Vaidlustaja täiendavad seisukohad ja menetluskulude nimekiri

Lp Ulvi Reimets Riigihangete vaidlustuskomisjon Advokaadibüroo NOVE OÜ Tallinn Registrikood: 12984303 Estonia pst 9, Solaris keskus 10.01.2025 10143 Tallinn Tel: +372 610 8010 [email protected] www.nove.ee Andrus Kattel Klen Teder Arsi Pavelts, PhD Marika Mugur Allkirjastatud digitaalselt Kristjan Tamm Heili Püümann Veikko Puolakainen Laura Raadik Mari Past Kristiina Koll Liis Kikas ESITATUD E-POSTI TEEL Indrek Niklus Madis Abel Sten Tikerpe [email protected] Mart Parind Andra Olm VAIDLUSTAJA TÄIENDAVAD SEISUKOHAD & MENETLUSKULUDE NIMEKIRI Vaidlustusasja nr: 256-24/271909 Riigihange: „Küberturbeteenused ja platvorm 2“ (viitenumber 271909) Vaidlustaja: ByteLife Solutions OÜ Registrikood 11179901 Toompuiestee 35, 10149 Tallinn Vaidlustaja esindaja: Vandeadvokaat Mart Parind Advokaadibüroo NOVE e-post [email protected] Hankija: Sihtasutus Põhja-Eesti Regionaalhaigla Registrikood 90006399 J. Sütiste tee 19, 13419 Tallinn Hankija esindaja: Jurist Liisa Saamot e-post [email protected] Kolmas isik: Security Software OÜ Registrikood 11924368 Veskiposti tn 2, 10138 Tallinn e-post [email protected] I ASJAOLUD 1. 30.12.2024 esitas ByteLife Solutions OÜ („Vaidlustaja“) riigihangete vaidlustuskomisjonile („VAKO“) vaidlustuse tema ja ühispakkuja Obrela Security Industries GmbH („Obrela“) pakkumuse tagasilükkamise otsuse peale sihtasutuse Põhja-Eesti Regionaalhaigla („Hankija“) riigihankes „Küberturbeteenused ja platvorm 2“ (viitenumber 271909, „Hange“).  NOVE - 2/6 - 2. 06.01.2025 vastas Hankija vaidlustusele, paludes jätta selle rahuldamata. 3. 07.01.2025 määras VAKO asja kirjalikku menetlusse ja andis menetlusosalistele tähtaja kuni 10.01.2025, esitamaks täiendavaid seisukohti ja menetluskulude nimekirju. 4. Käesolevaga esitab Vaidlustaja Hankija vastusest tõukuvalt oma täiendavad seisukohad. Samuti esitab Vaidlustaja oma menetluskulude nimekirja. II VASTUVÄITED HANKIJALE 5. Vaidlustaja, olles tutvunud Hankija vastusega, on veendumusel, et mitte ükski Hankija argument ega tõend ei kummuta vaidlustuse teese. Vastupidi, Hankija käsitlus pigemini kinnitab vaidlustuses tehtud kriitika õigustatust. Nagu allpool täpsemalt näidatud, on Hankija seisukohad ebakoherentsed ja vastuolus nii iseenda kui Hanke alusdokumentidega. Tundub, et Hankijal on põhimõtteline soov Vaidlustaja pakkumus tagasi lükata. 6. Vaidlustuse keskne argument on, et Hanke alusdokumendid on koostatud segaselt ja vastuoluliselt ning vastavalt Riigikohtu ja VAKO praktikale ei tohi hankija oma puudulike hankedokumentide eest karistada pakkujaid.1 Hankija püüab küll jätta muljet, et kõik on selge ning Vaidlustaja oma ebapädevuses lihtsalt ei suuda mõista Hankija kõrgetasemelisi konstruktsioone2, kuid selle miraaži purustamiseks piisab kui retooriliselt küsida: kas Hankija vastus tõesti näitab hankedokumente selgete ja täpsetena? Vastus sellele on ühemõtteliselt eitav. Nagu on toonitatud vaidlustuses, ei ole lubatud pakkumust tagasi lükata alustel, mida ei ole hankedokumentides selge- sõnaliselt kirjas, vaid mis on kaudselt tuletatud tõlgendamise teel.3 7. Olgu osutatud, et tegu on nn jätkuhankega pärast esimest nurjunud samasisulist hanget, millele viitab ka number 2 Hanke nimetuses.4 Hanke track record annab mõista, et Hankijal on Hanke korraldamisega, sh oma soovide ja tingimuste sõnastamisega probleeme. 