema hinnangul eksis hankija kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamisega. Seda seetõttu, et kolmanda isiku pakkumus ei vasta tehnilise kirjelduse p-ile 1.11. Pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse vaidlustas vaidlustaja põhjendusel, et tema hinnangul on kolmanda isiku pakkumus põhjendamatult madal. 6. Kolmas isik leiab, et hankija otsused on alljärgnevatel põhjustel õiged ning vaidlustuse rahuldamiseks puudub alus.  Sorainen – 3/7 – 3. KOLMANDA ISIKU PAKKUMUS VASTAB TEHNILISE KIRJELDUSE P -LE 1.11 7. Kui võtta vaidlustaja etteheited kolmanda isiku pakkumuse sisule kokku, siis tuleb esmalt tõdeda, et vaidlustaja argumenteerib kolmanda isiku mittevastavust tingimusega, mida RHAD ei sisalda. 8. Vaidlustaja tuletab osa 3 puudutava tehnilise kirjelduse p-i 1.11 ja hankija poolt riigihanke käigus antud selgituste koostoimel sellise tehnilise tingimuse, mida hankija kunagi kehtestanud polegi. Üksnes sellel põhjusel tuleb vaidlustus juba selle etteheite osas rahuldamata jätta, sest hankijal puudus kolmanda isiku pakkumuses sellise vastavuse tuvastamise kohustus, mida RHAD ette ei näe. Loogiliselt ei saa siis ka hankija vastav otsus olla ebaõige, rääkimata sellest, et ese oleks õigusvastane. 9. Kolmas isik käsitleb alljärgnevalt kehtiva hanketingimuse sisu ja sellega seonduvaid vaidlustaja õigusvastaselt laiendatud väiteid. Seejärel selgitab, millest nähtub, et hankija jõudis õigesti järeldusele, et kolmanda isiku pakkumus on kehtivalt seatud tingimusele vastav. (a) Osa 3 kohta kehtiva tehnilise kirjelduse p 1.11 sisu 10. Vaidlustaja alustab vaidlustuse p-s 2.1.2 tehnilise kirjelduse p 1.11 sisu kuvamisega, viidates, et see nõuab järgmisele tehnilisele nõudele vastavust: Videoprotsessori ja valgusallika komplekt võimaldab ning on varustatud vajalike lisaseadmetega kujutise edastamiseks Regionaalhaiglas kasutusel olevasse Endobase süsteemi. 11. Vaidlustuse p-s 2.18 esitatud peamiseks kolmanda isiku pakkumuse mittevastavuse etteheiteks on aga asjaolu, et „kolmanda isiku seade ei suuda tagada ühilduvust, milleks on automaatselt toimiv kahepoolne infovahetust hankija juures kasutusel oleva tarkvaraga“. Vaidlustaja sõnul seisneb kahepoolne infovahetus selles, et tarkvara ja videosüsteem suudavad omavahel reaalajas suhelda ja infot vahetada. 12. Nii on vaidlustaja nägemuses RHAD-s sätestatud p-s 1.11 tegelikult nõutust (pakutava seadmega võimalik kujutise edastamine olemasolevasse süsteemi) saanud tehniline nõue, mille kohaselt peab seade tagama kahepoolse reaalajas infovahetuse toimimise. 13. Sellist nõuet hankija kunagi aga kehtestanud ei ole, nagu nähtub üksnes juba tehnilise kirjelduse p 1.11 sõnastuse ja vaidlustaja pakutud selgituste grammatilisest võrdlusest. Hankija ei ole kehtivas tehnilises kirjelduses täpsustanud nõudeid lisaseadmega kujutise edastamiseks olemasolevasse süsteemi. Sellest tuleneb ka, et hankijal ei tulnud kunagi sellises sõnastuses tehnilise tingimuse vastavust kolmanda isiku pakkumusest otsida ega leida. 