OTSUS finantskorrektsiooni tegemise ja taotluse rahuldamise otsuse muutmise kohta

AS Hoolekandeteenused 08.11.2023 nr 11.2-6/23/1289 Merimetsa tee 1 10614 Tallinn Registrikood: 10399457 OTSUS finantskorrektsiooni tegemise ja taotluse rahuldamise otsuse muutmise kohta Riigi Tugiteenuste Keskus (registrikood: 70007340; edaspidi rakendusüksus) teeb meetme „Hoolekande taristu arendamine, keskkonna kohandamine puuetega inimeste vajadustele vastavaks“ raames otsuse AS Hoolekandeteenused (edaspidi toetuse saaja või hankija) projekti "Teenuseüksuse rajamine erivajadusega inimestele“ (nr 2014-2020.2.05.17-0037; edaspidi projekt) osas. Rakendusüksus tuvastas projekti kulude kontrollimise käigus, et toetuse saaja ei ole riigihanke nr 218169 „Eluhoone ehitustööd Tervise 17, Sillamäe“ läbiviimisel järginud riigihangete seaduses (edaspidi RHS) sätestatud nõudeid, mistõttu kohaldab rakendusüksus antud rikkumisega seotud kulude osas finantskorrektsiooni ning loeb mitteabikõlblikuks kuluks 236 570,35 eurot. Otsuse tegemise aluseks on perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse (edaspidi STS) § 8 lg 2 punktid 4 ja 6, § 45 lg 1 punktid 2 ja 3, § 46 ja Vabariigi Valitsuse 01.09.2014 määruse nr 143 „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ (kuni 08.10.2020 kehtinud redaktsioon, edaspidi ühendmäärus) § 22 lg 11 p 8 ja lg 12, samuti projekti raames esitatud maksetaotlused (loetletud käesoleva otsuse punktides 1.3 ja 2.2) ning toetuse saajaga peetud kirjavahetus. Rakendusüksus selgitab, et toetuse saaja taotluse rahuldamise otsus nr 9-2.4-3/14/20/11/78 on tehtud 27.04.2018, mistõttu kohaldab rakendusüksus riigihanke nr 218169 rikkumise osas tehtavale finantskorrektsioonile kuni 08.10.2020 kehtivat ühendmääruse redaktsiooni. Taotluse rahuldamise otsuse ajal kehtinud ühendmääruse redaktsioonis on otsuse kirjeldatud rikkumisele kohaldatavad finantskorrektsiooni määrad ja kaalutlusõiguse ulatus võrreldes hetkel kehtiva ühendmääruse redaktsiooniga toetuse saajale soodsamad. Eelkirjeldatud ühendmääruse kohaldamise põhimõtted on tingitud Riigikohtu Põhiseaduslikkuse Järelevalve Kolleegiumi 28.06.2023 otsusest nr 5-23-3. Tallinna Ringkonnakohus tunnistas Riigikohtu otsusele tuginedes 01.09.2023 otsusega haldusasjas nr 3-21-2855 ühendmääruse ebaõigele redaktsioonile ja sätetele viidates kehtetuks sama hankerikkumise osas varasemalt tehtud 10.09.2021 finantskorrektsiooni otsuse nr 11.2- 6/1134 ja 10.11.2021 vaideotsuse nr 11.2-6/1375. Hankerikkumist ennast ringkonnakohus oma otsuses jaatas. Eeltoodust tingituna koostab rakendusüksus uue finantskorrektsiooni otsuse. 1. Hankija on riigihankes nr 218169 kvalifitseerinud pakkuja, kes ei vastanud hanketeates kehtestatud kvalifitseerimise tingimusele 1.1. Rikkumise asjaolud Toetuse saaja on viinud rahvusvahelise avatud hankemenetlusena läbi riigihanke nr 218169 „Eluhoone ehitustööd Tervise 17, Sillamäe“ (hanketeade avaldati riigihangete registris 01.04.2020), mille raames esitati viis pakkumust. Menetluse tulemusena sõlmis hankija edukaks tunnistatud pakkujaga OÜ Vanalinna Ehitus ehitustööde hankelepingu maksumusega 1 688 998, 95 eurot (ilma km-ta). Hankija kehtestas hankes nr 218169 pakkuja tehnilise ja kutsealase pädevuse kontrollimiseks järgmise kvalifitseerimise tingimuse: „Pakkuja peab antud riigihanke objektiks olevate ehitustööde teostamisel kaasama projektijuhi, kes vastab järgmistele nõudmistele: Diplomeeritud ehitusinsener, tase 7 või samaväärne; objektijuht, kes vastab järgmistele nõudmistele: kutsekvalifikatsioon ehitusjuht, tase 6 või samaväärne; eriosade projektijuht, kes vastab järgmistele nõudmistele: kutsekvalifikatsioon ehitusjuht, tase 6 (spetsialiseerumisel küttesüsteemide ehitamine, veevarustuse ja kanalisatsiooni ehitamine, ventilatsiooni ehitamine) või samaväärne. Pakkuja esitab nimetatud isiku andmed vormidel VII ja VIII.