8. Vaidlustaja jääb kõigiti oma vaidlustuses öeldu juurde ega hakka samu argumente enam kordama. Allpool on esitatud repliigid Hankija vastuse olulisematele ebakohtadele. 9. Nii nagu vaidlustus, nõnda sisaldab ka käesolev menetlusdokument paiguti Vaidlustaja ärisaladust, mistõttu on dokumendist vormistatud kaks versiooni: üks, mis on mõeldud VAKO-le ja Hankijale; teine, mis on mõeldud Kolmandale isikule. Vaidlustaja palub VAKO-l ja Hankijal Vaidlustaja ärisaladust mitte avaldada Kolmandale isikule ega avalikkusele. VAKO-le ja Hankijale mõeldud versioonis vaidlustusest on ärisaladus tähistatud kollase taustaga, Kolmandale isikule mõeldud versioonis on ärisaladust sisaldavad kohad kärbitud. Vaidlustaja on asjaomase teabe ärisaladuseks märkimist põhjendanud vaidlustuse p-s 9. II.a Segadus mõistetega 10. Vaidluse üks põhiküsimus on, kuidas orienteeruda Hanke alusdokumentide mõistelises tohuvabohus, kus on läbisegi kasutatud mõisteid „platvorm“, „küberturbeplatvorm“ ja isegi „infoturbeplatvorm“. Hankija on enamiku oma 12-leheküljelisest vastusest pühendanud sellele, et läbi erinevate ristviidete ja tuletuste selgitada, mida need mõisted tähendavad. On ilmne, et konkreetseid Hanke alusdokumentides defineeritud tähendusi neil mõistetel pole. Ka Hankija ise otsib vastuseid keerukate tõlgenduskonstruktsioonide kaudu. Enamgi veel, vastuse p-s 2.4.4 tunnistab Hankija, et on teinud vea. Viimasest olenemata soovib Hankija oma viga rakendada Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamise alusena. 11. Hankija vastusest läbivalt, aga eriti p-st 2.4.4 jääb mulje, et Hankija käsitleb mõisteid „küberturbe platvorm“ ja „platvorm“ vabalt ja segiläbi. Kui n-ö tavalises tekstis (argikõne, 1 Vt vaidlustuse p 21 ja seal viidatud kohtupraktika. 2 Nii on Hankija täinud oma vastuse p-s 2.3.5 Vaidlustaja kui ühe IT-infrastruktuuride valdkonna juhtiva turuosalise kohta väita, et „vaidlustaja ei tea või ei saa aru, misasi on küberturbe platvorm, millistest komponentidest see koosneb ning mis on nende komponentide ülesanne”. 3 Vt vaidlustuse p 22 ja seal viidatud kohtupraktika. 4 Esialgne nurjunud hange oli „Küberturbeteenused ja platvorm“, viitenumber 260834.  NOVE - 3/6 - ilukirjandus jmt) võib seda pidada lubatavaks ja keelelise mitmekesisuse seisukohast isegi soovituslikuks, siis riigihanke alusdokumentide puhul mitte. Viimased on juriidiline tekst, mis peab olema selge, täpne ja ühemõtteline. Nõnda on ka Euroopa Kohus selgitanud, et läbipaistvus- kohustus eeldab, et „kõik hankemenetluse tingimused ja menetluse kord oleksid nii hanketeates kui ka hankedokumentides sõnastatud selgelt, täpselt ja ühemõtteliselt, võimaldamaks ühelt poolt kõigil piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepanelikel pakkujatel mõista nende täpset ulatust ja nendest ühtemoodi aru saada.“5 Seega õigustekstis, erinevalt nt lõpukirjandist, ei saa varieerida sünonüümidega. 