Vaide esitamine

Saatja: "Kadri Matteus" <[email protected]> Saaja: "RTK Info" <[email protected]> Teema: Vaide esitamine Kuupäev: 2023-11-24 13:40 Tähelepanu! Kiri saabus väljastpoolt ametit/RM valitsemisala. Palume linke ja faile mitte avada, kui kiri on saabunud tundmatult aadressilt! Lugupeetud Riigi Tugiteenuste Keskus Esitan käesolevaga Tallinna Haridusameti vaide. Lugupidamisega Kadri Matteus Vandeadvokaat │ Partner Advokaadibüroo Matteus OÜ E-mail: <mailto:[email protected]> [email protected] Telefon: +372 53419810 www.abmatteus.ee <http://www.abmatteus.ee> Riigi Tugiteenuste Keskus registrikood 70007340 aadress Lõkke 4, 10122 Tallinn [email protected] 24.11.2023 Esitatud e-kirja teel TALLINNA HARIDUSAMETI VAIE Riigi Tugiteenuste Keskuse 31.10.2023 otsusele nr 11.4-5/23/1273 Vaide esitaja: Tallinna Haridusamet Registrikood 75014289 aadress Estonia pst 5a, 10143 Tallinn Lepinguline esindaja: Vandeadvokaat Kadri Matteus Advokaadibüroo Matteus OÜ Tartu mnt 82, 10112 Tallinn Telefon: +372 53419810 E-post: [email protected] TAOTLUSED: Rahuldada vaie ja tühistada Riigi Tugiteenuste Keskuse 31.10.2023 otsus nr 11.4-5/23/1273 punktide 1 - 4 osas finantskorrektsiooni tegemise ja toetuse taotluse rahuldamise otsuse muutmise kohta osaliselt. FAKTILISED ASJAOLUD 1.1 07.05.2020 otsusega nr 11.8-5/0397 rahuldas Riigi Tugiteenuste Keskus (edaspidi ka „RTK“) Tallinna Haridusameti (edaspidi „Vaide esitaja“) 30.04.2020 taotluse meetme „Koolivõrgu korrastamine“ tegevuse “Koolivõrgu korrastamise käigus toimuv jätkusuutlike koolide kaasajastamine“ raames projekti „Tallinna Tondi Põhikooli õppehoone ehitamine“ elluviimiseks. 1.2 RTK tuvastas projekti raames läbiviidud riigihanke viitenumbriga 201832 (edaspidi „Riigihange“) kontrollimise käigus, et hankija ei ole Riigihanke läbiviimisel järginud RHS-is sätestatud nõudeid. Vaide esitaja on läbi viinud rahvusvahelist piirmäära ületava avatud hankemenetlusega riigihanke „Tallinna Tondi Põhikooli rekonstrueerimine“. Hanketeade avaldati 30.10.2018. Riigihankele esitati üheksa pakkumust. 28.12.2018 sõlmis Haridusamet OÜ-ga Fund Ehitus (registrikood 11277437) hankelepingu maksumusega 12 145 198,69 eurot käibemaksuga. Mh sisaldasid Riigihanke kvalifitseerimise tingimused tingimust nr III.1.2)1), mille kohaselt pidi pakkuja hankija nõudmisel esitama Eesti Vabariigis registreeritud krediidiasutuselt või välisriigi krediidiasutuse Eesti Vabariigis registreeritud filiaalilt saadud kinnituskirja selle kohta, et pakkujal on olemas vabad rahalised vahendid summas, mis vastab 10 % pakkumuse maksumusest koos käibemaksuga ja asutus on nõus väljastama pakkujale ehitusaegse tagatise (garantiikirja) summas, mis vastab 10 % pakkumuse maksumusest koos käibemaksuga. 1.3 25.11.2021 tegi RTK finantskorrektsiooni otsuse ja 24.01.2022 vaideotsuse nr 11.4-5/ 0083 sama hanketingimuse tõttu, mis vaidlustati edukalt kohtumenetluses. Halduskohtu otsusega (27.01.2023, 3-22-479) tühistati RTK 25.11.2021 otsus nr 11.4-5/1467 ja 24.01.2022 vaideotsus nr 11.4-5/0083 osaliselt, st osas mis puudutab riigihanke nr 201832 suhtes tehtud finantskorrektsiooni ning hilisem Riikohtu otsus (28.06.2023, 5-23-3) tunnistas kehtetuks vastava ühendmääruse sätte. 