“ Hankija tunnistas edukaks OÜ Vanalinna Ehitus pakkumuse, kus oli eriosade projektijuhiks esitatud spetsialist A.R, kelle kutsekvalifikatsioon ei vastanud hanketeates kehtestatud kvalifitseerimise tingimusele. Isik A.R omab osakutsetunnistusi 003125 (jahutussüsteemide ehitamine ehitustegevuse juhtimise ametialal) ja 003126 (ventilatsioonisüsteemide ehitamine ehitustegevuse juhtimise ametialal), kuid isikul puudub osakutse küttesüsteemide ehitamisel. Rakendusüksus leiab, et kvalifitseerides pakkuja OÜ Vanalinna Ehitus, kelle koosseisus hankelepingu täitmiseks esitatud spetsialist ei vastanud hankija poolt kehtestatud nõuetele, on hankija kohaldanud valesti riigihanke alusdokumentides avaldatud kvalifitseerimise tingimust ning ühtlasi rikkunud RHS § 3 punktides 1 ja 2 sätestatud üldpõhimõtteid. 1.2. Toetuse saaja selgitused Toetuse saaja on 17.11.2020 selgitanud pakkuja OÜ Vanalinna Ehitus kvalifitseerimist järgmiselt: „Hankija on nõude täidetust kontrollinud ega ole kontrollikohustust täitmata jätnud. Hankija on lähtunud pakkuja kinnitusest ja kutsekoda.ee infost antud isiku (A.R.) kohta - “Volitatud kütte-, ventilatsiooni- ja jahutuseinsener, tase 8”. Hankelepingu täitmise käigus tekkis kahtlus, et antud isiku kutsekvalifikatsioon ei hõlma kütte osa. Täitjale esitati nõue nimetada uus, nõuetele vastav isik, kes on tänaseks kooskõlastatud. RHS § 98 lg 1 avab kvalifikatsiooni kontrollimise mõiste, sätestades hankija õiguse, aga mitte kohustuse kontrollida pakkujate kvalifikatsiooni. RHS-i kommenteeritud väljaanne 2. ptk 3. jg (lk 607) p-s 6 ja 7 on selgitatud, et kui kvalifitseerimise tingimused on RHAD-s sätestatud, on hanke läbipaistvuse huvides kontroll kohustuslik. Sealjuures vabadus otsustada, kas kvalifikatsiooni kontrollimine on vajalik, tuleneb EL direktiividest, mis näevad samuti ette hankija õiguse, mitte kohustuse kontrolliks. Kontrolli põhjalikkus on hankija kaalutlusotsus ning hankija lähtus pakkuja antud kinnitustest, et volitatud kütte-, ventilatsiooni- ja jahutusinsener tase 8 (Ago Rehand), mis on kõrgeima kvalifikatsiooni taseme insener, täidab hankija poolt sätestatud kvalifikatsiooninõudeid. Pealegi ei viidanud ükski pakkujaga seotud asjaolu (kogemus, vahendid ja kvalifikatsioon), et pakkuja ei oleks suuteline hankelepingut nõuetekohaselt täitma.“ Täiendavalt esitas toetuse saaja 01.12.2020 järgmised selgitused: „Esmalt selgitame veelkord, et hankijana oleme nõuete täitmist kontrollinud ega ole kontrollikohustust täitmata jätnud. Lähtusime pakkumuses olevatest kinnitustest. Mööname, et A.R. suhtes on hankija esindaja ilmselgelt eksinud kutseregistrit lugedes, kuivõrd osakutse info on jäänud esialgu märkamata. Mööname, et kui hankija oleks eksitusest kohe aru saanud, siis oleks see võinud viia pakkuja kõrvaldamiseni. Samas ei pruukinud see nii olla, sest isegi siis oleks pakkuja saanud nimetada uue, nõuetele vastava isiku ilma, et see oleks automaatselt mittekvalifitseerimist tähendanud. Nii nagu eelnevalt selgitasime, siis hankija pöördus kohe, kui info talle teatavaks sai, pakkuja poole, kes asendas isiku nõuetele vastava isikuga. Siinkohal on oluline märkida seda, et pakkuja poolt vastutava isikuna A.R tuginemine oli teada ka teistele pakkujatele, kes ekspertidena samuti seda eksitust tähele ei pannud ega hankija tähelepanu sellele ei juhtinud.“ Samuti on toetuse saaja vaielnud rikkumisele vastu haldus- ja ringkonnakohtu menetluses haldusasjas nr 3-21-2855. 