12. Eelöeldu kehtib praegu seda enam, et RHS § 87 lg 1 nõuab, et tehniline kirjeldus koostataks vastavas valdkonnas tegutsevatele isikutele arusaadavat terminoloogiat ja täpsusastet kasutades. Seega on tehniline kirjeldus adresseeritud asjaomase valdkonna spetsialistidele, kes kasutavad mõistetäpsuse huvides spetsiifilist oskuskeelt. Näiteks ei aja juristid omavahel rääkides segamini „asja“ ja „eset“, kuivõrd neil tavakõnes sünonüümilistel mõistetel on õigusteaduses erinev tähendus. Naastes siit Hanke juurde, siis Hankija vastus üksnes kinnitab, et tema ebaõnnestumine Hanke alusdokumentide sõnastamisel on viinud selleni, et tegelikult ole üheselt aru saada, mis on mis ning mida on pakkujailt nõutud. Kohtupraktika nõuab, et kahtlused tõlgendataks pakkuja kasuks.6 13. Vastuse p-s 2.3.3 on Hankija väitnud, et ta peab platvormi all silmas küberturbeplatvormi. See võib nii olla, Vaidlustaja ei saa vaidlustada Hankija sisemisi mõtteid, kuid riigihanke alus- dokumente ei saa tõlgendada ainuüksi lähtuvalt sellest, mida hankija „silmas pidas“. Universaalse õigusteadusliku postulaadi järgi on õigusteksti tõlgendamise lähtepunkt alati selle tekst. Sellele on korduvalt rõhunud ka VAKO.7 Seepärast ongi oluline ja seda nõuab ka RHS § 3 p-s 1 sätestatud läbipaistvuse põhimõte, et hankija tahe hanketingimuste koostamisel transleeruks vastavaks sõnastuseks hanketingimuses endas. Nõnda on ka VAKO leidnud järgmist8: „Hoolas hankija peab olema suuteline oma tegeliku tahte riigihanke alusdokumentidesse vastavalt kirja panema. Kui hankija on oma tahte kirjalikul formuleerimisel ebaõnnestunud, siis peab ta oma vea parandamiseks riigihanke alusdokumente selleks ette nähtud tähtajal ja korras muutma. /---/ Küll aga ei saa hankija piirduda sellega, et teatab /---/, et tema tegelikule tahtele mittevastavat sätet tuleb tõlgendada hoopis teisiti kui tegelikult kirjas.“ Teisisõnu on siin puutumus ka hankija hoolsuskohustusega. 14. Samas vaimus on oluline viidata ka hiljutisele Tallinna Ringkonnakohtu otsusele, mille järgi ei ole hankijal hankedokumentide tõlgendamise „eelisõigust“9, st hankija ei saa öelda, et tema tõlgendus on õige sõltumata hankedokumentidesse kirja pandust. 15. Vastuse p-s 2.3.5 ja sealt edasigi (nt p 2.4.11) teeb Hankija olulise loogikavea. Ühest küljest väidab Hankija, et „küberturbeplatvorm“ tähendab Hanke alusdokumentides XDR-i (nagu Hanke tehnilises ettepanekus), teisalt tunnistab avameelselt, et XDR on „üksnes küberturbeplatvormi juurde kuuluv komponent“, samamoodi nagu seda võib olla EDR ja EPP. (Seda viimast on selgitanud ka Vaidlustaja.) Kuidas saab üks asi olla samal ajal küberturbeplatvorm ise ja siis veel ka selle juurde kuuluv komponent? Kujundlikult: kui tort koosneb biskviidist, kreemist ja glasuurist, siis ei saa kreem olla samaaegselt tordi üks komponent, aga ka tort kui tervik. 16. Hankija vastuse p 2.4.1 on tähelepanuväärne mitmel põhjusel. Esiteks toob ta seal esmakordselt sisse ingliskeelse väljendi Cybersecurity-as-a-Platform. Hanke alusdokumentides ei ole seda terminit kasutatud. Kuidas seda ingliskeelset väljendit ka tõlkida, mitte ükski erialane teadmine ei ütle, et ainult XDR on Cybersecurity-as-a-Platform. Pigem oleks Cybersecurity-as-a- Platform kombinatsioon erinevatest komponentidest nagu SIEM + SOAR + XDR. Teiseks teeb Hankija mõistmatu käigu kui ütleb, et defineerib mõiste „küberturbe platvorm“ kui „küberturbe 5 EKo C-387/14: Esaprojekt, p 36. 