Menetluse lõpetamine seoses projektiauditi tähelepanekutega

ASUTUSESISESEKS KASUTAMISEKS Märge tehtud: 23.10.2018 Kehtib kuni: 23.10.2023 Alus: AvTS § 35 lg 1 p 17 Teabevaldaja: Tehnilise Järelevalve Amet Ain Valdmann Tallinna Kommunaalamet [email protected] 07.11.2018 nr 6-12/18/0070/1817 Mündi 2 15197, Tallinn Menetluse lõpetamine seoses projektiauditi tähelepanekutega Struktuuritoetuse seaduse (edaspidi STS) § 8 lg 1 ja Rahandusministri 10.09.2014 käskkirja nr 143 „Loa andmine rakendusasutuse ja rakendusüksuse ülesannete täitmiseks“ punkti 1, alapunkti 2 alusel on Tehnilise Järelevalve Amet (edaspidi TJA) nimetatud struktuurivahendite andmisel rakendusüksuseks. Rakendusüksuse ülesanded struktuurivahendite andmisel on toodud STS-s ning selle rakendusaktides, sh majandus- ja taristuministri 03.10.2014. a määruses nr 85 „Transpordi infrastruktuuri arendamine perioodil 2014-2020“. Vastavalt STS § 8 lõike 2 punktile 6 on rakendusüksuse ülesandeks teha finantskorrektsiooni aluste esinemisel finantskorrektsiooni otsus ja nõuda tagasi aluseta väljamakstud toetus. 1. Faktilised asjaolud TJA rakendusüksus sai 24.08.2018. a läbi Struktuuritoetuse registri teate projekti „Haabersti ristmiku rekonstrueerimine Tallinnas“ makse nr 49255 „kontrolliks valitud“ staatuse kohta. 28.08.2018a. a teavitati e-kirja teel RÜ-d asjaolust, et nimetatud makset ei aktsepteerita seoses läbiviidud auditi nr ERF-280/2018 tulemusega. Rahandusministeeriumi finantskontrolli osakond (edaspidi auditeerija) edastas peale RÜ järelpärimist 28.08.2018. a kirjaga nr 10-5/6656-1 TJA-le projektiauditi lõpparuande Tallinna Kommunaalameti projekti osas. Projekti nr 2014-2020.9.01.17-0035 „Paldiski mnt kergliiklustee lõigus Järvekalda tee kuni Tähetorni tänav“ aruandes nr ERF-280/2018 (edaspidi aruanne) sisaldus olulisi tähelepanekuid riigihanke „Tallinna Kommunaalameti tellitavatel tee- ehitusobjektidel ja kommunaalehituse objektidel ehitusjuhi, hankekorralduse ja omanikujärelevalve teenuse osutamine“, nr 156076 osas. Riigihange nr 156076 (edaspidi hange) puudutab kolme TJA koordineeritavat projekti: „Gonsiori tänava rekonstrueerimine Tallinnas“, „Haabersti ristmiku rekonstrueerimine Tallinnas“ ja „Reidi tee ehitus Tallinnas“. Tähelepanekute kohaselt on nimetatud hanketeates esitatud kvalifitseerimise tingimused põhjendamatult piiravad välispakkujate suhtes. Auditeerija on hinnanud mitteabikõlbliku kulu 10% suuruseks ettenähtud toetuse summast. TJA teavitas haldusmenetluse alustamisest ning mitteabikõlblikkuse tuvastamise toimingutega alustamisest oma 04.09.2018. a kirjaga nr 6-12/18/0070/1454 Tallinna Kommunaalametit ja 05.09.2018 kirjaga nr 6-12/18/0070/1455 Riigi Tugiteenuste Keskusest. Eesmärgiga selgitada toetuse tagasinõudmise protsessi algatamise vajadust. Samuti palus TJA toetuse saaja seisukohta ning kommentaare auditi aruannetes toodud olulisele tähelepanekule hiljemalt 19.09.2018 a. Tallinna Linnavalitsus vastas 18.09.2018 a kirjaga nr LV-1/2397. Riigi Tugiteenuste Keskus teavitas, et käesolevas küsimuses seisukoha saamiseks on saadetud päring Rahandusministeeriumi riigihangete ja