1.3. Rakendusüksuse seisukoht ja õiguslik põhjendus STS § 26 kohaselt on toetuse saaja kohustatud järgima riigihangete seadust, kui ta on hankija RHS- i tähenduses. Käesoleval juhul on toetuse saajaks AS Hoolekandeteenused, kes on avaliku sektori hankijaks RHS § 5 lg 2 p 5 mõistes ning sellest tulenevalt peab toetuse saaja järgima RHS-is sätestatud korda. Kvalifitseerides riigihanke alusdokumentides kehtestatud tingimustele mittevastava pakkuja, ei ole toetuse saaja hanke nr 218169 läbiviimisel järginud RHS § 3 p-des 1 ja 2 sätestatud läbipaistvuse ja kontrollitavuse ning isikute võrdse kohtlemise põhimõtteid. RHS §-s 3 kirjeldatud läbipaistvuse ja kontrollitavuse põhimõtte eesmärk on, et pakkujad teaksid täpselt hanke tingimusi, et menetlus ise oleks läbipaistev ja kontrollitav toetuse andjate ning pädevate asutuste poolt. Seadusandja on muuhulgas rõhutanud, et pakkumismenetlus peab olema läbiviidud selgete ja üheste reeglite alusel. Isikute võrdse kohtlemise põhimõte tähendab seda, et hankija ei tohi luua ühelegi võimalikule pakkujale soodsamat olukorda, nt andes kellelegi rohkem teavet, jätta eksimust arvestamata, pidada valikuliselt läbirääkimisi. Hankija ei ole käitunud riigihanke läbiviimisel läbipaistvalt ning on eksitanud pakkujaid, lubades hankelepingu sõlmides eriosade projektijuhiks isiku, kes ei vastanud hanketeates kehtestatud kvalifitseerimise tingimusele, luues sellega edukaks tunnistatud pakkujale soodsama olukorra. Isegi kui hankija eksimus pole olnud tahtlik, ei muuda see olematuks RHS § 3 punktides 1 ja 2 sätestatud põhimõtete rikkumist, niisamuti kvalifitseerimise tingimustele mittevastava pakkujaga hankelepingu sõlmimise fakti. Käesoleval juhul ei ole teada, milliseks oleks võinud kujuneda pakkujate ring ja hanke tulemus, kui hankest huvitatud isikud oleksid teadnud, et tööde juhtimiseks saab kaasata eriosade projektijuhi, kellel puudub kvalifitseerimise tingimustes nõutud pädevus. Kohtuasjades nr C-42/13 ja C-496/99 on Euroopa Kohus rõhutanud, et hankemenetluse võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtetega seondub hankija kohustus rangelt kinni pidada just hankija enda kindlaksmääratud tingimustest. Hankija on enda poolt kehtestatud hanketingimustega seotud ega saa asuda kõnealuseid tingimusi hankemenetluse hilisemas etapis pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva möödumist muutma või laiendama. Samuti peab hankija piisava hoolsusega jälgima, et nii hankes osalevad pakkujad kui nende esitatud pakkumused ka tegelikkuses vastaksid riigihanke alusdokumentides kehtestatud tingimustele. Tähelepanuta tuleb jätta toetuse saaja väide, et eksimuse õigeaegsel avastamisel - s.o pakkujate kvalifitseerimise etapis - oleks pakkuja saanud nimetada uue, nõuetele vastava isiku ilma, et see oleks automaatselt toonud kaasa tema kvalifitseerimata jätmist. Riigihangete vaidlustuskomisjon (VAKO) selgitab 24.09.2019 otsuses nr 145-19/210602, et pakkumuses märgitud spetsialisti asendamine teise isikuga on pakkumuse sisuline muutmine, mida ei saa käsitleda üksnes vormilis- tehnilise täpsustusena. Euroopa Kohtu otsustes nr C-523/16 ja C-536/16 on rõhutatud, et pakkuja poolt oma pakkumuse selgitamine või täpsustamine ei tohi kaasa tuua tegelikult uue pakkumuse esitamist. Euroopa Kohus on korduvalt toonitanud, et pakkumuse kohta selgituste küsimine ja andmine peab toimuma ranges kooskõlas võrdse kohtlemise põhimõttega (kohtuotsused nr C-336/12, C-523/16 ja C-536/16), mis nõuab, et pakkujatel oleksid pakkumuste koostamisel võrdsed võimalused, ja eeldab seega, et need pakkumused esitatakse kõigi pakkujate jaoks samadel tingimustel. Juhul