1.4 Lõppenud kohtumenetluse tulemusel on 31.10.2023 teinud RTK uue finantskorrektsiooni otsuse, milles jääb sisuliselt samadele seisukohtadele leides, et vaide esitaja on rikkunud RHS § 100 lg 1 p 1 ja § 3 p 2 sätestatud üldpõhimõtet hanke nr 201832 läbiviimisel. Sellest tulenevalt on RTK otsustanud teha finantskorrektsiooni 10% ulatuses. Vaide esitaja sellega ei nõustu. 1.5 Otsus (edaspidi „Otsus“) edastati vaide esitajale 31.10.2023. Kuivõrd 30 päeva otsuse edastamisest vaide esitajale möödub 30.11.2023, siis on kaebus esitatud tähtaegselt (HMS § 75 lg 1). VAIDE PÕHJENDUSED 2.1 Riigihanke normide rikkumine ei olnud raske ja rahaline mõju liidu eelarvele on minimaalne, mistõttu on 10%-lise finantskorrektsiooni määramine ebaproportsionaalne 2.1.1 Ringkonnakohus on sarnastel asjaoludel lahendatud kaasuses leidnud, et kui lugeda STS § 45 lg 1 p 3 ja § 46 lg-t 1 ning määruse nr 143 § 22 lg 11 p 5, lg-t 12 ja lg-t 14 koostoimes määruse (EL) nr 1303/2013 art 143 lg-ga 2, järeldub nendest, et finantskorrektsiooni otsuse tegemise eelduseks ei ole mitte üksnes õigusnormide rikkumise tuvastamine, vaid ka rahaline kahju või tõenäoline/potentsiaalne/võimalik kahju liidu eelarvele (3-20-895, p 15). Ringkonnakohtu otsuses on selgitatud tuginedes Euroopa Kohtu praktikale, et liikmesriigi kohtul tuleb kontrollida, kas riigihankemenetluses osalejate ringi piirangu toimeks oli see, et mõju fondi eelarvele ei saa välistada (Euroopa Kohtu 6. detsembri 2017. a otsus asjas C408/16, p 63). Kui tegemist on ühekordse ja mittesüstemaatilise eeskirjade eiramisega, tuleb kohaldada juhtumipõhist uurimist, mis võtab eespool nimetatud kriteeriumite analüüsimisel arvesse kõiki asjassepuutuvaid asjaolusid (Euroopa Kohtu 6. detsembri 2017. a otsus asjas C-408/16, p 66). 2.1.2 RTK on Otsuses rahalise mõju kohta leidnud järgmist: „Hankija seatud tingimus, et pakkuja peab esitama Eesti Vabariigis registreeritud krediidiasutuse või välisriigi krediidiasutuse Eesti Vabariigis registreeritud filiaali kinnituskirja piirab põhjendamatult konkurentsi, sest sellise tingimuse seadmisega kohtleb hankija võimalikke pakkujaid nende asukohariigist lähtuvalt ebavõrdselt. Ühtlasi on rakendusüksus seisukohal, et hankija ei ole andnud võimalust potentsiaalsele välispakkujale esitada oma asukohariigi krediidiasutuse kinnituskiri või seadnud muud võimalust, mis võimaldaks pakkujal tõlgendada tingimust vähem piiraval moel. Seetõttu ei ole välistatud, et riigihanke alusdokumente lugedes võisid osad ettevõtjad, eelkõige välisriigi ettevõtjad, loobuda riigihanke osalemisest, sest nad ei olnud võimelised ettenähtud ajaks esitama nõutavat dokumenti, kuid oleksid võinud seda teha, kui toetuse saaja oleks riigihanke alusdokumendis seadnud mitte piirava tingimuse. Eeltoodust tulenevalt esineb põhjendatud oht, et RHS § 98 lõike 1 rikkumine tõi kaasa rahalise mõju, sest toetuse saaja oleks võinud hankelepingu sõlmida teise pakkujaga ja/või teise maksumusega pakkumuse alusel ning tegemist ei olnud üksnes formaalse rikkumisega.