14. Üksnes sellel põhjusel on vaidlustus alusetu, sest vaidlustaja vaidleb tingimusega, mida kunagi kehtestatud ei ole. Sisuliselt on vaidlustaja selgitustest tuletatav soov, et hankija reguleeriks andmeedastuse nõudeid juba tehnilises kirjelduses täpsemalt. RHAD tingimuste vaidlustamise aeg on aga ammu möödas. 15. Põhjus, miks vaidlustaja sellise grammatiliselt laiendava tõlgenduse kehtiva tingimuse pähe pakub, seisneb selles, et teabevahetuse käigus on hankija ilmselt vaidlustaja enda täpsustavale küsimusele vastanud (küsimuse ID 910032), et tehnilise kirjelduse p-ile 1.11 vastavaks loetakse ka pakkumus, mis vastab küsimuses esitatud kirjeldusele (pakutavate seadmete komplekt võimaldab protseduuri ajal kuvada monitorile patsiendi infot ning tuvastab ja registreerib automaatselt videoprotsessori ja valgusallika komplekiga ühendatud endoskoobi Endobase süsteemis). 16. Selge on aga see, et hankija sellises detailsusastmes küsimuses kirjeldatud eeldusi tehnilisse kirjeldusse kunagi sisse ei viinud. Riigihankeõiguses käibiv tõde on see, et hankija selgitustega kehtivat RHAD nõuet muuta ei saa (RHS § 46 lg 3). Selliselt saab ja tuleb hankijal  Sorainen – 4/7 – pakkumuste vastavuse hindamisel lähtuda üksnes sellest tehnilise kirjelduse p 1.11 sõnastusest, mis täna kehtib. 17. Kui aga VaKo peab võimalikuks vaidlustust selles küsimuses edasi menetleda, et kontrollida ka selle vastavust tegelikult sõnastatud ja kehtivale p-ist 1.11 tulenevale tingimusele, selgitab kolmas isik järgnevalt, millest nähtub, et ka see tingimus on täidetud. (b) Kolmanda isiku pakkumus vastab p-ile 1.11 täielikult 18. Esmalt rõhutab kolmas isik, et peab oma pakkumuse sisu ärisaladuseks, kuivõrd tegemist pole avalikult kättesaadava informatsiooniga, millel on kolmanda isiku jaoks kaubanduslik väärtus (EKTÄKS § 5 lg 2). 19. Kolmas isik ja vaidlustaja on ka konkurendid, mistõttu on arusaadav, et vaidlustajal on huvi selle vastu, mida kolmanda isiku pakkumus sisaldab ning kuidas täpsemalt tehniline ühendus luuakse. See on mõistetav ka seetõttu, et vaidlustaja on ainus ettevõtja, kes on seni saanud hankijale hangitavaid seadmeid pakkuda. Ilmselt on vaidlustaja vaidlustamise ning kolmanda isiku pakkumusega tutvumise huvi kantud ka sellest, et säilitada hankijale toodete tarnimises senist monopoolset seisundit. 20. Seda silmas pidades palub kolmas isik VaKo-l kontrollida kolmanda isiku poolt pakkumuses esitatud andmeid vaidlustaja vaidlustatud tingimuse osas riigihangete registrist. VaKo-le on sealt nähtav, et kolmas isik on kinnitanud tingimuse täidetust ning viidanud ka seda kinnitavale teabele. 21. Kuivõrd hankija ei ole p-s 1.11 ette näinud spetsiifilisi tingimusi, millele seadmetevaheline andmevahetus peab tehnilise kirjelduse alusel ning riigihanke raames esitatud pakkumuse faasi silmas pidades vastama, on kolmanda isikus pakutav teave piisav, et pakkumuse vastavust kinnitada. 22. Kolmas isik selgitab täiendavalt, et hankijal oli võimalik ka riigihanke väljakuulutamise eelselt kolmanda isiku pakutavat seadet 10 päeva jooksul testida, et veenduda selle sobivuses haigla vajaduste aga ka seniste seadmetega ühilduvuses (lisa 1). Nähtavasti sõnastas hankija just seetõttu p-i 1.11 sisu laiemalt ja üldisemalt, et võimaldada suuremat konkurentsile avatust ning rohkemate seadmete pakkujatel riigihankes osaleda. Nii ei ole ka p 1.11 sõnastus käesolevas riigihankes juhuslik, vaid hankija enda kogemustele tuginedes hankija vajadusi rahuldav ja piisav. 