3. isiku vastus

Riigihangete vaidlustuskomisjon Tartu mnt 85, Tallinn Advokaadibüroo NOVE OÜ Tallinn Registrikood: 12984303 Estonia pst 9, Solaris keskus 15.01.2025 10143 Tallinn Tel: +372 610 8010 [email protected] www.nove.ee Andrus Kattel Klen Teder Arsi Pavelts, PhD Marika Mugur Allkirjastatud digitaalselt Kristjan Tamm Heili Püümann Veikko Puolakainen Laura Raadik Mari Past Kristiina Koll Liis Kikas ESITATUD E-POSTI TEEL Indrek Niklus Madis Abel Sten Tikerpe [email protected] Mart Parind Andra Olm KOLMANDA ISIKU VASTUS VAIDLUSTUSELE Vaidlustusasja nr: 1-25/277106 Riigihange: „Struktuuritoetuse registri arendus- ja hooldusteenus“ (viitenumber 277106) Vaidlustaja: AKTSIASELTS HELMES Registrikood 10364097 Vaidlustaja esindaja: Vandeadvokaat Kadri Matteus Advokaadibüroo Matteus e-post: [email protected] Hankija: Rahandusministeeriumi Infotehnoloogiakeskus Registrikood 70009244 e-post [email protected]; [email protected] Kolmas isik: Nortal AS Registrikood 10391131 Kolmanda isiku esindaja: Vandeadvokaat Mart Parind Advokaadibüroo NOVE e-post [email protected] TAOTLUSED: 1. Jätta vaidlustus osas, mis puudutab Nortal AS-i pakkumuse vastavaks tunnistamist, läbi vaatamata ja ülejäänud osas rahuldamata, või alternatiivselt, jätta vaidlustus tervikuna rahuldamata. 2. Jätta rahuldamata vaidlustaja taotlus hankijalt teabe väljanõudmiseks osas, milles see hõlmab kolmanda isiku proovitöö materjale. 3. Jätta kõik menetluskulud vaidlustaja kanda ja mõista kolmanda isiku menetluskulud välja vaidlustajalt vastavalt kolmanda isiku menetluskulude nimekirjale.  NOVE - 2/6 - I ASJAOLUD 1. Rahandusministeeriumi Infotehnoloogiakeskus („Hankija“) viib alates 24.07.2024 läbi avatud hankemenetlusega riigihanget „Struktuuritoetuse registri arendus- ja hooldusteenus“ (viitenumber 277106, „Hange“). Käesoleva vaidluse seisukohalt on oluline ära markeerida järgmised asjaolud. 2. Hankes hinnatakse pakkumusi hinna ja kvaliteedi suhte alusel: 40% hindest – arendus- ja hooldusteenuse ühe töötunni maksumus; 60% hindest – proovitöö. 3. Tähtajaks (11.09.2024) esitasid pakkumuse kümme pakkujat, sh Nortal AS („Kolmas isik“) ja Aktsiaselts Helmes („Vaidlustaja“). 4. 23.12.2024 teatas Hankija pakkujatele, et võttis Hankes vastu järgmised otsused: (i) lükata Osaühingu Idakoidlik pakkumus mittevastavana tagasi; (ii) tunnistada ülejäänud pakkumused vastavaks; (iii) tunnistada edukaks Kolmanda isiku pakkumus, kuivõrd see pälvis enim hindepunkte – 99,44 p. Vaidlustaja pakkumus jäi 2. kohale, teenides 89,03 p. 5. 02.01.2025 esitas Vaidlustaja riigihangete vaidlustuskomisjonile („VAKO“) vaidlustuse Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsuste peale. Kuna vaidlustuses esines puudusi, tagastas VAKO selle Vaidlustajale puuduste kõrvaldamiseks. 07.01.2025 esitas Vaidlustaja vaidlustuse uue tervikteksti, mille VAKO võttis menetlusse. 6. 08.01.2025 teatas VAKO Kolmandale isikule vaidlustuse esitamisest ning kaasas Kolmanda isiku vaidlustusmenetlusse. 7. 