kui hankija rakendab enda õigust küsida pakkujalt tema pakkumuste kohta selgitusi, ei tohi hankemenetluse lõppedes ja selle tulemust arvestades näida, et seda pakkujat on alusetult koheldud teistest soodsamalt. Tuginedes VAKO otsuses nr 145-19/210602 toodud põhjendustele, leiab rakendusüksus, et pakkuja OÜ Vanalinna Ehitus poolt eriosade projektijuhi asendamine pärast pakkumuste esitamise tähtaega viiks tema alusetu eelistamiseni teiste pakkujate ees. Nimelt annab pakkujale olulise ajalise eelise enda tiimi komplekteerimisel olukord, kus spetsialisti kohale nimetatakse pakkumuse esitamise aegu hanketingimustele mittevastav isik, et siis alles hiljem asendada see isik teise, nõutavat kvalifikatsiooni omava spetsialistiga. Selliselt toimides ei pea pakkuja enne pakkumuse esitamist enda meeskonna hõivatust eri projektides korralikult läbi mõtlema, vabade tööjõuressursside olemasolu planeerima ning laiemas plaanis oma pakkumuse sisu siduvalt fikseerima. Nõnda saab pakkuja ka veel pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva, s.o konkurentidest kauem planeerida oma töötajaid erinevate projektide vahel, koguda teavet ühe või teise töötaja hankelepingu täitmises osalemise võimalikkuse kohta jne. Samas tuleneb avatud hankemenetluse olemusest, et kõik pakkujad peavad oma pakkumuse üksikasjad ammendavalt ja lõplikult paika panema just pakkumuste koostamise ja esitamise faasis, mitte pärast seda. Rakendusüksus märgib, et haldusasjas nr 3-21-2855 on nii Tallinna Halduskohus 05.04.2022 otsuses kui Tallinna Ringkonnakohus 01.09.2023 otsuses leidnud, et hankija on rikkunud RHS § 3 punktides 1 ja 2 sätestatud üldpõhimõtteid, kuna kvalifitseeris pakkuja OÜ Vanalinna Ehitus, kuigi tema pakkumuses nimetatud eriosade projektijuht ei vastanud hankija kehtestatud kvalifitseerimise nõuetele. Tallinna Ringkonnakohus leidis järgmist: „Halduskohus leidis õigesti, et see on kvalifitseeritav RHS § 3 p-des 1 ja 2 sätestatud läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõtete rikkumisena. Hankija peab kinni pidama enda seatud hanketingimustest ja tagama ettevõtjatele võrdsed võimalused hankes osaleda. Riigihankes osalejatel peab olema kindlus, et kõigile pakkujatele kehtivad samasugused nõuded. Praegusel juhul sai OÜ Vanalinna Ehitus eelise, sest ta kvalifitseeriti ja temaga sõlmiti hankeleping, hoolimata kaebaja seatud kvalifitseerimise tingimuse mittetäitmisest./…/ Kokkuvõttes on õige halduskohtu järeldus, et kaebaja rikkus kvalifitseerimise nõuetele mittevastava pakkuja kvalifitseerimisel EL-i õigust.“ Lähtudes eeltoodust on rakendusüksus seisukohal, et kvalifitseerides pakkuja, kes ei vasta hankija poolt kehtestatud kvalifitseerimise tingimusele, ei ole toetuse saaja järginud RHS §-s 3 sätestatud üldpõhimõtteid. Järelikult on toetuse saaja rikkunud talle STS § 26 lõikes 1 pandud kohustust järgida projektiga seotud hangete korraldamisel RHS-is sätestatud nõudeid. 1.4. Rikkumisele kohaldatav finantskorrektsiooni määr 25% STS § 45 lg 1 punkti 3 kohaselt teeb rakendusüksus finantskorrektsiooni otsuse, kui toetuse saaja on jätnud osaliselt või täielikult täitmata kohustuse või nõude ja see on mõjutanud kulu abikõlblikkust. Sama seaduse § 46 lõike 1 kohaselt, kui finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt võimalik selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et kohustuse või nõude täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust ühendmääruses sätestatu ulatusel. Käesoleval juhul ei ole hankija lähtunud hanketeates enda seatud kvalifitseerimise tingimusest ja ei ole taganud ettevõtjatele võrdseid võimalusi hankes osaleda. Riigihankes osalejatel