Vaideotsus

Haridus- ja Teadusministeerium [email protected] Munga tn 18 20.11.2023 nr 11.4-5/23/1323 50088, Tartu maakond, Tartu linn Registrikood: 70000740 VAIDEOTSUS Tuginedes perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse § 51 lõigetele 2 ja 3, haridus- ja teadusministri 21.05.2015 määruse nr 22 „Gümnaasiumivõrgu korrastamine perioodil 2014-2020“ §-le 5 ning haldusmenetluse seaduse § 85 punktile 4, Riigi Tugiteenuste Keskus otsustab: jätta Haridus- ja Teadusministeeriumi vaie rahuldamata ja Riigi Tugiteenuste Keskuse 24.08.2023 otsus finantskorrektsiooni tegemise ja taotluse rahuldamise otsuse muutmise kohta nr 11.1-12/23/1084 kehtetuks tunnistamata. Käesoleva vaideotsusega mitte nõustumisel lahendavad õigusliku vaidluse Vabariigi Valitsuse seaduse § 101 lõike 3 alusel asjaomased ministrid. Kokkuleppe mittesaavutamisel lahendab vaidluse Vabariigi Valitsus. 1. Vaide läbivaatamise alus ning vaide esitaja taotlus Tulenevalt Riigi Tugiteenuste Keskuse (edaspidi RTK) 24.08.2023 otsusest finantskorrektsiooni tegemise ja taotluse rahuldamise otsuse muutmise kohta nr 11.1-12/23/1084 ja lähtudes haldusmenetluse seaduse (edaspidi HMS) §-st 73, perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse (edaspidi STS) § 51 lõikest 2 ja haridus- ja teadusministri 21.05.2015 määruse nr 22 „Gümnaasiumivõrgu korrastamine perioodil 2014–2020” §-st 5 vaatas RTK läbi Haridus- ja Teadusministeeriumi (edaspidi toetuse saaja või vaide esitaja) 22.09.2023 esitatud vaide nr 5.1- 6.1/23/4197-2, milles vaide esitaja taotleb RTK 24.08.2023 otsuse finantskorrektsiooni tegemise ja taotluse rahuldamise otsuse muutmise kohta nr 11.1-12/23/1084 (edaspidi FKO) kehtetuks tunnistamist. 2. Asjaolud Sihtasutus Innove 02.01.2020. a otsusega nr 3-3.1/334 rahuldati Haridus- ja Teadusministeeriumi toetuse taotlus projekti „Narva riigigümnaasiumi ehitamine“ (nr 2014-2020.1.04.19-0222) elluviimiseks. Eelkirjeldatud projekti raames viis toetuse saaja avatud hankemenetlusena läbi riigihanke „Narva riigigümnaasiumi õppehoone ja Narva kesklinna põhikooli õppehoone ehitamise omanikujärelevalveteenus“ (viitenumber 239833), mille hankeosa 1 „Narva riigigümnaasiumi õppehoone“ raames sõlmiti 25.10.2021 AS-ga Infragate Eesti ehituse omanikujärelevalve käsundusleping nr AET-6/2021-769 (edaspidi hankeleping). RTK, täites alates 1.04.2020 Sihtasutus Innove asemel rakendusüksuse ülesandeid, tuvastas projekti kulude kontrollimisel, et hanke nr 239833 seotud hankelepingut on 01.02.2022 muudetud - tulekahju- ja valvesignalisatsiooni spetsialist J.P., kes omas turvasüsteemide projekteerija tase 6 kutsetunnistust, asendati isikuga A.V, kes omas tuleohutusekspert tase 6 kutsetunnistust. Kuna tegemist ei olnud rakendusüksuse hinnangul samaväärsete kutsekvalifikatsioonidega, siis leidis rakendusüksus, et hankelepingut on oluliselt muudetud RHS § 123 lg 2 mõttes, mistõttu esitati toetuse saajale FKO. 22.09.2023 esitas toetuse saaja FKO peale vaide, milles ei nõustu FKO-s väljatoodud seisukohaga, et hankelepingut on lubamatult muudetud. Vaide esitaja leiab, et spetsialisti asendamine oli lubatud muudatus nii RHS § 123 lg 1 punkti 2 kui ka punkti 7 alusel. Samuti leiab vaide esitaja, et isegi kui võtta aluseks, et muudatus ei vastanud RHS § 123 lõikes 1 sätestatule, tuleb vaie rahuldada põhjusel, et FKO aluseks olev Vabariigi Valitsuse 01.09.2014 määruse nr 143 „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ (edaspidi ühendmäärus) § 227 lg 1 on põhiseadusega vastuolus, kuna ei võimalda rakendusüksusel kohaldada finantskorrektsiooni määra üle otsustamisel kaalutlusõigust. RTK (edaspidi ka vaide lahendaja) kontrollis vaide esitamise tähtaegsust HMS §-le 75 ning vastavust HMS § 76 ning leidis, et vaie esitati tähtaegselt ning see vastas nõuetele. 