“ Seega on RTK Otsuse p-s 1.4 jätnud rikkumise võimaliku mõju tegelikult kaalumata viidates Ühendmäärusele ja leides üksnes, et „esineb põhjendatud oht, et RHS § 98 lõike 1 rikkumine tõi kaasa rahalise mõju“. 2.1.3 Kohtuasjas 3-20-895 on Ringkonnakohus leidnud p-s 20, et „eelduslikult võib pakkujate ringi põhjendamatu piiramine ohustada liidu eelarvet, kui on piisavalt tõenäoline, et piirava tingimuse tõttu võis mõni pakkuja jätta pakkumuse esitamata ja see võis mõjutada hankelepingu lõpliku maksumust. Samas tuleb arvesse võtta ka seda, kui reaalseks saab sellise kahjuliku tagajärje 2  saabumise tõenäosust pidada. Tõenäosuse hindamisel ei tule võtta arvesse üksnes seda, kas mõni pakkuja võis jätta pakkumuse esitamata, vaid hinnata tuleks ka selle võimalikku mõju riigihanke tulemusele. Kui on tõenäoline, et riigihankel oleks osalenud rohkem pakkujaid, kuid tõenäoliselt poleks see mõjutanud hankemenetluse tulemust, ei saa ka liidu eelarvele negatiivset mõju pidada tõenäoliseks.“ Seda RTK käesolevas otsuses teinud ei ole, st pole hinnanud tõenäosust ja võimalikku mõju riigihanke tulemusele, eriti finantskorrektsiooni määra suuruse kaalutlemise kontekstis. 2.1.4 RTK on Otsuses selgitanud taas, et „ühendmääruse seletuskirja kohaselt on ühendmääruses sätestatud finantskorrektsiooni määradega juba kohustuse eiramise võimalikku mõju kaalutud. Lisaks täiendab seletuskiri, et riigihangete rikkumiste korral ei ole üldjuhul võimalik konkreetset kahjusummat välja arvutada, kuna tegemist on potentsiaalse ja teoreetilise (kaudse) kahjuga, mis võib tekkida õigusnormi rikkumisel ja konkreetsete asjaolude põhjal loetakse rikkumine tõendatuks. Eeltoodud põhimõtteid toetab ka Euroopa Kohus, selgitades kohtasjades nr C-743/18 ja C-406/14, et hanketingimuste rikkumise korral ei ole konkreetse finantsmõju tõendamine nõutav ja see ei pea olema nähtav. Piisab sellest, kui asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei ole välistatud.“ Otsuses on RTK jätnud sisuliselt kaalumata selle, kas kahju liidu eelarvele tekkis või ei tekkinud (TlnRnKo 3-20-895, p 20). Samuti on RTK sellest tulenevalt jätnud finantskorrektsiooni määra üle kaalutlemisel arvesse võtmata kaebaja esitatud seisukohad, mida RTK oleks pidanud hindama. Ringkonnakohus on leidnud asjas 3-20-895, p-s 17 „Üksnes riigihanget reguleerivate normide rikkumine pole piisav, et kaebajale teha finantskorrektsiooni otsus, vähendamaks abikõlblikku summat 10% (s.o 269 009,42 euro) ulatuses. Kontrollida tuleb ka seda, kas asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei olnud välistatud, s.o kahju liidu eelarvele peab olema tõenäoline/potentsiaalne/võimalik (selle eelduse kohta vt käesolev otsus, p-d 14.2 ja 14.3). Kui kõik kolm eeldust korraga on täidetud, on tegemist eeskirjade eiramisega, millele peab järgnema finantskorrektsiooni otsus (STS § 45 lg 1 ning määruse (EL) nr 1303/2013 art 143 lg-d 1 ja 2). Alles pärast seda, kui täidetud on finantskorrektsiooni otsuse tegemise eeldused, saab hinnata otsuses kohaldatud finantskorrektsiooni määra (s.o 10%) õiguspärasust.