6 Vt vaidlustuse joonealuses viites 9 viidatud kohtupraktika. 7 VAKOo 115-21/228896, p 27; 181-21/239028, p 20; 16-22/244231, p 12. 8 VAKOo 181-21/23902, p 21. 9 TlnRKo 3-23-2608, p 14.  NOVE - 4/6 - platvorm“. Seda ei saa pidada isegi ringdefinitsiooniks, vaid lihtsalt tehteks A=A (nt mõiste „koer“ on alljärgnevas tekstis „koer“). 17. Ilmekas näide selle kohta, et ka Hankijal endal on keeruline Hanke alusdokumentide mõistestikus orienteeruda, on tema vastuse p 2.5.2: „Vastutegevused realiseerib aga küberturbe platvorm ja tema komponendid (EPP/EDR/mõningal juhul ka XDR).“ Elik Hankija räägib ühes ja samas lauses sellest, et teatavaid vastutegevusi realiseerib küberturbeplatvorm, mis Hankija ühe narratiivi järgi peaks olema väga kindel ja ühtne asi, ning sinna otsa kohe ka sellest, et sama ülesannet täidavad ikkagi erinevad komponendid (siingi on kohane p-s 15 toodud võrdlus tordiga). Segaseks jääb seegi, miks „mõningal juhul“ ka XDR, kui XDR on võrreldes EPP ja EDR-ga kõige uuem ja võimekam tehnoloogia. 18. Selle teemakäsitluse lõpetuseks – alarmeeriv on Hankija väide, et ta on Hankes nõudnud „konkreetse platvormi pakkumist“.10 Vaidlustaja päris „konkreetse platvormi“ (nt nagu konkreetne auto on Audi A4 või BMW X5) pakkumise nõuet Hanke alusdokumentidest välja ei loe, kuid võimalik, et Hankija on enda eelistatud toote Hankesse „sisse kirjutanud“ rafineeritumalt, ilma konkreetseid nimesid ja kaubamärke mainimata (nn rätsepatingimustega hange hankija lemmik- tootele). Kui see nii tõesti on, siis tähendab see RHS § 88 lg 7 rikkumist. Viidatud säte näeb ette, et tehniline kirjeldus peab tagama kõigile ettevõtjatele võrdsed tingimused pakkumuse esitamiseks ega tohi tekitada objektiivselt põhjendamatuid takistusi riigihangete avamisel konkurentsile. II.b Erinevad tehnilised küsimused 19. Hankija on vastuses öelnud, et ta „soovib justnimelt küberturbe platvormi hankida keskse küberturbe ökosüsteemi haldava tarkvara lahendusena“.11 Vaidlustaja on seisukohal, et kui miskit selles Hankes saab lugeda „keskseks küberturbe ökosüsteemi haldavaks tarkvara lahenduseks“, siis ei ole see EDR/XDR, vaid selleks saab olla SIEM ja/või SOAR. 20. Vastuse p-s 2.4.2 on Hankija püüdnud pisendada SIEM-i osatähtust, öeldes nt, et SIEM „vaid kogub erinevat infot ja analüüsib seda“. Vaidlustaja jääb enda juurde: SIEM on kogu hangitava teenuste-toodete paketi keskne osa. Seda kinnitaks ilmselt teisedki (antud küsimuses erapooletud) turuosalised. Märgime, et SIEM teeb isegi Hankija enda tehnilise kirjelduse järgi (vt p 2.7–2.13.5) rohkemat kui Hankija vastuses vaidlustusele mõista annab. 