3. RTK seisukohad 3.1 Vastavalt STS § 51 lõikele 1 ja kooskõlas HMS § 83 lõikega 1 kontrollitakse vaiet läbi vaadates haldusakti andmise õiguspärasust ja otstarbekust. Haldusmenetluse seaduse §-i 54 kohaselt on haldusakt õiguspärane, kui ta on antud pädeva haldusorgani poolt andmise hetkel kehtiva õiguse alusel ja sellega kooskõlas, proportsionaalne, kaalutlusvigadeta ning vastab vorminõuetele. 3.2 Vaide asjaoludest nähtub, et vaide esitaja on seadnud kahtluse alla FKO kui haldusakti õiguspärasuse, kuivõrd vaide esitaja ei ole nõus RTK järeldusega, et hankelepingut on muudetud vastuolus RHS § 123 lõigetega 1 ja 2. Niisamuti ei pea vaide esitaja FKO-d õiguspäraseks põhjendusel, et FKO aluseks olev ühendmääruse § 227 lg 1 on põhiseadusega vastuolus. 3.3 Vaide esitaja toob vaide punktis 12 välja asjaolu, et hankelepingu muudatuse õiguspärasust tuleb antud juhul hinnata eeskätt selle järgi, kas see vastab hankelepingu punktis 4.4 sätestatud tingimustele, mida tuleb vaide esitaja hinnangul mõista nii, et spetsialisti vahetamisel hinnatakse isikute pädevuse samaväärsust, lähtudes isikute kogemustest ning oskustest. Samuti märgib vaide esitaja vaide punktis 16, et FKO-s on rakendusüksus valesti sisustanud mõistet „samaväärne“ leides, et samaväärne tähendab kutset, mis on kehtinud samas valdkonnas enne tänaste kutsestandardite jõustamist või siis mõnes teises Euroopa Liidu liikmesriigis väljaantud samaväärset kutsetunnistust. Vaide lahendaja nõustub vaide esitajaga selles osas, et niivõrd kitsalt ei saa mõistet „samaväärne“ tõlgendada, kuid pöörab samas tähelepanu asjaolule, et FKO-s on asjaomaste kutsekvalifikatsioonide samaväärsust hinnatud märksa laiemalt, sealjuures on rakendusüksus hinnanud kutsekvalifikatsioonidest tulenevaid erinevaid pädevusi ja kompetentse (vt FKO p 1.3) ning jõudnud tulemusele, et tuleohutuseksperdil puudub kompetents turvasüsteeme paigaldada/hooldada või projekteerida. Teisisõnu puudusid tuleohutuseksperdil turvasüsteemide projekteerijaga ja/või turvasüsteemide vastutava spetsialistiga samaväärsed oskused hankelepingu punkti 4.4. mõistes. Vaide esitaja ei ole tänaseks esitanud ka tõendeid, et isik A.V omab, sõltumata samaväärse kompetentsi puudumisest, turvasüsteemide paigaldamise ja hooldamise või turvasüsteemide projekteerimise kogemust. 3.4 Niisamuti nõustub vaide lahendaja vaide punktis 17 viidatud Euroopa Kohtu selgitusega, et mõiste „samaväärne“ tähendab tavatähenduses sama väärtust või ülesannet, mistõttu tuleks ka käesoleval juhul hinnata nõutud kutsekvalifikatsioonide ja hiljem aktsepteeritud kutsekvalifikatsiooni samaväärsust läbi üldoskuste ja kohustuslike kompetentside, kuivõrd nende tõendamine on igal juhul vajalik eelkirjeldatud kutsete omandamiseks. Vaide lahendaja on kõrvutanud omavahel tuleohutuseksperdi (tase 6)1 kutsestandardis toodud üldoskusi ja kohustuslikke kompetentse turvasüsteemide