riigiabi osakonda (edaspidi RRO) ning päringule on saadud vastus 23.10.2018. a. 2. Auditeerija tähelepanekud ja argumendid Auditeerija hinnangul on toetuse saaja Tallinna Kommunaalamet hanke viitenumbriga 156076 „Tallinna Kommunaalameti tellitavatel tee-ehitusobjektidel ja kommunaalehituse objektidel ehitusjuhi, hankekorralduse ja omanikujärelevalve teenuse osutamine“ raames rikkunud RHS § 3 lg 3, millega hanketeates esitatud kvalifitseerimise tingimused on põhjendamatult piiravad välispakkujate suhtes. Pakkuja tehnilise ja kutsealase pädevuse kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kontrollimiseks on hankija rahvusvahelise riigihanke hanketeates mh nõudnud pakkujalt, et: • elektritööde omanikujärelevalve vastutav isik (kes hakkab antud hanke raames tegelema elektritööde omanikujärelevalvega) peab omama erialast haridust ja vähemalt B kategooria pädevust. Pakkujal tuleb esitada elektritööde omanikujärelevalve vastutava isiku pädevustunnistus (RHS § 41 lg 1 p 5). • pakkujal tuleb esitada koopia teehoiutööde tegevusloast (RHS § 41 lg 1 p 5). Hankija seatud tingimus, et välismaine pakkuja peab olema läbinud erialase hariduse tunnustamise protsessi ning esitab elektritööde omanikujärelevalve vastutava isiku pädevustunnistuse juba pakkumuse esitamise ajaks, piirab põhjendamatult konkurentsi või tekitab ebavõrdset kohtlemist. Hankija on nõudnud tegevusluba, kuid ei ole andnud võimalust potentsiaalsele välispakkujale esitada oma asukohariigi õigusaktide kohast analoogset tõendit. Samuti ei ole nõuete loetlemisel kasutatud sõna „samaväärne“ vms, mis võimaldaks pakkujal tõlgendada tingimust vähem piiraval moel. RHS § 3 p 3 järgi peab hankija kohtlema kõiki isikuid, kelle elu- või asukoht on Eestis, mõnes muus Euroopa Liidu liikmesriigis, muus Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga (Government Procurement Agreement – GPA) ühinenud riigis, võrdselt ja mittediskrimineerivalt ning jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Seega ei tohi hankija riigihankes osalemist keelata eespoolnimetatud riikidest pärinevatel isikutel ja samuti peavad kõigile neile isikutele riigihangetes seatavad piirangud olema proportsionaalsed ja asjakohased. Auditeerija on toonud lõpetuseks välja, et esineb oht, et hankija kehtestatud kvalifitseerimise tingimused on piiravad isikute suhtes, kes tegutsevad mõnes teises Euroopa Liidu liikmesriigis, mistõttu ei ole tagatud piisav konkurents ja seeläbi ei ole ka hankeleping sõlmitud parima pakkujaga. 2 (5)  3. TJA põhjendused ja järeldused Rakendusüksus kontrollib kõiki Euroopa Liidu struktuurivahenditest rahastatud projektidega seotud riigihangete vastavust RHS-ile, sh § 3-le. Oleme kontrolli läbiviimisel lähtunud võrdse kohtlemise, proportsionaalsuse, kontrollitavuse ja läbipaistvuse põhimõtetest. Oleme kontrollide teostamisel aluseks võtnud Korraldusasutuse poolt meile edastatud riigihangete juhiseid ning riigihangete registrist leitavaid analüüse ja uuringuid. Nimetatud juhendmaterjalid on kättesaadavad ka kõigile toetuse saajatele ning rakendusüksusena oleme teavitanud neid uute juhiste avaldamisel. Konkreetseid juhiseid RHS § 3 sisustamisest ning eelmainitud nõuete kontrollimiseks pole varajasemalt rakendusüksustele kehtestatud. 