peab olema kindlus, et kõigile pakkujatele kehtivad samasugused nõuded. Hoolimata asjaolust, kas hankija kvalifitseeris OÜ Vanalinna Ehituse tahtlikult või hooletusest, sai OÜ Vanalinna Ehitus eelise, sest ta kvalifitseeriti ja temaga sõlmiti hankeleping. Kuivõrd hankija on kohaldanud valesti riigihanke alusdokumentides avaldatud kvalifitseerimise tingimust, siis polnud lubatav selle pakkujaga hankelepingu sõlmimine ja riigihanke nr 218169 tulemus oleks olnud teistsugune. Samuti oleks pakkujate ring võinud olla laiem, kui toetuse saaja ei oleks nõudnud eriosade projektijuhi, kes peab vastama kvalifitseerimise tingimustes nõutud pädevusele. Ühendmääruse § 22 lg 11 punkti 8 kohaselt vähendatakse hankelepingule eraldatavat toetust 25 protsenti juhul, kui hankemenetluse korraldamisel ei ole järgitud seatud kvalifitseerimise tingimusi ning kvalifitseeriti pakkuja, kes ei vastanud kehtivatele kvalifitseerimise tingimustele. Sama paragrahvi lõike 12 kohaselt võib sõltuvalt rikkumise raskusest kohaldada 5- või 10-protsendilist finantskorrektsiooni määra. Rakendusüksuse hinnangul on käesolevas otsuses kirjeldatud rikkumise olulisust ja raskust hinnates proportsionaalne rakendada kõige rangemat finantskorrektsiooni määra ning peab põhjendatuks vähendada riigihanke nr 218169 alusel tekkinud abikõlblikku kulu 25 protsendi võrra. Määra kaalumisel on rakendusüksus võtnud arvesse, et korrektse RHS järgimise tulemusena oleks hankeleping sõlmitud teise pakkujaga ja hanke tulemused oleksid tõestatult teistsugused. Ühendmääruse § 22 lg 11 p 8 ning lg 12 sõnastusest nähtub, et nimetatud rikkumisega peab üldjuhul kaasnema 25% finantskorrektsioon, mida rakendusüksus võib üksnes erandkorras, konkreetse rikkumise raskust arvestades, vähendada kas 10 või 5 protsendile. Eeltoodud seisukohta on väljendanud ka Tallinna Halduskohus oma 23.07.2019 kohtuotsuses haldusasjas nr 3-19-754: „Neid sätteid tuleb mõista nii, et 25%-st väiksema finantskorrektsiooni määra kohaldamine on ette nähtud erandina, mille kohaldamine on õigustatud vähese või väga vähese raskusega rikkumise puhuks. See tähendab omakorda seda, et finantskorrektsiooni tegemisel ei pea rakendusüksus püstitama endale mitte küsimust, kas õigustatud oleks 5, 10 või 25 protsendiline vähendamine, vaid küsimuseks on, kas esineb mingisuguseid kaalukaid asjaolusid finantskorrektsiooni vähendamiseks 10-le või lausa 5-le protsendile üldreeglina ette nähtud 25% asemel.” Rakendusüksuse hinnangul ei esine sedavõrd erandlikke ja kaalukaid asjaolusid, et otsuses kirjeldatud rikkumise osas rakendada 25 protsendist madalamat finantskorrektsiooni määra. Tegemist on rikkumisega, mis muudab hankemenetluse tulemust, olles seetõttu loomult kõige raskemaks rikkumiseks, millele ei ole põhjendatud rakendada 5 või 10 protsendilist korrektsiooni. Samuti ei ole konkreetsel juhul teada, milliseks oleks kujunenud hankes osalevate pakkujate ring ja hanke tulemused, kui hankija ei oleks nõudnud eriosade projektijuhti, kes peab vastama kvalifitseerimise tingimustes nõutud pädevusele. Tagantjärele ei ole võimalik tuvastada, kas mõni potentsiaalne pakkuja jättis oma pakkumuse viidatud kvalifitseerimise tingimuse tõttu esitamata, kas tema pakkumus võinuks osutuda edukaks ja kas toetuse saajal tekkinuks soodsam võimalus ehitustööde teostamiseks. Kuivõrd hanketingimused on kõikidele huvilistele avatud ilma hanke juurde registreerumata, siis ei ole välistatud, et mõni huvitatud isik jättis vaidlusaluse kvalifitseerimise tingimuse tõttu hankes osalemata ja ennast hanke juurde registreerimata. Käesolevas otsuses kirjeldatud rikkumine on muu hulgas kaasa toonud RHS § 3 punktides 