4. KOLMANDA ISIKU PAKKUMUS E MAKSUMUS POLE PÕHJENDAMATULT MADAL 23. Ebaõige on ka vaidlustaja väide, nagu oleks hankija eksinud pakkumuse edukaks tunnistamisel kolmanda isiku pakkumuse maksumuse kontrollimisel. Kui kuskil leidub selles argumendis viga, siis seisneb see selles, et hankija on eeldatava maksumuse määranud liiga kõrgena. (a) Varasema monopoolselt seadmeid pakkunud pakkuja hinnataseme järgi määratud eeldatav maksumus pole õige 24. Hankija on ilmselt varasemalt konkurentsi puudumisel lähtunud osa 3 eeldatava maksumuse määramisest just vaidlustaja poolt varasemalt samade seadmete hankimisel pakutud hinnast (eeldatav maksumus 300 000 eurot). Samas on isegi vaidlustaja ise võrreldes hankija poolt määratud eeldatava maksumusega teinud madalama hinnaga pakkumuse (261 180 eurot), mis on eeldatavast maksumusest ca 13% madalam.  Sorainen – 5/7 – 25. Seatud eeldatav maksumus on siiski ebamõistlikult kõrge arvestades hinda, millega kolmandal isikul on võimalik samu seadmeid pakkuda. See teave oli hankijale kättesaadav ja nähtav ka viidatud seadme tasuta kasutamise lepingust, mis määratles muuhulgas ka seadme 2024. a mais kehtinud rahalise väärtuse. Kolmas isik juhib tähelepanu, et see maksumus on ilma hoolduseta. Hankija soovis lisaks seadmetele käesolevas hankes aga ka muid komponente, mis tuleb tasuta kasutamise lepingus toodud väärtusele juurde liita 26. Nii nähtub juba toona tasuta kasutamise lepingus määratletud seadme hinnast, et kolmanda isiku pakkumuse maksumus arvestab samade suurusjärkudega. Seega ei ole kolmas isik asunud seadet üksnes selle riigihanke tarbeks kuidagi madalamalt või ebakohaselt hinnastama, vaid see vastabki selle tootja ja selle seadme ja tellitavate komponentide tegelikule maksumusele. 27. Kuna see teave oli hankijale ka riigihanke algatamise eelselt teada, saanuks ja võinuks hankija riigihanke eeldatava maksumuse määramisel olla konservatiivsem ehk madaldada senist 300 000 eurot nt 150 000 euroni, arvestades hankijale seni pakutu ning tasuta kasutamise lepingust samaväärse seadme maksumuse keskmist. 28. Olukordades, kus spetsiifiliste seadmete tarnimisel varustavad hankijaid sisuliselt monopoolses seisundis tegutsevad ettevõtjad, on hankija vaates ka mõistetav, miks lähtutakse varasemalt ostetud seadmete hindadest turuhinna määramisel. Täna on kolmandal isikul võimalik vaidlustaja kõrval aga samu seadmeid pakkuda oluliselt soodsama hinnaga, mida hankijal tulnuks eeldatava maksumuse määramisel arvestada. Seetõttu on 300 000 eurot nö algse võrdlusbaasina ebaõige. Neis sektorites, kus ettevõtjatel puudub konkurents, juhtub tihti, et hinna ajab kõrgeks ettevõtja kõrge kasumimarginaal, mitte asjaolu, et seadmed ise või nende tootmine oleksid sedavõrd kallid. (b) Kahe ettevõtja riigihankes esitatud pakkumused pole piisav võrdlusbaas 29. Liiatigi on