2018. a jaanuaris said rakendusüksused juhised auditeerivalt asutuselt, milles tuuakse välja, et edaspidisel hangete nõustamisel ja kontrollimisel tuleb EK suuniste kohaselt jälgida, et hangetes ei oleks kvalifitseerimistingimustes rahvusvahelist konkurentsi piiravaid tingimusi. Antud e-kirjas on viidatud, et lõpliku selguseni pole jõutud piiravate tingimuste kaardistamisel, aga on toodud nimekiri aspektidest, millele peab tähelepanu juhtima. E-kirjas välja toodud juhised ja suunised on TJA oma hangete kontrolli teostamisel praktikasse võtnud ning edastanud e-kirja ka kõigile toetuse saajatele. Kõnealuse auditi esimese tähelepaneku kohaselt on hanketeates tehnilise ja kutsealuse pädevuse all punktis 8 nõutud pakkujalt järgmisele nõudele vastamist: Pakkuja elektritööde omanikujärelevalve vastutav isik (kes hakkab antud hanke raames tegelema elektritööde omanikujärelevalvega) peab omama erialast haridust ja vähemalt B kategooria pädevust. Pakkujal tuleb esitada elektritööde omanikujärelevalve vastutava isiku pädevustunnistuse (RHS § 41 lg 1 p 5). Auditeerija hinnangul on rikutud RHS § 3 lg 3 nõudeid ning viidatakse nõudele, et „hankija ei tohi keelata riigihankes osalemist välispakkujatel“. Nimetatud hanketeatest ei ole võimalik välja lugeda, et toetuse saaja on kohelnud potentsiaalseid pakkujad ebavõrdselt või diskrimineerivalt. Hankedokumentatsioonist ei ole võimalik välja lugeda, et hankija on taotluslikult esitanud sellised kvalifitseerimistingimused, et välispakkujaid keelata hankes osalemast. Auditeeritud hankes on küll nõutud B-klassi pädevustunnistust, aga ei ole sätestatud, et kompetents peab olema omandatud Eestis ega ka viidatud sellele, et välisriigi pakkujatel puuduks võimalus samaväärselt oma pädevust tõendada. Välisriigi pakkujal on võimalik pädeva isiku kompetentsi tõendada. Nimelt, vastavalt kuni 30.06.2015 kehtinud elektriohutusseaduse §-le 30, millest tulenevalt kui isiku kompetentsus peab olema tõendatud ning isik on omandanud nõutaval tasemele kompetentsuse välisriigis, siis kohaldatakse selle tunnustamisele välisriigi kutsekvalifikatsiooni tunnustamise seadust, mis tähendab et riiklik pädev asutus (TJA) menetleb taotlust välisriigi kutsekvalifikatsiooni tunnustamiseks. Oluline on asjaolu, et hankes osalenud ühispakkuja Skepast & Puhkim OÜ on hanketeates sätestatud kutseeksami tunnistuse nõude täitmiseks esitanud Soomes väljastatud pädevustunnistuse, mitte hanketeates kirjeldatud kutseeksami tunnistuse, mille hankija ka aktsepteeris. See viitab asjaolule, et hankija soov on olnud kõiki võrdselt kohelda. Samuti viitab see ka pakkujate tõlgendusele hanketeates sätestatud reeglitest, mille kohaselt võis hankes esitada ka välisriigis väljastatud pädevustunnistusi või tegevuslubasid. Seega ei saa meie hinnangul väita, et esitatud tingimuse puhul tuli kindlasti esitada vaid Eestis väljastatud pädevustunnistus. Täiendavalt on võimalik mistahes pakkujal (nii siseriiklik kui ka välispakkuja) oma kvalifikatsiooni