projekteerija (tase 6)2 ja turvasüsteemide vastutava spetsialisti (tase 5)3 kutsestandardites toodud üldoskuste ja kohustuslike kompetentsidega ning jõudnud järeldusele, et nendes kirjeldatud oskustes ja ülesannetes on olulised erinevused. Näiteks on turvasüsteemide projekteerijal ja turvasüsteemide vastutaval spetsialistil nõutud erialase inglise keele mõistmist ja oskust lugeda ja mõista tehnilisi jooniseid ja dokumentatsiooni, mida ei ole nõutud antud juhul tuleohutuseksperdilt. Kohustuslikest kompetentsidest nähtub, et turvasüsteemide projekteerijal ja turvasüsteemide vastutaval spetsialistil on mõlemal ülesandeks töö planeerimine ja korraldamine, sh meeskonnaliikmete tegevuse järjestamine, nendele tööülesannete jagamine ja töövahendite andmine, samas tuleohutuseksperdil meeskonnaga seonduvaid ülesandeid ei ole, samuti ei ole kohustusliku kompetentsi all toodud ühtki sarnast töö planeerimise ja korraldamisega seotud tegevusnäitajat, mis on toodud turvasüsteemide projekteerijal ja turvasüsteemide vastutaval spetsialistil. Kuigi tuleohutuseksperdi puhul võib eeldada tuleohutusnõuete täitmisel suurt pädevust, on turvasüsteemide vastutaval spetsialistil (tase 5) kohustusliku kompetentsina „Töökeskkonna ohutuse tagamine“ ette nähtud lisaks tuleohutusnõuetele ka elektriohutuse nõuetest ja kõikidest tööohutusnõuetest lähtumine, mida aga ei nähtu tuleohutuseksperdi (tase 6) kohustuslikest kompetentsidest. Kõige paremini ilmneb tuleohutuseksperdi kohustusliku kompetentsi erinevus turvasüsteemide vastutava spetsialisti kohustusliku kompetentsiga selles, et tuleohutusekspert ei oma pädevust erinevate paigaldiste ja seadmete paigaldamisel, süsteemide häälestamisel ja testimisel ning paigaldiste kontrollimisel, hooldamisel ja järelevalvel, mistõttu piirdub tema kompetents vaid tuleohutust tagavate paigaldiste, seadmete ja süsteemide tuleohutusnõuetele vastavuse hindamisega, mistõttu on turvasüsteemide vastutava spetsialisti (tase 5) kohustuslik kompetents oluliselt laiem. Niisamuti on laiema kohustusliku kompetentsiga ka turvasüsteemide projekteerija (tase 6), sest lisaks tuleohutussüsteemidele projekteerib ta ka turvasüsteeme, samas kui tuleohutusekspert koostab ehitusprojektis vaid tuleohutusosa. Sealjuures kui lähtuda eelkirjeldatud spetsialistide üldoskustest, siis ei pea tuleohutusekspert kasutama vilunud kasutaja tasemel tööks vajalikke projekteerimistarkvarasid nagu on nõutud turvasüsteemide projekteerijalt (tase 6). Eeltoodust tulenevalt ei ole turvasüsteemide projekteerija ja turvasüsteemide vastutava spetsialisti ülesanded ega oskused vaide lahendaja hinnangul tuleohutuseksperdi (tase 6) ülesannete ja oskustega samaväärsed, kuivõrd tuleohutuseksperdi (tase 6) kompetents on märkimisväärselt kitsam, seda ka omanikujärelevalve teenuse osutamisel. 1 Kutsestandard leitav SA Kutsekoda kodulehelt aadressil:https://www.kutseregister.ee/ctrl/et/Standardid/vaata/11086806 2 Kutsestandard leitav SA Kutsekoda kodulehelt aadressil:https://www.kutseregister.ee/ctrl/et/Standardid/vaata/11094499 3 Kutsestandard leitav SA Kutsekoda kodulehelt aadressil:https://www.kutseregister.ee/ctrl/et/Standardid/vaata/11094469 3.5 Vaide lahendaja nõustub vaide esitaja väitega, et tuleohutuseksperdil (tase 6) on omanikujärelevalve raames võimalik kontrollida ehitisele esitatavaid tuleohutusnõudeid, kuid