1 ja 2 sätestatud hanke läbipaistvuse ning isikute võrdse kohtlemise põhimõtete riive. Ühendmääruse seletuskirjas on väljendatud seisukohta, et RHS §-s 3 nimetatud üldpõhimõtete olulise riive korral tuleb eelduslikult rakendada 25% finantskorrektsiooni määra. Järelikult peab seadusandja RHS § 3 üldpõhimõtete rikkumist piisavalt oluliseks puuduseks, et selle esinemisel rakendada kõrgeimat määra, mistõttu ei saa toetuse saajal tekkida eelkirjeldatu valguses õigustatud ootust, et RHS § 3 üldpõhimõtete mittejärgimise korral peaks rakendatav finantskorrektsiooni määr 25 protsendist veelgi madalam olema. Madalaima finantskorrektsiooni määra rakendamist ei näe käesoleva rikkumisega sarnaste juhtumite puhul ette ka Euroopa Komisjon. Vastavalt Euroopa Komisjoni 14.05.2019 rikkumiste juhendi nr C(2019) 3452 p 2.1 alapunktile 14, kui pärast pakkumuste avamist on muudetud või valesti kohaldatud kvalifitseerimise tingimusi, tuleb kohaldada 25-protsendilist finantskorrektsiooni määra. Siinkohal rakendusüksus rõhutab, et Euroopa Komisjoni rikkumiste juhendile viitamine on osa kaalutlusõiguse teostamisest, mitte eraldiseisvaks õiguslikuks aluseks. Samuti ei näe 25 protsendist madalama finantskorrektsiooni kohaldamist samale rikkumisele ette hetkel kehtiva ühendmääruse § 223 lg 5. Eeltoodust tulenevalt leiab rakendusüksus, et RHS-i rikkumise raskust ja ulatust arvestades on proportsionaalne kohaldada riigihanke nr 218169 tulemusena sõlmitud hankelepingule 25- protsendilist finantskorrektsiooni määra. Samadele kaalutlusargumentidele tuginedes kohaldaks rakendusüksus 25-protsendilist finantskorrektsiooni määra ka juhul, kui määra aluseks tuleks võtta ühendmääruse § 22 lg 14. Rakendusüksus selgitab, et ühendmääruse seletuskirja kohaselt on ühendmääruses sätestatud finantskorrektsiooni määradega juba kohustuse eiramise võimalikku mõju kaalutud. Lisaks täiendab seletuskiri, et riigihangete rikkumiste korral ei ole üldjuhul võimalik konkreetset kahjusummat välja arvutada, kuna tegemist on potentsiaalse ja teoreetilise (kaudse) kahjuga, mis võib tekkida õigusnormi rikkumisel ja konkreetsete asjaolude põhjal loetakse rikkumine tõendatuks. Eeltoodud põhimõtteid toetab ka Euroopa Kohus, selgitades kohtasjades nr C-743/18 ja C-406/14, et hanketingimuste rikkumise korral ei ole konkreetse finantsmõju tõendamine nõutav ja see ei pea olema nähtav. Piisab sellest, kui asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei ole välistatud. 1.5. Finantskorrektsiooni summa ja projekti eelarve vähendamine Toetuse saaja on hanke nr 218169 alusel tekkinud kulusid kajastanud maksetaotlustes nr 65492, 66171, 67192 ja 67877 (toetuste registris kuludokumendid nr 11, 12, 14, 16, 18-21) abikõlblikus summas kokku 946 281,41 eurot. Lähtuvalt eeltoodust ja ühendmääruse § 22 lg 11 p-st 8 loeb rakendusüksus hankega nr 218169 seotud kuludest mitteabikõlblikuks 236 570,35 eurot (946 281,41 * 25%), millest toetus moodustab 201 084,81 eurot ja omafinantseering 35 485,54 eurot. Vastavalt STS § 46 lõikele 3 väheneb projekti eelarve vähendatava toetuse ulatuses vastavalt taotluse rahuldamise otsuses kehtivale proportsioonile, mistõttu muudab rakendusüksus projekti osas 27.04.2018 tehtud taotluse rahuldamise otsuse nr 9-2.4-3/14/20/11/78 resolutsiooni ning vähendab mitteabikõlbliku summa ulatuses projekti eelarvet. 