“ 2.1.5 Euroopa Kohtu otsustest asjas C-383/06 ja C-385/06 ei saa vaide esitaja hinnangul teha järeldust, et ainuüksi hankereeglite rikkumisest piisab järeldamaks, et on tekkinud rahaline kahju või tõenäoline/potentsiaalne/võimalik kahju liidu eelarvele. See järeldus on otseses vastuolus EK otsusega asjas C-408/16, millele on viidatud p-s 2.1.1. Ehk väidete „esineb põhjendatud oht“ ja „Ühendmääruses on juba ära kaalutud protsendimäära kehtestamisega mõju liidu eelarvele“ osas leiab vaide esitaja, et need võivad olla vastuolus EL õigusega p-s 2.1.1 selgitatud põhjustel. 2.1.6 RTK on rikkumise tuvastamisel leidnud, et „Hankija selgituste kohaselt oleks ta aktsepteerinud ka muid tõendeid pakkuja piisavate rahaliste vahendite olemasolu kinnitamiseks, kuid sellisel juhul tulnuks hankijal taoline võimalus hanketingimuses sõnaselgelt kehtestada. Kõigil hankest huvitatud isikutel peab olema ühetaoline arusaam hankes osalemise tingimustest ja ükski pakkuja, olenemata tema asukohast, ei pea tegema ebamõistlikke jõupingutusi hankes osalemise tingimuste välja selgitamiseks. Asjaolu, et RHS § 100 lõige 4 võimalust ei nähtud ette riigihanke alusdokumentides, võis kaasa tuua mõne huvitatud isiku hankes osalemisest loobumise muude dokumentide esitamise võimalusest teadmatuse tõttu.“ Vaide esitaja ei saa selle hinnanguga nõustuda – RHS § 100 lg 4 rakendamise eelduseks ei ole riigihanke alusdokumentidesse selle sätte üle võtmine. Jääb arusaamatuks, millele tuginedes RTK sellisele seisukohale jõudnud on. Ühtlasi ei ole RTK viidatud asjaolu kaalutlenud finantskorrektsiooni määra suuruse üle kaalutlemisel, vaid üksnes rikkumise tuvastamisel. Vaide esitaja on aga mõlemal juhul seisukohal, et RTK ei saa finantskorrektsiooni otsuse tegemisel arvestada nõudmisi, mis ei tulene õigusaktidest. Finantskorrektsiooni suuruse määramisel tuleb võtta arvesse, et RHS § 100 lg 4 kohaldus ka ilma riigihanke alusdokumentides oleva märketa ning kõikidel huvilistel oli võimalus pakkumus esitada. 3 2.1.7 RTK leidis eelneva mõttekäigu edasiarendamisel järgmist: „Võib eeldada, et teiste liikmesriikide ettevõtjad on Eesti õigusnormide sõnastuse ja nende kohaldamise tingimustega vähem tuttavad kui Eesti ettevõtjad, mistõttu on kinnituskirja taotlemise asjaolude kindlakstegemine välisriigi ettevõtja jaoks ajamahukam. Samuti on Euroopa Kohtu otsuste C171/15 ja C-27/15 kohaselt pakkujate võrdse kohtlemise põhimõttega vastuolus hankes osalemist võimaldavate tingimuste kehtestamine, millest õigesti aru saamiseks on vaja tunda hankija asukohariigi praktikat.“ RHS § 100 lg 4 puhul ei ole tegemist RHS-i eripäraga, kuivõrd viidatud säte on üle võetud direktiivi 2014/24/EL art 60 lg 3 teisest lõigust ja direktiivi 2009/81/EÜ art 41 lg 5. Direktiiv 2014/24/EL art 60 lg 3 sätestab „Kui ettevõtja ei saa avaliku sektori hankija nõutud dokumente mõjuval põhjusel esitada, võib ta oma majanduslikku ja finantsseisundit tõendada avaliku sektori hankija poolt asjakohaseks peetud muude dokumentidega.