tõendada ja/ või hankes osaleda järgnevalt: 3 (5)  1) kaasata vastavat pädevust omavad spetsialistid/ettevõtted ja teha ühispakkumus; 2) tuginedes teise isiku andmetele oma pädevuse tõendamiseks (nt selliselt, et kaasab vastavat pädevust omavaid ettevõtteid/spetsialiste ning esitab hankijale vastavad tõendid ning kaasatud isikute ja/või nende tööandjate nõusolekud, et isikud/nende tööandja on nõus enda kaasamisega); 3) esitab hankemenetluse ajal hankijale taotluse hanke alusdokumentatsiooni muutmiseks laiendamaks pädevuskategooriaid veendumaks, et ka konkreetsed välisriigi pädevuskategooriad on aktsepteeritavad; 4) vaidlustab hanke alusdokumentatsiooni küsitud pädevuskategooriate osas enne hankemenetluses pakkumuste esitamise kuupäeva. Teise tähelepaneku kohaselt on hanketeates tehnilise ja kutsealuse pädevuse all punktides 5 ja 6 nõutud pakkujalt järgmisele nõudele vastamist: Pakkuja teehoiutööde ja sildade omanikujärelevalve vastutavad võtmeisikud peavad omama teedeehituse alast kõrgharidust ja kehtivat teehoiutööde tegevusluba teehoiutööde omanikujärelevalve tegevusalal. Pakkujal tuleb esitada koopia teehoiutööde tegevusloast (RHS § 41 lg 1 p 5). TJA ei saa nõustuda audiitori tähelepanekuga, et „Hankija on nõudnud tegevusluba, kuid ei ole andnud võimalust potentsiaalsele välispakkujale esitada oma asukohariigi õigusaktide kohast analoogset tõendit.“ Antud väide ei vasta tõele, kuna hankija on samas hanketeates tehnilise ja kutsealuse pädevuse alapunktis 18 toonud selgelt välja, et „Hankija kontrollib Eestis asuva pakkuja registreeritust andmekogus olevate avalike andmete põhjal (tõendit ei pea esitama). Välisriigis registreeritud pakkuja peab esitama registreeringu nõude täitmise kohta asjakohase tõendi (RHS § 41 lg 3).“ Sellega on hankija lubanud välispakkujatele esitada analoogne tõend pakkumuse esitamiseks ning puudub alus väita, et välisriigi pakkujatel puudub seeläbi võimalus hankes osaleda. Audiitor on lisanud, et „välisriigis registreeritud pakkuja registreeringu nõude täitmisel asjakohase tõendi esitamise võimalust tuleb hankedokumentides selgemalt välja tuua ega saa eeldada, et pakkuja teab, et hankija loeb koostoimes hanketeate punkte 5-6 ja 18 ning hankija oleks aktsepteerinud ka punktides 5-6 välisriigis registreeritud pakkuja registreeringu nõude täitmisel asjakohase tõendi esitamist vastavalt punktile 18.“ Antud väide ei ole samuti asjakohane, sest kõigil pakkujatel (kas välisriigi pakkujatel või kohalikel pakkujatel) on kohustus töötada läbi kogu hankedokumentatsioon ning ka punkt nr 18 on siduv nõue tehnilise ja kutsealuse pädevuse tõendamiseks. Riigihangete registri kaudu on kõigil pakkujatel võimalus nõuete täpsustamise huvides esitada tähelepanek registri teabevahetuse vahekaardil, millele hankija on kohustatud vastama. Antud hange on läbi viidud e-menetlusena riigihangete registris ning on rahvusvaheline. Seetõttu on ka hanketeate saadetud Euroopa Ühenduse Ametlike Väljaannete Talitusele ning seetõttu kättesaadav pakkujatele üle Euroopa Liidu. Hankes oli ka 20 huvitatud isikut, osales 15 ettevõtet ning tehti 5 pakkumust. Selle