2. Toetuse saaja ärakuulamisõiguse tagamine Vastavalt haldusmenetluse seaduse (edaspidi HMS) § 40 lõikele 1 saatis rakendusüksus 02.10.2023 käesoleva otsuse eelnõu toetuse saajale kommenteerimiseks, paludes esitada omapoolne seisukoht. Toetuse saaja teavitas 16.10.2023 rakendusüksust, et ei nõustu otsuse eelnõus kavandatud 25- protsendilise finantskorrektsiooni määraga ega vastava määra kohandamiseks esitatud põhjendustega. Toetuse saaja leiab, et rakendusüksuse kaalutlusõigus on puudulik ja kohaldatav määra põhjendamatult ebaproportsionaalne. Esmalt on finantskorrektsiooni otsuse eelnõu koostamisel jäetud täielikult tähelepanuta toetuse saaja poolt Tallinna Ringkonnakohtule esitatud tõendid, millega toetuse saaja soovib näidata, et on korraldanud mitmeid hankeid, kus pakkujate pakutud hind on sarnane ja seetõttu ei ole Euroopa Liidu eelarvele kahju tekkinud (Vanalinna Ehitus OÜ 28.04.2023 kinnituskiri; ülevaade sarnastes hankemenetlustes esitatud pakkumustest). Vastavalt Tallinna Ringkonnakohtu 01.09.2023 otsusele võivad need tõendid osutuda asjakohasteks uue finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ja finantskorrektsiooni määra kaalumisel. Toetuse saaja hinnangul õigustavad 25-protsendlisest finantskorrektsiooni määrast väiksema määra kohaldamist veel järgmised asjaolud:  Tegemist ühekordse ja mittesüstemaatilise eeskirjade eiramisega, millest tulenevalt on rakendusüksusel kõrgendatud kohustus asjakohase finantskorrektsiooni määra kohaldamiseks.  Rikkumine ei olnud tahtlik.  Eeskirjade eiramisel ei olnud mõju pakkujate ringile ega hankemenetluse tulemusele. Hankija on varasemalt ja samaaegselt viinud läbi sarnaseid ehitushankeid, sarnaste tingimustega, milles osalejate ring on olnud sarnane, samuti on olnud sarnased pakkumuste maksumused. Seega on maksimaalselt ära kasutatud konkurentsi ning eduka pakkuja kvalifitseerimine ei ole toonud kaasa isegi mitte potentsiaalset võimalust, et pakkujate ring võinuks olla suurem või hinnad madalamad.  Edukal pakkujal oli võimalik kaasata kvalifitseerimise tingimustele vastav spetsialist juba pakkumuse esitamise ajal, st eduka pakkuja eksitus ei olnud sisuline ning edukas pakkuja ei saanud ajalist eelist spetsialisti kaasamiseks.  Pakkuja OÜ Vanalinna Ehitus tegi selgelt majanduslikult soodsaima pakkumuse, mis tähendab, et kahju fondidele oli juba seeläbi olematu.  Küttesüsteemide osa projektis oli marginaalne ja finantskorrektsioon ületab seda summat ligi viis korda. Vaatamata toetuse saaja täiendavatele vastuväidetele jääb rakendusüksus oma varasemate kaalutluste ja 25-protsendilise finantskorrektsiooni määra juurde. Seetõttu ei hakka rakendusüksus otsuse punktis 1.4 argumente üle kordama, küll aga täpsustab esitatud vastuväidete valguses oma varasemaid põhjendusi ja seisukohti. Rakendusüksuse hinnangul ei ole põhjendatud võtta korrektsioonimäära alandamiseks arvesse Tallinna Ringkonnakohtule esitatud eelpool nimetatud tõendeid, sest need ei muuda olematuks fakti, et hankeleping sõlmiti pakkujaga, kes ei vastanud kvalifitseerimistingimusele ja edukaks osutus pakkuja, kes poleks pidanud edukaks osutuma. Seega on tõendatud, et õigesti käitudes oleks riigihanke tulemus olnud teistsugune – edukaks oleks pidanud saama soodsuselt järgmine pakkuja. Asjakohatu on toetuse saaja väide, et hanke tulemusena on vaieldamatult saadudud majanduslikult soodsaim pakkumus. Samuti ei saa finantskorrektsiooni summat arvutada välja eduka pakkuja ja teiseks jäänud pakkumuste hinnavahele tuginedes. Esmalt puudub kindlustunne, milliseks oleks kujunenud hankes osalevate pakkujate ring ja hanke tulemused, kui hankest huvitatud isikud oleksid teadnud, et eriosade projektijuhil ei pea olema ehitusjuhi taset 6 koos osakutsega küttesüsteemide ehitamine. Riigihanke reeglite ja üldpõhimõtete täitmise puhul tulebki lähtuda just võimalikest hüpoteetilistest situatsioonidest ehk teisisõnu peab RHS-i korralik järgimine tagama avatud hankemenetluses olukorra, kus