pöörab vaide esitaja tähelepanu asjaolule, et asendatud spetsialisti J.P. roll järelevalves oli laiem, sest lisaks tuleohutusnõuetele pidi spetsialist kontrollima ka valveseadmestiku nõuetekohasust, mida aga tuleohutusspetsialist (tase 6), arvestades tema kutselist kompetentsi, ei olnud pädev tegema. Seega ei olnud spetsialisti A.V kutsekvalifikatsioon samaväärne spetsialisti J.P kutsekvalifikatsiooniga. Seda ei kummuta ka vaide punktis 19 toodud turvasüsteemide vastutava spetsialisti (tase 5) ja tuleohutuseksperdi (tase 6) võrdlus ega FKO eelnõule esitatud vastuväidetes toodud turvasüsteemide projekteerija (tase 6) ja tuleohutusspetsialist (tase 6) võrdlus, kuivõrd need käsitlevad spetsialistide sarnasusi liiga üldiselt. 3.6 Kui tulla tagasi hankelepingu punkti 4.4. juurde, mille kohaselt oli võtmeisikute või spetsialistide vahetamine teenuse osutamise käigus võimalik üksnes samaväärse isiku vastu ning käsundisaaja kohustus käsundiandja nõudmisel esitama kaasatud spetsialistide kogemust ning oskuseid tõendavaid dokumente, siis vaide esitaja tõlgenduse järgi oli spetsialist asendatav samasuguste oskuste ja kogemusega spetsialisti vastu. Spetsialisti A.V. kogemuse kohta ei ole vaide esitaja mingit infot esitanud, seega tuleb samaväärsust hinnata spetsialisti oskuste ehk tema kompetentsi pinnalt. Olukorras, kus spetsialistil, kellega varasem spetsialist asendati, on kitsam kompetents ning puudub pädevus osaliselt nõutud teenust osutada (valveseadmestiku nõuetekohasuse kontroll), ei saa ka hankelepingu punkti 4.4. alusel samaväärseks lugeda. 3.7 Vaide esitaja heidab vaide punktis 34 ette ka seda, et FKO-s ei ole üleüldse analüüsitud, kas hankelepingu muudatus võis olla lubatav RHS § 123 lg 1 punkti 2 alusel. Vaide lahendaja selgitab, et kuigi FKO-st nähtub, et rakendusüksus tõepoolest ei ole muudatust analüüsinud hankelepingu punkti 4.4. vaatest, siis ei ole tegemist sellise minetusega, mis muudaks FKO sisu ja resolutsiooni, mistõttu ei mõjuta see ka käesolevat vaideotsust. Isegi kui rakendusüksus oleks vaidlusaluse muudatuse lubatavust hinnanud RHS § 123 lg 1 punkti 2 alusel, oleks rakendusüksuse järeldus, et hankelepingu muudatus ei vasta RHS § 123 lõikele 1 ja 2, jäänud samaks. Vaide lahendaja on eelnevalt märkinud, et spetsialisti asendamine ei olnud lubatud ka hankelepingu punkti 4.4. alusel, sest spetsialisti ei asendatud samaväärse spetsialistiga. Seega, kuigi hankelepingu punktiga 4.4 kehtestatud muutmisklausel vastas kõigile RHS § 123 lg 1 punktis 2 toodud eeldustele, ei olnud kooskõlas hankelepingu punktiga 4.4 tehtud muudatus ise. 3.8 Vaide punktis 42 leiab vaide esitaja, et kuna hankelepingu olemus jäi samaks enne ja pärast toetuse saajale ette heidetavat muudatust, ei olnud rakendusüksusel ka alust RHS § 123 lg 2 punktide 1 ja 2 rikkumist toetuse saajale ette heita. Kuigi vaidlusaluse muudatusega ei muutunud hankelepingu üldine olemus, on vaide lahendaja hinnangul siiski tegemist hankelepingu muutmisega olemuselt olulisel määral. Riigikohus on vaide esitaja poolt viidatud lahendis nr 3- 20-1150 punktis 18 leidnud, et lepingu olemuse oluline muutmine ei tähenda tingimata lepingu üldise olemuse muutmist ja seda ka RHS § 123 lõike 2 tõlgendamisel. Teisisõnu kui muudatuse olulisuse hindamisel RHS § 123 lõike 2 alusel järeldada, et tegemist ei ole lepingu üldise olemuse muutmisega, siis ei tähenda see automaatselt seda, et muudetud ei ole ka hankelepingut olemuselt olulisel määral. Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi 2014/24/EL (edaspidi hankedirektiiv) artikli 42 lg 4 kohaselt käsitatakse muudatust igal juhul olulisena, kui muudatusega lisatakse tingimusi, mis oleksid võimaldanud osaleda ka muudel kui algselt välja valitud taotlejatel või aktsepteerida muid kui algselt aktsepteeritud pakkumusi või mis oleksid hankemenetlusse kaasanud täiendavaid osalejaid, kui neid oleks rakendatud algses hankemenetluses või muudatusega muudetakse lepingu või raamlepingu majanduslikku tasakaalu töövõtja jaoks soodsamaks viisil, mida ei olnud algses lepingus või raamlepingus ette nähtud. Eelkirjeldatud hankedirektiivi säte on siseriiklikku õiguskorda üle võetud RHS § 123 lg 2 punktide 1 ja 2 näol, seega on ka RHS-ist lähtuvalt tegemist hankelepingu olemuse olulise muutmisega, kui muudatus on oluline RHS § 123 lg 2 punkti 1 ja/või punkti 2 mõttes. FKO otsuse punktist 1.3 nähtub, et rakendusüksus on hinnanud spetsialisti asendamise oluliseks muudatuseks nii RHS § 123 lg 2 punkti 1 kui ka punkti 2 mõttes. Seega on vaide esitaja järeldanud valesti, et antud hankelepingu muudatuse puhul ei olnud rakendusüksusel alust RHS § 123 lg 2 punktide 1 ja 2 rikkumist toetuse saajale ette heita. 3.9 Vaide lahendaja ei saa kuidagi nõustuda ka sellega, et muudetud ei ole hankelepingu olulist tingimust nagu väidab vaide esitaja vaide punktis 3.4.2. Hankija poolt kehtestatud nõuded pakkuja meeskonnale on olulised tingimused, sest kui ettevõttel ei ole nõutud kvalifikatsiooniga spetsialisti või on selline spetsialist hankelepingu täitmise ajal muude projektidega hõivatud, siis ei ole tal võimalik ka hankes osaleda. Seega on potentsiaalsele pakkujale kindla kutsekvalifikatsiooniga spetsialisti nõue määravaks tingimuseks hankes osalemisel. 3.10 Vaide lahendaja peab vajalikuks vaide punkti 53 juures selgitada, et hankelepingu muutmise olulisust RHS § 123 lg 2 punkti 1 mõttes hinnatakse selle lisatud tingimuse järgi. Seega olukorras, kus hankelepingus on võrreldes riigihanke alusdokumentidega vastavustingimusi laiendatud – lisaks turvasüsteemide vastutavale spetsialistile (tase 5) ja turvasüsteemide projekteerijale (tase 6) on vaide esitaja aktsepteerinud ka tuleohutuseksperti (tase 6), hinnatakse ka hankes osalemisest huvitatud isikutele mõju laiendatud tingimusest lähtudes. Arvestades vaide esitaja poolt viidatud asjaolu, et tuleohutuseksperte, tasemega 6, on Eestis 40, siis pole kuidagi võimalik välistada muudetud tingimuste mõju pakkujate ringile, kuivõrd see avardanuks märkimisväärselt võimalust osaleda hankes ka sellistel ettevõtetel, kellel turvasüsteemide vastutav spetsialist (tase 5) ja turvasüsteemide projekteerija (tase 6) meeskonnas puudus, kuid oli olemas tuleohutusekspert (tase 6). 