09.01.2025 pikendas VAKO Kolmanda isiku taotluse alusel vaidlustusele vastamise tähtaega kuni 15.01.2025. 8. Käesolevaga esitab Kolmas isik oma vastuse vaidlustusele. Kolmanda isiku hinnangul on vaidlustus kõikides aspektides alusetu. II ÕIGUSLIKUD PÕHJENDUSED II.a Üldised märkused 9. Vaidlustus on segane ja raske jälgida. Vaidlustuse alaptk-s 2.3 on esitatud terve rida postu- laate VAKO ja kohtute praktikast, kuid jääb selgusetuks, kuidas üks või teine õigusväide seondub praeguse kaasusega. Vaidlustaja ei ole osundatud kohtulahendeid sidunud konkreetsete aspektide või asjaoludega selles Hankes ja vaidluses. Ühe näitena paljudest: Vaidlustaja on viidanud Riigikohtu seisukohale, et puudulike hankedokumentide riski kannab hankija1, kuid jääb vaidlus- tuse lugeja mõistatada, kuidas see nending haakub vaidlustusega. 10. Ebaselge on seegi, õieti mis on Vaidlustaja etteheide või etteheited seoses Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamisega. Eelduslikult ja üldjuhul vaidlustatakse konkureeriva pakkuja pakkumuse vastavaks tunnistamist argumendil, et asjaomane pakkumus ei vasta ühele või enamale vastavustingimusele. Vaidlustuses ei ole aga selget loendit, millistele vastavust- ingimustele Kolmanda isiku pakkumus ei vasta. Kolmas isik võib seda vaid püüda aimata. 11. Kas vaidlustuse p-s 2.4.1 toodu on argument Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise vastu? Sealne argument ei puuduta kuidagi Kolmanda isiku pakkumust, vaid Hankija tegevust kõigi proovitööde uurimisel. Seda möönab samas punktis tegelikult ka Vaidlustaja ise. Seega, isegi kui teatavate videote väidetav puudumine ja „ainult testrakenduse jooksutamine“ oleks kuidagi seostatav pakkumuste vastavuse kontrolliga (mis nii ei ole – vt allpool), siis nende väidetavate minetuste tuvastamisel kehtiks see leid kõigi pakkumuste suhtes, muutes õigus- vastaseks ka Vaidlustaja enda pakkumuse vastavaks tunnistamise. Seega on arusaamatu, miks 1 Vaidlustuse p 2.3.7.  NOVE - 3/6 - on Vaidlustaja selle argumendiga välja tulnud ning millisel kaalutlusel on tal üldse vaidlustamis- õigus (sisuliselt vaidlustab ta ka enda pakkumuse vastavaks tunnistamist). 12. Kas vaidlustuse p-s 2.4.2 toodu on (teine) argument Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise vastu? Vaidlustaja ei ole väitnud, et Kolmanda isiku pakkumus on Vaidlustaja osundatud sättega Hanke alusdokumendist „Nõuded proovitöö teostamiseks“ („Proovitöö nõuded“) vastuolus. Vaidlustaja hoopis ütleb, et „on ebaselge, kas kolmanda isiku esitatud proovitöö vastab sellele vastavustingimusele“. Seega on vaidlustus esitatud lihtsalt hüpoteesi pinnalt („Kui mitte [st kui Kolmanda isiku pakkumus ei ole vastav, siis tekib olukord, kus /---/“). 