“ Seega ei ole võimalik jõuda järeldusele, mille kohaselt oleks välispakkujad RHS § 100 lg 4 rakendamiseks pidanud kasutama ebamõistlikke jõupingutusi või olema eriliselt kursis siseriikliku õigusega, kuivõrd tegemist on üle Euroopa Liidu kehtiva sättega, olles automaatselt osaks igal avatud hankemenetlusel. Viidatud asjaolu tuleb finantskorrektsiooni suuruse määramisel arvesse võtta. 2.2 Finantskorrektsiooni määr (10%) on määratud kaalutlusnorme rikkudes 2.2.1 Vaide esitaja leiab, et RTK poolt tuvastatud rikkumine, s.o. Eesti krediidiandja või välismaa krediidiandja Eesti filiaali kinnituskirja nõue, ei mõjutanud tegelikult liidu eelarvet kahjulikult. Arvestades hanke eset (koolihoone ehitamine) ja selle maksumust (10 121 000 EUR, millele lisandub käibemaks) ning välismaiste ehitusettevõtjate üldist osalemist Eesti ehitushangetes ning rikkumise iseloomu, ei ole mõju liidu eelarvele kahjulik. 2.2.2 Nimelt selgub statistikast, et aastatel 2015-2021 on klassikalise sektori hankijate rahvusvahelist piirmäära ületavates ehitustööde riigihangetes osutunud edukaks pakkujaks mõni muu EL liikmesriigist pärit pakkuja üksnes 2 riigihankes ja seda 2015. aastal. Piiriüleste pakkujate osalemise statistika riigihankel näitab, et ehitustööde riigihankes esitati 2018. aastal kokku vaid 8 pakkumust. Edukate pakkujate statistikast ilmneb, et piiriüleste pakkujate huvi on võrgustiku sektori riigihangetes tarnides ja ehitades spetsiifilisi infrastruktuuri ja energia objekte (nt elektrijaamad, koostootmisjaamad, gaasi kompressorjaamad jne). Kuid isegi võrgustiku sektori hangetes on edukate pakkujate osakaal väike, vaid 11 riigihanget 182st on võitnud teise liikmesriigi pakkuja (muud näitajad samad). 2.2.3 RTK on leidnud selle argumendi osas Otsuse p-s 1.3 rikkumise tuvastamisel, et „Rakendusüksus ei nõustu toetuse saaja väitega, et tuginedes statistikale ei ole olnud aastatel 2015- 2021 piiriüleste riigihangete vastu huvi kõrge ja seetõttu justkui oleks põhjendatud vaidlusaluse tingimuse seadmine, kuna reaalselt ei ole teada, kas antud tingimus võis olla huvipuuduse põhjuseks. Rakendusüksus ei pea tuvastama, kas mõni välisriigi pakkuja oli huvitatud vaidlusalusel hankel osalemisest või kas ta jättis hankel osalemata selle konkreetse õigusvastase hanketingimuse tõttu. Finantskorrektsiooni tegemiseks piisab sellest, et toetuse saaja on rikkunud seaduse nõudeid ja see sai kaasa tuua potentsiaalsete pakkujate õiguste rikkumise ja ebavõrdse kohtlemise. Praegusel juhul ei saa ilmselgelt välistada, et kui hankija oleks sätestanud õiguspärased hanketingimused, võinuks mõni välispakkuja oma pakkumuse esitada ja hanketulemus võinuks osutuda teistsuguseks.“ RTK järeldused ei ole korrektsed. Finantskorrektsiooni määra üle kaalutlemisel on vajalik hinnata potentsiaalset mõju ja selle realiseerumise tõenäosust. 