3.11 Vaide lahendaja nõustub vaide esitaja märkusega, et FKO-s ei ole rakendusüksus põhjendanud, milles seisneb lepinguliste kohustuste vahekorra muutumine ettevõtja kasuks RHS § 123 lg 2 punkti 2 mõttes. See aga ei tähenda seda, et ettevõtja ei ole saanud läbi spetsialisti lubamatu asendamise mingit eelist või soodsamaid tingimusi võrreldes hankelepingus sätestatuga. Kuna ettevõttel lubati hankelepingu täitmise käigus asendada nõutud kompetentsiga spetsialist kitsama kompetentsiga spetsialisti vastu, siis on talle võimaldatud soodsamaid tingimusi võrreldes riigihanke esialgsete tingimustega. Ettevõtte kasu seisneb selles, et ettevõte ei pidanud hankelepingu täitmise jätkamiseks otsima ja värbama samaväärset spetsialisti, mis toonuks eeldatavalt ettevõttele kaasa täiendavaid kulusid, selle asemel sai ta kasutada kitsama pädevusega spetsialisti, kes oli ettevõttel juba olemas. Kuivõrd ettevõte kohustus hankelepingu kohaselt asendama spetsialisti samaväärsega, siis on kohustuste vahekord kaldunud ettevõte kasuks, kuivõrd ta sai võimaluse asendada spetsialist kitsama kompetentsiga spetsialisti vastu. Isegi kui jõuaksime järeldusele, et ettevõte ei ole saanud spetsialisti vahetamisest majanduslikku kasu, siis piisab ühest RHS § 123 lõikes 2 toodud aluse täitmisest (antud juhul on täidetud RHS § 123 lg 2 punkt 1), et lugeda hankelepingu muutmine oluliseks. Seega ei muuda FKO-s RHS § 123 lg 2 punkti 2 kohta põhjenduse puudumine FKO sisu ja resolutsiooni, mistõttu ei mõjuta see ka käesolevat vaideotsust. 3.12 Vaide punktis 4.1 leiab vaide esitaja, et ühendmääruse § 22⁷ lg 1 on põhiseadusega vastuolus peaasjalikult seetõttu, et rakendusüksusel puudub selle alusel määrata muud finantskorrektsiooni määra kui 25%-i ja kaalutlusõiguse puudumine on vastuolus põhiseaduse §-ga 11 koosmõjus § 113. Vaide lahendaja pöörab tähelepanu asjaolule, et Riigikohtu põhiseadusliku järelevalve kolleegium on kohtuasjas nr 5-23-2 hinnanud ühendmääruse põhiseaduse §-ga 113 kooskõlas olevaks, leides muuhulgas seda, et finantskorrektsiooni protsendilise ulatuse kehtestamine määrusega on iseenesest lubatav. Vaide esitaja on viidanud Riigikohtu otsusele nr 3-4-1-9-04, kus oli vaidlusaluseks esemeks välismaalaste seaduse säte, mis ei võimaldanud haldusorganil valida õiguslikke tagajärgi isiku suhtes, kes on esitanud ükskõik milliseid valeandmeid ning mis seetõttu võis riivata õigust perekonnaelu puutumatusele ja eraelule. Riigikohus on eelpool kirjeldatud lahendis nr 5-23-2 väljendanud seisukohta, et ühendmäärusega kehtestatud finantskorrektsioonide näol ei ole tegemist põhiõiguste intensiivse piiranguga, vaid toetuse saaja rikkumisest tingitult toetuse, mille saamisele ei ole isikutel algselt subjektiivset õigust, tagasinõudmisega. Võttes arvesse eelkirjeldatud Riigikohtu seisukohta ning seda, et kohtuasjas nr 3-4-1-9-04 käsitletud asjaolud erinevad oluliselt käesoleva vaidluse asjaoludega, siis ei saa vaide lahendaja hinnangul vaide esitaja poolt viidatud lahendi alusel praeguses kaasuses mingeid järeldusi teha. 3.13 Vaide esitaja viidatud lahendis nr 3-1-1-85-04 toodud Riigikohtu seisukoht oli kujundatud asjaolust, et prokurörile on menetlushuvi puudumisel ja kui isiku süü ei ole suur antud kriminaalmenetluse seadustiku alusel kaalutlusõigus kriminaalmenetluse lõpetamiseks, mida antud juhul ei kasutatud. STS § 45 lg 1 punkti 3 järgi kohustub rakendusüksus tegema finantskorrektsiooni otsuse toetuse vähendamiseks või tühistamiseks kui toetuse saaja on jätnud osaliselt või täielikult täitmata kohustuse või nõude ja see on mõjutanud kulu abikõlblikkust. Eeltoodust tulenevalt ei ole rakendusüksusel kaalutlusõigust jätta finantskorrektsioon tegemata, kui rikkumine on mõjutanud kulude abikõlblikkust st kui rikkumisel on finantsmõju. Seega pole