13. Eelkirjeldatud raamistikus on Kolmandal isikul enda õiguste tõhus kaitsmine selles vaidlus- tusmenetluses äärmiselt keeruline. Vaidlustus ei võimalda mõista, täpsemalt milles vaidlustus seisneb ja millele Kolmas isik saab/peab vastu vaidlema. II.b Kolmanda isiku pakkumus on õigesti vastavaks tunnistatud 14. Kordamata eespool p-des 10–12 öeldut, Kolmandale isikule on mõistmatu, kas üldse ja kui jah, siis õieti mis aspektides on Vaidlustajal (adekvaatseid) etteheiteid seoses Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamisega. Kolmanda isiku hinnangul ei saa vaidlustust asjaomase nõude osas sisuliselt läbi vaadata. Seda kahel põhjusel, mis viivad sama järelduseni (st nõue tuleb jätta läbi vaatamata) nii eraldi kui koosmõjus. 15. Esiteks peavad vaidlustuses olema välja toodud mingidki pidepunktid selle kohta, milles vaidlustaja hinnangul seisneb vaidlustatava otsuse õigusvastasus.2 Nimelt, VAKO lahendab ainult selliseid vaidlustusi, mis põhinevad konkreetsetel etteheidetel hankija tegevusele. Kaasuvalt peab vaidlustaja välja tooma vähemalt ühe konkreetse vastavustingimuse, millele konkurendi pakkumus ei vasta. Abstraktseid „kahtlusi“ VAKO ei menetle, selline vaidlustus jäetakse RHS § 192 lg 3 p 7 alusel vaidlustamisõiguse puudumise tõttu läbi vaatamata.3 16. Antud juhul langeb vaidlustus just sellesse kategooriasse, kus Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise osas on Vaidlustaja: (a) otsesõnu tunnistanud, et tal pole asja kohta infot ega teadmisi; (b) esitanud üldise etteheite Hankija tegevuse aadressil, mis puudutab ühtviisi kõiki pakkumusi ega ole kuidagi seotud spetsiifiliselt Kolmanda isiku pakkumusega. Jääb mulje ja erinevad märgid kinnitavad, et Vaidlustaja on VAKO-sse pöördunud ennatlikult. Kui Vaidlustaja etteheide Hankijale on, et viimane pole talle jaganud piisavalt infot pakkumuste vastavuse kontrolli ja hindamise kohta, siis on selle infovaeguse kõrvaldamiseks teised vahendid ja viisid – kohane ei ole vaidlustada konkurendi pakkumuse vastavaks tunnistamist. Analoogilises olukorras (edutu pakkuja vaidlustas konkurendi pakkumuse edukaks tunnistamise põhjusel, et talle polnud antud põhjendusi, miks konkurendi pakkumus sai rohkem hindepunkte) on VAKO jätnud vaidlustuse läbi vaatamata.4 17. Teiseks, isegi kui tinglikult käsitada vaidlustuse p-des 2.4.1 ja 2.4.2 esitatud väiteid enam- vähem konkretiseeritud etteheidetena just Kolmanda isiku pakkumuse vastavuse kohta (quod non), siis on ikkagi menetlustakistuseks tõik, et Vaidlustaja ei ole välja toonud mitte ühtegi pakkumuse vastavustingimust, millele Kolmanda isiku pakkumus väidetavalt ei vasta. Kõik ja mistahes riigi- hanke alusdokumentides sätestatud tingimused ei ole pakkumuse vastavustingimused. Pakkumu- se vastavustingimus, mille täitmist peab hankija RHS § 114 alusel kontrollima, saab olla ainult niisugune tingimus, mille täitmine on pakkujale kohustuslik (rõhud sõnadel „pakkujale“ ja „kohustuslik“). 18. Mis puudutab esimest rõhutust, siis pakkujale ja tema pakkumusele ei saa põhimõtteliselt ette heita selliste nõuete rikkumist, mille adressaat ei ole pakkuja, vaid hankija. Nii on Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise kontekstis fundamentaalselt asjakohatu vaidlustuse p-s 2.4.1 esitatud mõttearendus selle kohta, kuidas Hankija pakkujate proovitöid testis. Isegi kui – 2 VAKOo 146-17/186866, p 11. 