VaKo korduvalt sarnastes vaidlustes leidnud, et kaks pakkumust pole piisavalt representatiivne valim, tegemaks järeldust selle kohta, millises suurusjärgus hinnad on „tavalised“ ja ilmselt turuhinda kajastavad ning millised on „anomaalselt madalad“ ja kahtlust äratavad. VaKo rõhutas samas asjas, et ühe pakkuja hinnapakkumist ei saa a priori pidada ainuõigeks ja põhjendatuks, võttes selle etaloniks teiste pakkumuste maksumuse põhjendatuse hindamisel, mistõttu ei saa ühe pakkuja pakkumust vaikimisi pidada „õigeks“ või „mõistlikuks“ ning sellest erinevat maksumust „kahtlaseks“ või „vääraks“.1 30. Nii on ka selles asjas alusetud vaidlustaja väited, nagu on tema pakkumuse maksumus just see õige lähtepunkt õiguspärase hinna tuvastamiseks. Kolmas isik mõistab, et vaidlustaja pakkumuse maksumus on summaarselt lähedasem hankija määratud eeldatavale maksumusele, kuid nagu kolmas isik selgitas, ei saa see siinkohal olla ainumäärav. Esiteks seetõttu, et hankija testis kolmanda isiku pakutavat seadet vähem kui aasta tagasi, mille raames sõlmitud tasuta kasutamise lepingu kaudu oli hankija kursis, et kolmanda isiku pakutava seadme väärtus on märkimisväärselt madalam. 31. Kolmas isik peab võimalikuks, et hankija asutuse „erinevad osakonnad“ ehk ei suhelnud omavahel selles küsimuses üle ning teave kolmanda isiku pakutavate seadmete maksumuse kohta jäi lihtsalt ekslikult hanke osa 3 eeldatava maksumuse riigihangete registris märkimise ajal tähelepanuta. Nii lähtutigi senisest vaidlustaja pakutavate seadmete eelduslikust maksumusest, mis aga peegeldab ju „turuhinnana“ vaid ühe, senise ettevõtja seadmete hinda. Kui juba kahe ettevõtja pakkumuste maksumused pole piisavalt esinduslik valim, et määratleda 1 VaKo otsus 46-22/246825, p 13 ja selles viidatud varasemad lahendid nr 192-21/241374, p 9.5; vrd ka otsus asjas nr 232-18/201257, p 26.  Sorainen – 6/7 – kohaselt selle hanke osa eeldatavat maksumust, ei saa selleks ammugi olla vaid senise seadmete tarnija tavapärane seadmete hind. 32. See aga ei muuda asjaolu, et enne riigihanke algatamist oli hankijale teada ka kolmanda isiku ja hankija vahel sõlmitud seadme tasuta kasutamise lepingus määratud seadmete väärtus. See on asjaolu, mis paneb määratud 300 000 euro väärtuse asjakohasuse samuti kahtluse alla. (c) Hankija küsis pakkumusse kuuluvate seadmetega arvestamise kohta 33. Arvestades, et hankijale oli varasemast kolmanda isiku seadmete testimise tasuta kasutamise lepingust kolmanda isiku seadmete maksumus teada, ei pidanud hankijal tekkima kahtlust kolmanda isiku pakkumuse maksumuse kohasuses. 34. Samas, isegi kui VaKo leiab, et hankijal siiski pidanuks tekkima selline kahtlus ja asuma kontrollima kolmanda isiku pakkumuse maksumust, oleks hankija jõudnud samale tulemusele, st leidnud, et kolmanda isiku pakkumuse maksumus pole põhjendamatult madal. 35. Eelnevalt käsitletud kolmanda isiku pakkumuse maksumus ei jäänud ka hankija tähelepanuta, kuivõrd hankija saatis järelpärimise kolmandale isikule, millele kolmas isik ka tähtaegselt vastas. Hankija esitas kolmandale isikule pakkumuse edukaks tunnistamise eelselt küsimuse pakkumuse koosseisu kuuluvate seadmete ning nendega pakkumuse maksumuse koosseisus vastamisega (VaKo-le nähtavalt küsimuse ID 923837). Seda arvestades ei ole ka kolmanda isiku pakkumuse maksumus ebamõistlikult madal. 