võimalik käesolevas asjas ka lahendi nr 3-1-1-85-04 pinnalt mingeid järeldusi teha. 3.14 Mis puudutab vaide esitaja väidet, et ühendmääruse § 22⁷ lg 1 kohaldamine kaalutlusõigust arvestamata toob kaasa antud juhul ülemäära koormava ja seetõttu ebaproportsionaalse otsuse, siis märgib vaide lahendaja, et finantskorrektsiooni määrade proportsionaalsust on ühendmääruses juba arvestatud, kehtestades erinevatele rikkumiste koosseisudele vastavad finantskorrektsiooni määrad. Näiteks näeb ühendmäärus ettevõtteid diskrimineeriva tingimuse puhul ette 25%-lise finantskorrektsiooni (vt ühendmääruse § 22³ lg 1 p 2), kuid mittediskrimineerivale, kuid siiski ettevõtjaid piiravale tingimusele 10%-i (vt ühendmääruse § 22³ lg 1 p 4). Hankelepingu täitmine teistel tingimustel kui pakkumus tehti, on vastuolus ennekõike pakkujate võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõttega4, mistõttu on oma olemuselt tegemist ühe raskeima riigihanke rikkumisega. Sealjuures ei mõjuta seda asjaolu, kas tegemist oli hankelepingu lubamatu tähtaja pikendamisega või hoopis näiteks hankelepingu mahu vähendamisega, mõlemal juhul on lepingu pooled lubamatult kaldunud kõrvale hankelepingu esialgsetest tingimustest. Kuigi hankelepingu muutmise õigusvastasus võib seisneda väga erinevates asjaoludes, on hankelepingu muutmise mõju pakkujate ringile oma olemuselt hüpoteetiline ning selle mõju suurust ei ole võimalik objektiivselt hinnata. Seetõttu pole võimalik lubamatu hankelepingu muutmise puhul proportsionaalse finantskorrektsiooni leidmiseks lähtuda ka eeldatavast finantsmõju suurusest. Vaide punktis 69 toodut näidet kasutades, võib garantiikirja esitamine nõutust 8 tööpäeva hiljem näida kergema loomuga rikkumisena kui 2 x suurema summa tasumine, kuid finantsmõju võis pakkujate ringile olla sama (me ei tea, sest finantsmõju on hüpoteetiline). Seetõttu pole kuidagi võimalik järeldada, et spetsialistide lubamatu vahetamine oli niivõrd väikse rahalise mõjuga ja kerge raskusastmega, et 25%-line finantskorrektsiooni määr oleks antud juhul ebaproportsionaalne. 3.15 Vaide esitaja on toonud ebaproportsionaalse finantskorrektsiooni näiteks olukorra, kus ehitustööde hankelepingu maksumuse tõstmisel RHS § 123 lg 1 punkti 1 alusel on ületatud 1000 4 M. A. Simovart. Hankelepingute lubatud ja keelatud muudatused uute riigihankedirektiivide ülevõtmise järel. - Juridica I/2016, punkt 2.2 a. euroga sättes ettenähtud 15%-list piirmäära. Vaide esitaja selgitab, et üldreeglina on hankelepingu muutmine keelatud5. Erandid, millistel juhtudel on hankelepingu muutmine võimalik, on kehtestatud RHS § 123 lõikes 1. Olukorras, kus muutmine ei vasta mõnele RHS § 123 lõikes 1 toodud muudatusele, on tegemist lubamatu hankelepingu muudatusega. Seega, kui hankelepingu maksumust on tõstetud rohkem kui 15%-i, ei vasta muudatus RHS § 123 lg 1 punktile 1 ja on seega lubamatu kogu summa ulatuses, mitte ainult 1000 euro raames. Seda seetõttu, et hankedirektiivi artikli 72 lg 2 sissejuhatava lauseosa kohaselt võib lepinguid nende kehtivusajal nö de minimis määral muuta ilma, et oleks vaja kontrollida kas sama artikli lõikes 4 sätestatud muudatuse olulisuse kriteeriumid on täidetud. Seega kui ehitustööde hankelepingu maksumust on tõstetud rohkem kui 15%-i, tekib hankijal kohustus kontrollida kogu muudatuse olulisust. Hankelepingu maksumuse tõstmine 151 000 eurot on asjaolu, mis omab kahtlemata pakkujate ringile mõju, samuti kallutab see poolte lepingulisi kohustusi ettevõtja kasuks, mistõttu on tegemist olulise hankelepingu muudatusega ja on seetõttu lubamatu terves mahus, mitte ainult 1000 euro piires. Eelkirjeldatud põhjendustel tuleb ka finantsmõju hinnata lisandunud 151 000 euro pealt. 