21. Hankija on väitnud sedagi, et „küberturbe platvorm võimaldab hankijal keskse haldus- keskkonna /---/ jälgida kõiki hankija taristusse paigaldatud küberturvalisuse komponente“.12 See ei vasta tõele, kui lugeda „küberturbeplatvormiks“ XDR (või ka EDR) nagu seda teeb Hankija. Hankija enda kirjelduste järgi oleks „küberturbeplatvorm“ hoopis SIEM, kuivõrd selle jälgimisvõimekus on teistest kõnealustest komponentidest kordades suurem. II.c XDR-i vastavus nõuetele 22. Hankija on oma hinnangu, et Vaidlustaja pakutud XDR ([ÄRISALADUS]) ei vasta teatavatele tehnilise ettepaneku punktidele, kinnituseks esitanud selle tarkvara tootja müügijuhi e-kirja. Vaidlustamata seda, mis on sinna kirja pandud, leiab Vaidlustaja, et sellest tõendist ei saa lähtuda. Nimelt on selles tõendis olevad vastused antud kontekstist välja rebituna ja arvestamata Vaidlustaja pakutava lahenduse spetsiifikat. Tegelikkuses katab Vaidlustaja pakutav terviktoode (teenus) ära kõik Hankes seatud nõuded. 23. Nimelt ei näe Hanke alusdokumendid ette, et pakkujad peavad tingimata pakkuma isoleeritud standardlahendusi. Pakkuda on lubatud ka erinevate IT-lahenduste kombinatsioone, nõnda et Hankija seatud nõuded on lõppastmes sisuliselt täidetud. (Võrdluseks: pakkuja ei pea pakkuma Škoda Superbi kataloogijärgset standardpaketti, vaid võib Hankija nõuete täitmiseks pakkuda seda 10 Hankija vastuse p 2.3.2. 11 Hankija vastuse p 2.3.6. 12 Hankija vastuse p 2.4.3.  NOVE - 5/6 - autot täiendatud, n-ö tuunitud, konfiguratsioonis.) Hankija esitatud tõendi kirjutamisel ei ole sellest lähtutud. 24. Vaidlustaja esitab omapoolse tõendina [ÄRISALADUS] poolt spetsiaalselt VAKO-le ja Hankijale adresseeritud kirja (vt lisa 1 – NB! Vaidlustaja ärisaladus), mis kinnitab seda, et [ÄRISALADUS], nii nagu Vaidlustaja on Hankes pakkunud, saavad kõik Hanke nõuded sisuliselt täidetud. 25. Vaidlustaja hinnangul on Hankija rikkunud ka menetlusõigust, kui on Vaidlustaja eest taga- selja küsinud Hanke ja selle spetsiifikaga mittekursis olevalt välismaalaselt selgitusi ega ole seejärel andnud Vaidlustajale võimalust saadud vastust kommenteerida ja ka ise oma pakkumust selle valguses selgitada. Hankija pöördumine välise nõuandja poole kinnitab, et Hankijal oli antud küsimuses kõhklusi, st olukord on talle ebaselge. Sellises situatsioonis peaks Hankija konsul- teerima ka asjaomase pakkujaga. II.d Teenuse töökeel 26. Hankija käsitluse teenuse töökeele küsimuses võib kokku võtta järgmiselt: erandist ei tohi saada reeglit.13 Kui teoreetilisel tasemel võib sellega isegi nõustuda, siis antud juhul ei ole see abstraktne postulaat relevantne, kuna lähtuda tuleb sellest, mis on Hankija enda poolt Hanke alusdokumentidesse kirja pandud. Kui Hankija on „erandid“ sisustanud täpselt nii nagu ta on seda teinud, siis ei saa ta neid pärast pakkumuste esitamist jooksvalt kitsendada. Isegi kui Hankija mõistab, et ta on erandi formuleerinud liiga laialt, ei tohi ta selle „kompenseerimiseks“ lugeda pakkumust mittevastavaks. Hankija peab lugema pakkumuse vastavaks või kui ta leiab, et ta on teinud olulise vea, mis ei võimalda viia Hanget soovitud tulemini, tunnistama Hanke kehtetuks. 