põhjal saab asuda seisukohale, et välisriigi pakkujaid ei olnud ebavõrdselt koheldud ning RHS § 3 toodud tingimused on samuti täidetud. Ühtlasi juhime tähelepanu, et käesoleva hankega seonduvaid projektiauditeid on läbi viidud ka varasemalt ning lõpparuanded on esitatud märkusteta. Eeltoodu viitab samuti selgelt asjaolule, et suunised hangetes rahvusvahelise konkurentsi võimaliku piiramise jälgimiseks on täpsustunud alles 2018. aastal, mil need on esitatud ka rakendusüksustele. Peame vajalikuks välja tuua, et oma seisukoha piiravate tingimuste olemasolu kohta kvalifitseerimistingimustes on andnud ka RRO. Nende seisukohas on välja toodud, et juhul kui 4 (5) Eestis on mingi teenuse osutamiseks nõutav tegevusluba või pädevustunnustus, peab hankija endale selgeks tegema, mil moel saab välismaine ettevõtja teenust Eestis osutada: kas välismaise ettevõtja asukohariigis on samuti antud teenuse osutamiseks vajalik tegevusluba või pädevustunnistus, kuidas toimub selle tunnustamine ning kas ja kuidas saab välismaine ettevõtja lähtuvalt teenuste osutamise vabaduse põhimõttest osutada teenust Eestis juhul, kui tema asukohariigis vastavat tegevusloa või pädevustunnistuse nõuet esitatud ei ole. Isegi juhul, kui hankija ei ole riigihanke alusdokumentides märkinud, et ta aktsepteerib samaväärseid välisriigi välja antud tõendeid, peab ta seda igal juhul tegema. Kahtlemata välistaks sellise märke olemasolu riigihanke alusdokumentides teoreetilisegi võimaluse, et välismaine ettevõtja võiks esitatud tingimustest kohkuda ning loobuda pakkumuse esitamisest. Samas leiab RRO, et kuna antud juhul on hankes osalenud ka selline isik, kelle Soomes väljastatud tõendit on hankija aktsepteerinud, ei ole tegemist piiravate ning välismaiseid ettevõtjaid kohutavate tingimustega. TJA varasem riigihangete kontrolli praktika on tuginenud RHS § 3 välja toodud riigihangete korraldamise üldpõhimõtetele ning rikkumisi ei ole tuvastatud. TJA kontrollitavatele hangetele on ka korduvalt auditeid teostatud, milles ei ole leitud RHS § 3 kohaseid rikkumisi. Auditeeriva asutuse poolt 2018. aastal edastatud juhistes on antud uus tõlgendus RHS § 3-le ning meie hinnangul ei ole asjakohane hinnata juba lõppenud hankemenetlusi uute suunistega. Tuginedes asjaolule, et RHS § 3 sõnastus on jäänud suures osas samaks (nii kuni 31.08.2017 kehtinud kui ka alates 01.09.2017 kehtima hakanud RHS-is), siis ainuüksi tõlgenduse muutus ei saa olla aluseks tagasiulatuvalt finantskorrektsioonide tegemiseks. TJA on eelnevatele põhjendustele ja asjaoludele tuginedes seisukohal, et käesolevas hankes ei ole toetuse saaja läinud vastuollu RHS § 3-ga ning puudub STS § 45 kohane alus finantskorrektsiooni tegemiseks. Käesoleva toiminguga mittenõustumisel on isikul 30 kalendripäeva jooksul arvates päevast, millal ta toimingust teada sai või oleks pidanud teada saama, õigus esitada vaie Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumile STS §-s 51 ja haldusmenetluse seaduse §-s 76 sätestatud korras. Lugupidamisega Heigo Saare Transporditeenistuse juhataja – peadirektori asetäitja Riin Rehemaa [email protected] 5 (5)