3.16 Vaide esitaja toob vaide punktis 74 välja, et rakendusüksus on praktikas kohaldanud hankelepingu muutmisega seotud rikkumiste suhtes ka ühendmääruse §-i 22⁸, mis võimaldab rakendusüksusele kaalutlusõigust 2, 5, 10 või 25%, kuid jätab samas tähelepanuta, et ka sellisel juhul on rakendusüksus kohaldanud 25%-list finantskorrektsiooni määra. Ühendmääruse seletuskirjas on väljendatud seisukohta, et § 22⁸ rakendamisel tuleb asjakohase protsendimäära valikul lähtuda analoogia alusel samalaadse rikkumise korral kohaldatavast finantskorrektsiooni määrast. Antud juhul on samalaadseks rikkumiseks §-s 22⁷ kirjeldatud lubamatu hankelepingu muutmine, mistõttu kohaldus ka selle rikkumise eest ettenähtud finantskorrektsiooni määr (25%- i). Vaide lahendaja selgitab, et kuni 23.09.2022 aastani kehtinud ühendmääruse redaktsioonis (leitav siit: https://www.riigiteataja.ee/akt/106102020003) viitas § 22⁷ sõnastus ekslikult finantskorrektsiooni tegemise võimalusele vaid sellistele hankelepingu muudatustele, millel on rahaline väärtus. Seetõttu kohaldati enne ühendmääruses vastava paranduse tegemist ja uues sõnastuses § 22⁷ jõustumist hankelepingu muudatuse puhul, millel puudus rahaline väärtus, §-i 22⁸. Täna kehtiva ühendmääruse § 22⁷ lõike 1 kohaselt kohaldatakse hankelepingu väärtusele 25%-list finantskorrektsiooni määra sõltumata sellest, kas lubamatu hankelepingu muudatus omab rahalist väärtust või mitte. 3.17 Vaide lahendaja ei pea asjakohaseks viidet riigihalduse ministri 12.10.2018 määrusele nr 40, tulenevalt sellest, et erinevalt eelkirjeldatud määrusest on ühendmäärusega üle võetud Euroopa Komisjoni 14.03.2019 otsusega nr C(2019) 3452 kinnitatud juhendis (edaspidi EK juhend) toodud rikkumiste koosseisud ja nendele ettenähtud finantskorrektsiooni määrad, mille eesmärgiks 5 Vt Tallinna Halduskohtu 02.11.2021 kohtuotsus nr 3-21-849 p 9. Euroopa Liidu finantshuvide kaitse läbi struktuuritoetuse säästliku ja läbipaistva kasutamise. Vaide esitaja poolt viidatud riigihalduse ministri määrus ei ole seotud struktuuritoetustega ja seetõttu ei saa selle pinnalt ka mingeid paralleele tõmmata. 3.18 Õige on vaide esitaja seisukoht vaide punktis 84, et EK juhend ei ole liikmesriikidele siduv, kuid see ei tähenda seda, et rakendusüksus ei pea finantskorrektsiooni määra valikul lähtuma ühendmäärusest. Seda on vaide lahendaja hinnangul rakendusüksus FKO-s ka teinud. Praegusel juhtumil ei ole toetuse saaja esitanud ka tõsikindlaid objektiivseid tõendeid selle kohta, et rikkumise asjaoludest tulenevalt oleks rikkumise finantsmõju väiksem kui 25%-i või esineksid sellised erandlikud kaalukad asjaolud, mis põhjendaksid ühendmääruses kehtestatust väiksema finantskorrektsiooni määra rakendamist. Eeltoodust tulenevalt on vaide lahendaja seisukohal, et otsus on HMS § 54 mõttes õiguspärane ning jätab eeltoodud põhjendusel vaide rahuldamata. (allkirjastatud digitaalselt) Urmo Merila peadirektori asetäitja Koostaja: Kathy Tätte 6632029 [email protected]