5. PAKKUMUS JA SELLE TÄPSEMAD ANDMED ON KOLMANDA ISIKU ÄRISALADUS 36. Mis puudutab aga vaidlustaja taotlusi kolmanda isiku pakkumuse ja seda kirjeldavate andmete väljastamiseks, siis siin leiab kolmas isik, et esmalt ei tule neid vaidlustajale väljastada üksnes juba põhjusel, et vaidlustaja väidab RHAD-s selliste tingimuste olemasolu, mida hankija ei pidanudki kontrollima. Olematute hanketingimustele vastavuse kontrollimiseks puudub igal juhul alus andmete väljaandmiseks. 37. Lisaks on pakkumus kolmanda isiku ärisaladus, nagu kolmas isik on käesoleva vastuse p-s 18 jj selgitanud. Vaidlusaja poolt nõutav ja pakkumuses olev teave vastab EKTÄKS § 5 lg-s 2 sätestatud tingimustele. Selle avaldamine kahjustaks ühtlasi ka ettevõtjatevahelist konkurentsi, kuivõrd vaidlustaja kui seni hankijale seadmeid pakkunud ettevõtja huvi on välistada mistahes kolmanda isiku tekkimist ja riigihanke konkurentsile avamist. 6. LISAD 1 JA 2 ON KONFIDENTSIAAL SED 38. Kolmas isik palub VaKo-l jätta vaidlustajale kättesaadavaks tegemata ka hankija ja kolmanda isiku vahel 20.05.2024 sõlmitud demoseadme tasuta kasutamise lepingu (lisa 1) ning demoseadmete kolmandale isikule tootja poolt kajastatava üleandmisakti (lisa 2). Tegemist on samuti teabega, mis vastab EKTÄKS § 5 lg 2 eeldustele ning on seega kolmanda isiku ärisaladus. 39. Poolte huvide tasakaalustamiseks lisab kolmas isik, et tegemist on lepinguga, mille alusel kolmas isik andis hankijale 10 päevaks tasuta kasutamiseks ja seadme omaduste võimalustega tutvumiseks endoskoopiapüstaku. Leping reguleerib seadme kasutamist, tagastamist ning poolte seonduvat vastutust. Ühtlasi on lepingus loetletud kasutusse antud seadme mudelid ning määratud ka kogu püstaku rahaline väärtus. 40. Lisa 2 esitab kolmas isik põhjusel, et kuigi seadme tasuta kasutamise leping nimetab kasutatava seadmena endoskoopiapüstakut, loetledes selle koosseisus olevad seadmed ja  Sorainen – 7/7 – komponendid, on mudeli number kolmanda isiku poolt pakkumuses märgituga võrreldes erinev, kuna demoseadmete tootekood märgitakse nö päris seadmetest erinevate koodidega. Tegemist on siiski samasuguse seadme demoseadmega, mida kolmas isik hankijale vaidlusaluses hankes pakkus. Seetõttu on võrreldavad ka seadme asuta kasutamise lepingus märgitud seadme rahaline väärtus ja kolmanda isiku pakkumuse maksumus. 7. MENETLUSLIKUD TEATED 41. VaKo pikendas hankija palvel vaidlustusele vastuse esitamise tähtaega kuni 25.02.2025. Seega on käesolev vastus tähtaegne. 42. Kolmas isik on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses. 43. Advokaadi esindusõigust eeldatakse (RHS § 190 lg 11). Lisad: 1) 20.05.2024 hankija ja kolmanda isiku vahel sõlmitud demoseadme tasuta kasutamise leping (KONFIDENTSIAALNE). 2) Tootja 14.05.2024 demoseadme saateleht (Delivery note; KONFIDENTSIAALNE). Lugupidamisega Kadri Härginen Mario Sõrm vandeadvokaat vandeadvokaat