2.2.4 Teiseks peaks arvesse võtma, et vaidluse all olev kriteerium ei välistanud otsesõnu piiriüleste pakkujate osalemist riigihankel, sest tingimus ei olnud suunatud pakkuja enda registreeritusele Eestis, vaid üksnes krediidiasutusele, kelle kinnituskirja hanketeate kohaselt aktsepteeriti. Seega diskrimineerimine oli kaudne mitte otsene, muutes piiriülese pakkuja osalemise teatud viisil ebamugavamaks aga mitte võimatuks. RTK on leidnud Otsuses: „Rakendusüksus möönab, et Eestiga seotud krediidiasutuse kinnituskirja esitamist nõuti üksnes edukalt pakkujalt ja pakkumuse 4  oleks võinud iseenesest esitada ka pakkuja, kellel taoline kinnituskiri pakkumuse esitamise hetkel puudus. Arvestades aga eduka pakkuja välja selgitamise ja lepingu sõlmimise kohustusliku ooteaja (RHS § 120 lg 2) vahelist lühikest perioodi, võib eeldada, et nõutud kinnituskirja saamine sellel perioodil oleks osutunud pakkujale keeruliseks, mistõttu ei saa välistada, et antud hanke puhul võis esineda hankest huvitatud isikuid, kes loobusid hankes osalemisest vaidlusaluse nõude tõttu.“ Seega sisuliselt on RTK jätnud hindamata asjaolu, kas kriteerium sisuliselt ka takistas kellegi osalemist hankel või mitte mööndes, et pakkumuse esitamine oli võimalik ka ilma kinnituskirjata, kuid jõudes siiski tõdemusele, et võimalikud pakkujad ei oleks lühikese ooteaja tõttu tegelikkuses lepinguni jõudnud. Seda asjaolu ei ole RTK arvestanud finantskorrektsiooni määra kaalutlemisel. 2.2.5 RTK on täielikult jätnud Otsuses finantskorrektsiooni tegemisel hindamata ja arvesse võtmata asjaolu kui ebatõenäoline on riigihankest huvitatud ettevõtja selline käitumine, kus ca 10 miljoni EUR suurusest ehitustööst loobutakse üksnes seetõttu, et riigihankes on nõutud kohaliku krediidiandja kinnitust, ilma, et ettevõtja oleks isegi teinud vastava pöördumise hankijale tingimuse muutmiseks. Asjaolu, et ühtegi küsimust sel teemal isegi ei küsitud, kuigi hanketeade avaldati ka ELTLis näitab, et piiriülestel ettevõtjatel puudus igasugune huvi käesolevas hankes osalemast. Tõsi, pakkujatel ei ole kohustust esitada hankijatele selliseid pöördumisi, kuid isegi hankija poole pöördumata riigihankes osalemisest loobumine, on vastuolus mõistlikult käituva ettevõtja tegutsemisstandardiga. RTK on finantskorrektsiooni suuruse määramisel viidanud asjaolule, et konkurentsist puudust viidatud hankes ei olnud ning möönnud, et sätte heidutav mõju „on vähetõenäoline“, kuid on jätnud eelneva finantskorrektsiooni ulatuse kaalutluse teostamisel siiski arvestamata. 2.2.6 RTK on jätnud finantskorrektsiooni tegemisel arvesse võtmata ka asjaolu, millele vaide esitaja viitas, et isegi kui möönda, et Tondi põhikooli rekonstrueerimise vastu tundis mõni piiriülene ettevõtja huvi, siis tõenäoliselt võis see olla vaid lähiriikidest nagu Läti, Leedu, Soome või Rootsi. Kõikidest eeltoodud riikidest on Eesti turul vastavast riigist pärit krediidiasutuse Eesti filiaal või on nendes riikides mõne Eesti panga filiaal. Rahapesumeetmete mõttes on näiteks Läti Swedbank kliendil väga lihtsasti võimalik saada kinnituskiri Eesti Swedbankist, kuivõrd Eesti Swedbank saab tugineda kliendilepingu sõlmimisel ja rahapesumeetmete täitmise osas Läti filiaalile. 