isikute õigusi pole võimalik isegi oletatavasti rikkuda. Piisab, kui kahju tekkimine oli põhimõtteliselt võimalik ja selle tekkimist ei saa välistada. Seetõttu ei oma põhimõttelist tähendust apellandi varasemad viited tema poolt varasemalt korraldatud hangete väidetavalt ühesugusele pakkujate ringile või maksumustele. Ükski loetletud asjaoludest ei välista võimalust, et konkreetses hankes võinuks pakkujate ring, hanke tulemused ja pakkumuste maksumused olla teistsugused, kui finantskorrektsiooni otsuses käsitletud rikkumist poleks esinenud. Isegi kui pidada tõenäoliseks, et soodsaima pakkumuse tegi OÜ Vanalinna Ehitus, ei õigusta see RHS-i nõuete ja EL-i vastavate eeskirjade rikkumist. Nii on ka Tallinna Halduskohus 23.07.2019 otsuses nr 3-19-754 märkinud, et kokkuvõttes soodsama pakkumuse saamisega ei saa iseenesest õigustada riigihankemenetluse nõuete rikkumist. Riigihangete läbiviimise nõuete rikkumine kahjustab juba iseenesest konkurentsi ja liidu siseturu toimimise aluspõhimõtteid, mis on väärtused omaette ja mille kahjustamist ei väära see, et kokkuvõttes võidi üksikjuhtumil saavutada eelarvevahendite seisukohast soodsam tulemus. Hankija poolse eksimuse tahtmatus ei muuda olematuks RHS § 3 punktides 1 ja 2 sätestatud põhimõtete rikkumist, niisamuti kvalifitseerimise tingimustele mittevastava pakkujaga hankelepingu sõlmimise fakti. Tallinna Halduskohus on haldusasjas nr 3-21-339 rõhutanud, et finantskorrektsioon ei ole karistus, vaid abikõlblike kulude ümberhindamine. Õigus toetusele tekib siis, kui toetuse saamise kriteeriume täidetakse. Kui leiab kinnitust, et toetuse saamise kriteeriume ei ole täidetud, jäetakse toetus välja maksmata või nõutakse see tagasi. Sellist tegevust ei saa käsitada toetuse saaja karistamise ega sanktsioneerimisena, mistõttu ei oma ka tähtsust, kas hankija pani rikkumise toime teadlikult või kogenematusest. Euroopa Kohtu otsuse nr C-743/18 kohaselt ei ole eeskirjade eiramise tuvastamisel otsuse tegemise eelduseks toetuse saaja tahtlus või hooletus. Tulenevalt ühendmääruse sätete (§ 22 lg 11 p 8 ja lg 12) sõnastusest tuleb vähendus teha hankelepingule eraldatud toetusele tervikuna, mitte üksnes küttesüsteemide rahalisele mahule. 3. Otsuse resolutsioon Võttes arvesse eelkirjeldatud asjaolud ja põhjendused ning tuginedes käesolevas otsuses väljatoodud õiguslikele alustele, rakendusüksus otsustab: 1. lugeda projekti "Teenusüksuse rajamine erivajadusega inimestele“ raames mitteabikõlblikuks kuluks 236 570,35 eurot, millest toetus moodustab 201 084,81 eurot ja omafinantseering 35 485,54 eurot; 2. vähendada maksetaotlustes nr 65492, 66171, 67192 ja 67877 hankega nr 218169 seotud abikõlblikke kulusid 25% võrra; 3. muuta 27.04.2018 taotluse rahuldamise otsuse nr 9-2.4-3/14/20/11/78 punkte 3-5 alljärgnevalt: 3.1. „3. Projekti abikõlblikud kogukulud on 2 963 429,65 (kaks miljonit üheksasada kuuskümmend kolm tuhat nelisada kakskümmend üheksa eurot ja kuuskümmend viis senti) eurot.“; 3.2. „4. Euroopa regionaalarengu Fondi toetuse määr on 85,00 protsenti projekti abikõlblikest kuludest ja maksimaalne suurus 2 518 915,19 (kaks miljonit viissada kaheksateist tuhat üheksasada viisteist eurot ja üheksateist senti) eurot.“ 4. vähendada järgnevates MT-des käesoleva otsuse punkti 1 alusel hankega nr 218169 hüvitamiseks esitatud kulusid 25 % võrra, millele vastavalt väheneb ka projekti eelarve. Otsuse peale on õigus esitada STS § 51 ja HMS-i kohaselt vaie rakendusüksusele 30 päeva jooksul, arvates päevast, mil isik sai või oleks pidanud otsusest teada saama. (allkirjastatud digitaalselt) Tiina Sams osakonnajuhataja Koostaja: Liivika Põder 6632025 [email protected]