27. Repliigina Hankija vastuse p-le 2.8.4 teatab Vaidlustaja, et ta adub hästi, kellele ja mis valdkonnas ta teenust pakub. Vaidlustaja on oma pakkumust tehes lähtunud Hankija enda koostatud Hanke alusdokumentidest. Kui Hankija leiab, et talle on laekunud sobimatud pakku- mused, siis võib asi olla selles, et Hankija ei ole Hanke alusdokumente koostades piisavalt silmas pidanud enda asutuse tegevuse „kriitilist iseloomu“. II.e Infoturbeplatvormiga seotud toodete esindusõigus 28. Vaidlustaja on vaidlustuse p-s 23 jj põhjalikult selgitanud, miks ei ole alust leida, et tema pakkumus ei vasta tingimusele, mis puudutab „infoturbeplatvormi“ omanikuks või omaniku volitatud edasimüüjaks või lepingupartneriks olemist Eestis. Kuna Vaidlustaja parima arusaamise järgi tuleb tema pakkumuse puhul „infoturbeplatvormiks“ lugeda [ÄRISALADUS], siis esitas ta pakkumuses [ÄRISALADUS] kinnituskirja. 29. Nähes, kuidas Hankija erinevaid mõisteid sünonüümidena samastab ja segiläbi kasutab, esitab Vaidlustaja – näitamaks, et tema pakkumus on igal juhul vastav ka siis, kui lähtuda Hankija tõlgendusest – täiendava tõendina [ÄRISALADUS] 08.01.2023 dateeritud kinnituskirja, et Vaidlustaja on tema toodete volitatud edasimüüja mh Eestis (vt lisa 2 – NB! Vaidlustaja ärisaladus). Seega pärineb tõend ajast enne pakkumuste esitamise tähtpäeva ning on seega lubatav. Teisisõnu, tegu ei ole tagantjärele ja hilinenult hangitud tõendiga, mille omandamine annaks Vaidlustajale teiste pakkujate ees ebakohase eelise. III MENETLUSKULUDE NIMEKIRI 30. Vaidlustaja taotles vaidlustuses, et kõik menetluskulud jäetaks Hankija kanda ja Vaidlustaja menetluskulud mõistetaks välja Hankijalt. Sellega seonduvalt esitab Vaidlustaja käesolevaga oma menetluskulude nimekirja. 31. Vaidlustaja on selles vaidlustusmenetluses kandnud menetluskulusid summas 4659,58 eurot, mis koosneb vaidlustuselt tasutud riigilõivust summas 1280 eurot ja lepingulise esindaja 13 Hankija vastuse p 2.8 ja alapunktid.  NOVE - 6/6 - kuludest summas 3379,58 eurot (käibemaksuta). Esindajakulude täpsem koosseis on esitatud alljärgnevalt (kõik summad esitatud eurodes ja käibemaksuta). Kuupäev Töö / toiming Kestus Tunni- Summa hind 20.12.2024 Hankija resolutiivsete otsustega tutvumine, 30m 190 95 kliendile vaidlustamisvõimaluste, -tähtaegade ja - reeglite selgitamine, kliendiga edasise tegevus- kava kokkuleppimine 23.12.2024 Kaasuse materjalide ja hankija otsuste analüüs, 2h35m 190 490,83 nõupidamine kliendiga ja vaidlustusstrateegia arutamine, vaidlustuse koostamine 27.12.2024 Vaidlustuse koostamine 1h55m 190 365,17 30.12.2024 Vaidlustuse koostamine, sh õiguskirjanduse ja 4h50m 190 918,33 kohtupraktika otsingud ja analüüs, hanke materjalide läbitöötamine; vaidlustuse täiendamine kliendi tagasiside alusel; vaidlustuse erinevate versioonide vormistamine ja VAKO-le esitamine 09.01.2025 Tutvumine hankija vastusega vaidlustusele, selle 1h10m 195 227,50 esmane analüüs 09.01.2025 Nõupidamine kliendiga hankija vastuse ja edasiste 45m 195 146,25 sammude osas 10.01.2025 Täiendavate seisukohtade ja menetluskulude 5h45m 195 1121,25 nimekirja koostamine KOKKU: 17h35m 3379,58 32. Kokkuvõttes taotleb Vaidlustaja, et VAKO mõistaks Hankijalt Vaidlustaja kasuks välja viimase menetluskulud kogusummas 4659,58 eurot. Lugupidamisega Mart Parind Vandeadvokaat Lisad: 1) [ÄRISALADUS] kinnituskiri – NB! Vaidlustaja ärisaladus! 2) [ÄRISALADUS] kinnituskiri – NB! Vaidlustaja ärisaladus!