2.2.7 Seega, kui üldse lugeda vaide esitaja seatud vaidlusalust kvalifitseerimise tingimust õigusvastaseks, siis esinevad antud juhul olulised kergendavad asjaolud, mis annavad kaalutlusõiguse kasutamisel põhjendatult aluse 5-protsendiliseks finantskorrektsiooniks või ka korrektsiooni mittekohaldamiseks. RTK peab vaide esitaja poolt kõiki välja toodud asjaolusid kaalutlema. 2.2.8 RTK on kohtumenetluses väljendanud, et vaide esitajal ei saa olla vaidlusaluses küsimuses õiguspärast ootust väiksema finantskorrektsiooni osas, sest ka toetuse saaja projektis nr 2014- 2020.1.04.18-0092 „Tallinna Pääsküla Kooli rekonstrueerimine on samasisulise riigihankenormi rikkumise eest rakendatud ühendmääruse v.r alusel 10-protsendilist finantskorrektsiooni, on alusetu. Otsuses on viidanud RTK sellele, et nende „seisukohta toetab Rahandusministeeriumi 13.12.2019 läbi viidud projektiauditi nr ERF-307/2019 (edaspidi ka audit) lõpparuanne Tallinna Haridusameti hanke nr 180905 „Tallinna Pääsküla Kooli rekonstrueerimine“ õiguspärasuse kontrolli kohta“. Igas kaasuses tuleb kaalutlusõiguse kasutamisel lähtuda konkreetse rikkumise asjaoludest ning finantskorrektsiooni määramist ei saa õiguspäraseks pidada pelgalt seetõttu, et RTK või RAM- i mõne teise otsuse kohta ei ole esitatud vaiet või kaebust, millel võib olla praktiline mitte põhimõtteline põhjendus. Vaide esitaja ei ole pidanud mõistlikuks kõiki negatiivseid otsuseid pragmaatilistel põhjustel vaidlustada, kuivõrd Haridusministeerium kompenseeris vaide esitajale finantskorrektsiooniks tasutud summa 90% ulatusest tingimusel, et vaide esitaja otsuse vaidlustamiseks kaebust ei esita. 2.3 Euroopa Komisjoni suuniste õiguslikust tähendusest 5 2.3.1 Vaide esitaja on ka varasemalt selgitanud, et Euroopa Komisjoni 14.03.2019 otsusega nr C(2019) 3452 kinnitatud juhendi punkti 2.1 alapunkt 10, millele viidatud Ühendmääruse sätted baseeruvad, ei ole antud asjas kohaldatav. Kui jätta kõrvale fakt, et käesolevas asjas ei saa kohaldada Kehtivat Ühendmäärust, leiab vaide esitaja, et ka kaalutlusõiguse teostamisele ei ole kohaldatavad komisjoni 14.03.2019 otsusega kinnitatud suunised. 2.3.2 RTK on Otsuses leidnud, et „Madalaima finantskorrektsiooni määra rakendamist ei näe käesoleva rikkumisega sarnaste juhtumite puhul ette ka Euroopa Komisjon. Vastavalt Euroopa Komisjoni 14.05.2019 rikkumiste juhendi nr C(2019) 3452 p 2.1 alapunktile 10 tuleb õigustamata riiklike, piirkondlike või kohalike eelistuste alusel diskrimineerivate kvalifitseerimise tingimuste esinemise korral kohaldada kas 25- või 10-protsendilist finantskorrektsiooni määra. Siinkohal rakendusüksus rõhutab, et Euroopa Komisjoni rikkumiste juhendile viitamine on osa kaalutlusõiguse teostamisest, mitte eraldiseisvaks õiguslikuks aluseks.“ 2.3.3 Vaide esitaja selgitab veelkord, et komisjoni otsus ei ole siduv õigusakt vaatamata selle vormistusele otsusena. Kuigi tavaliselt on Euroopa Komisjoni otsused siduvad, ei ole otsus nr C(2019) 3452 siduv, sest ta ei ole avaldatud Euroopa Liidu Teatajas nagu nõuab Euroopa Liidu toimimise lepingu art 297 lg 2 - määrused ja direktiivid, mis on adresseeritud kõigile liikmesriikidele, ja otsused, milles ei ole adressaati märgitud, avaldatakse Euroopa Liidu Teatajas. Need jõustuvad neis kindlaks määratud kuupäeval või selle puudumisel kahekümnendal päeval pärast avaldamist. EL määruse nr 216/2013 art 1 lg 2 kohaselt on üksnes elektroonilises vormis avaldatud ELT (edaspidi „ELT elektrooniline versioon“) autentne ja õiguslikult siduv. Õiguskindluse põhimõtte kohaselt saab normidele, mis on liidu õigusaktiga siduvaks muudetud, eraõiguslike isikute vastu üldiselt tugineda üksnes siis, kui need normid ise on Euroopa Liidu Teatajas avaldatud (vt EK 22.02.2022 otsus C-160/20, p-d 39-41 ja seal viidatud kohtupraktika). 2.3.4 Komisjoni suuniste mittesiduvusele viitab ka asjaolu, et otsuses, millega suunised kehtestati, puudub adressaat, mistõttu on otsus suunatud komisjonile endale. 1 Otsusega kehtestatud suunistes on ka otsesõnu öeldud, et on soovitatav, et liikmesriikide pädevad asutused kohaldaksid oma talituste avastatud õigusnormide rikkumiste käsitlemisel käesolevates suunistes sätestatud kriteeriume ja finantskorrektsioonide määrasid (lk 2), st et suunistes sätestatud finantskorrektsiooni määr konkurentsi piirava kvalifitseerimistingimuse puhul 10% ei ole kohustuslik. 2.3.5 Suuniste mittesiduvust kinnitas ka Riigikohus käesoleva toetusega seotud asjas (5232, p 88 ja seal viidatud varasem RKHK praktika). Vaide esitaja jääb seega seisukoha juurde, et komisjoni suuniste kohustuslik ja läbikaalumata kohaldamine hankemenetlustele, mis olid suunise vastuvõtmise hetkeks juba läbi viidud, on samuti vastuolus nii Eesti kui liidu õiguse osaks oleva õiguskindluse põhimõttega. Seega ei ole RTK-l kohane Euroopa Komisjoni suunisele viidates teostada kaalutlusõigust finantskorrektsiooni määra osas. 2.4 Kokkuvõtte 2.4.1 Võttes kõiki neid eeltoodud asjaolusid arvesse leiab vaide esitaja, et 10%-line finantskorrektsiooni määr ei ole proportsionaalne. Vaide esitaja hinnangul puudub üldse praegusel juhul negatiivne mõju liidu eelarvele (see on liiga hüpoteetiline ja kaudne) ning Otsus tuleks selles osas tühistada. Alternatiivselt leiab Vaide esitaja, et kui RTK siiski leiab, et kahjulik mõju liidu eelarvele ei ole välistatud, siis on proportsionaalne rakendada madalaimat võimalikku finantskorrektsiooni määra (5%). 1 Otsus on kättesaadav üksnes Euroopa Komisjoni lehel ja ei ole ka tõlgitud eesti keelde - https://ec.europa.eu/regional_policy/en/information/publications/decisions/2019/commission-decision-of- 14-5-2019-laying-down-the-guidelines-for-determining-financial-corrections-to-be-made-to-expenditure- financed-by-the-union-for-non-compliance-with-the-applicable-rules-on-public-procurement 6 Lugupidamisega /digitaalselt allkirjastatud/ Kadri Matteus vandeadvokaat Tallinna Linna lepinguline esindaja Lisad: 1) Volikiri 7