3 VAKOo 252-20/225881, p 12. Vt ka VAKOo 8-21/226514, p 12. 4 VAKOo 219-18/200962, p 5–9.  NOVE - 4/6 - hüpoteetiliselt – Hankija tegevuses esines mingeid minetusi (millega Kolmas isik ei nõustu), siis ei ole see Kolmanda isiku pakkumuses sisalduv viga. 19. Mis puudutab teist rõhutust, siis sellist kategooriat nagu „vabatahtlik“ või „mööndustega“ vastavustingimus RHS ei tunne.5 Antud juhul Hankija aga ei ole nõudnud pakkujatelt, et proovitöö peab tingimata ja kõigis aspektides vastama Proovitöö nõuetele (vt Vaidlustaja käsitlus vaidlustuse p-s 2.4.2). Pakkumuse vastavustingimuse „Proovitöö“ viimane lause sedastab otsesõnu, et pakkumus lükatakse tagasi „paigaldus- ja/või kasutusjuhendi mitteesitamisel“. Teisisõnu, vastavus- tingimus oli formaalset laadi – vastavuskontrollis kontrolliti vaid proovitöö esitamise fakti ning seda, kas proovitöö sisaldab paigaldus- ja/või kasutusjuhendit. Proovitöö sisulise uurimise juurde liiguti pakkumuste hindamise etapis (RHS § 117), mida kinnitab Hankija kehtestatud hindamismetoodika. Viimase järgi antakse kas vähe või üldse mitte punkte proovitööle, milles on erinevaid puudusi, sh ja eeskätt Proovitöö nõuete valguses (vt hindamismetoodika p 3.8). Sellest tuleneb omakorda, et proovitöö kooskõla Proovitöö nõuetega ei saanud olla pakkumuse vastavustingimus, kuna hinda- misele kuuluvad vaid vastavad pakkumused (RHS § 117 lg 1). Pakkumuse vastavustingimustele mittevastav pakkumus tuleb RHS § 114 lg 2 alusel tagasi lükata, mitte võtta seda hindamisele ja anda sellele „sanktsioonina“ vähe või üldse mitte punkte. 20. Niisiis on ka vaidlustuse p-s 2.4.2 esitatud etteheide – kui seda selle hüpoteetilise iseloomu tõttu saab üldse etteheitena käsitada – Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse kontekstis põhimõtteliselt asjakohatu. Tegu ei ole vastuväitega Kolmanda isiku pakkumuse vastavusele. Hankija pidi Proovitöö nõuete täidetust kontrollima pakkumuste hindamise faasis. VAKO on analoogilises olukorras varem leidnud, et vaidlustus tuleb jätta RHS § 192 lg 3 p 7 alusel vaidlustamisõiguse puudumise tõttu läbi vaatamata, kuna vaidlustuses puudub (adekvaatne) väide RHS-i rikkumise kohta.6 21. Kui VAKO peaks eeltoodust hoolimata asuma seisukohale, et tal ei ole õiguslikku alust jätta vaidlustust Kolmanda isik pakkumuse vastavaks tunnistamise osas läbi vaatamata7, siis tuleks vaidlustus asjaomases osas lihtsalt eos rahuldamata jätta, kuna Vaidlustaja nõue on ilmselgelt põhjendamatu. 22. Olles öelnud eelnevat, siis igal juhul on Vaidlustaja mõttearendused/oletused/etteheited ka sisuliselt ekslikud. Et aga proovitööde sisust ja nende hindamisest on kohane rääkida pakkumuste hindamise kontekstis, on seda teemat lähemalt käsitletud järgmises peatükis, mis keskendub Vaidlustaja nõudele tunnistada kehtetuks Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsus. II.b Kolmanda isiku pakkumus on õigesti edukaks tunnistatud 23. Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise osas on vaidlustus mõistlikult jälgitav määral, et sellest on võimalik destilleerida üks koherentne etteheide: Hankija on Vaidlustaja pakkumust hinnanud liiga madalalt, andes proovitöö funktsionaalsuse eest 10 punkti liiga vähe. Sel teemal ei saa Kolmas isik informeeritult seisukohta avaldada, kuna talle ei ole ärisaladuse kaitse tõttu teada, mis on Hankija ja Vaidlustaja täpsemad argumendid selles osas. Küll võib Kolmas isik avaldada, et pole alust kahelda Hankija hindamiskomisjoni erapooletuses ja kompetentsuses. Vastavalt pole Kolmandal isikul alust arvata, et Hankija oleks Vaidlustaja proovitöö hindamisel eksinud. Palume VAKO-l selles osas juhinduda Hankija selgitustest. 24. Ülejäänud osas, s.o p-d 2.4.9 kuni 2.4.13, tuleb vaidlustust kirjeldada kui iseenda suhtes vastuoluliste uitmõtete kogumikku. Nimelt algab Vaidlustaja käsitlus sellest, et talle on mingid asjaolud teadmata (väidetav läbipaistmatus ja ebavõrdne kohtlemine). Kuidas sellest järeldub Hanke lõpptulemust mõjutav ühe või mitme pakkumuse ebaõige hindamine, pole selgitatud. Seejärel – ja olgugi et Vaidlustaja enda eelmise väite järgi on tal teavet hindamisprotsessi kohta 5 Vrd TlnHKo 3-23-2824, p 32: „/---/ pakkumuse sisulise vastavuse kontroll RHS § 114 mõttes saab hõlmata üksnes nõudeid, mille täitmine oli nõutav /---/“. 6 VAKOo 252-20/225881, p 12. 7 Sellega seonduvalt olgu öeldud, et RHS ei takista VAKO-l jätta vaidlustust või mõnda selle nõuet läbi vaatamata jätta ka pärast vaidlustuse algset menetlusse võtmist, vt VAKOo 10-18/194138, p 8 ja 9; 64-18/192746, p 28.  NOVE - 5/6 - vajaka – on Vaidlustaja mõista andnud, et Hankija on kõigi pakkumuste hindamisel midagi valesti teinud (väited kaootilisest hindamisest jne). Vaidlustaja üks väide on, et hindamine on olnud „tervikuna õigusvastane“. Lõpuks on aga leitud –loogikavabalt ja selle kohta mistahes seletusi jagamata –, et liiga palju punkte on saanud just Kolmanda isiku pakkumus. Niisiis: Hankija on teinud protseduurilisi vigu kõikide proovitööde hindamisel, aga sellega seonduvalt peaks vähem hindepunkte saama vaid Kolmanda isiku pakkumus ning Vaidlustaja pakkumuse punkte Hankija väidetavad vead ei mõjuta. 25. On ilma pikemata selge, et selline käsitlus on ühemõtteliselt väär. Vaidlustaja erinevate väidete vahel puuduvad loogilised seosed. Näib, et Vaidlustaja otsib VAKO-st midagi muud kui RHS ette näeb. Sellele viitab nt vaidlustuse p 2.5, kus on öeldud, et Vaidlustaja soov on, et Hankija viiks läbi pakkumuste uue hindamise. VAKO-s saab aga vaidlustada riigihanke alusdokumente ja konkreetseid hankeotsuseid, nõudes vastavalt, et hankijat kohustataks viima alusdokumendid õigusaktidega kooskõlla või et hankeotsus tunnistataks kehtetuks (RHS § 190 lg 4). Vaidlustajal ei ole nõudeõigust ja VAKO-l ei ole pädevust kohustada hankijat viima läbi uut hindamist (RHS § 197 lg 1 p 5). 26. Kokkuvõttes tundub, et Vaidlustajal on seoses Hankega erinevad mured, mille lahenda- miseks pole VAKO sobilik areen. Tundub, et paljud või lausa kõik Vaidlustaja küsimused ja mured võiksid saada lahenduse, kui ta Hankijaga täiendavalt suhtleks. Igal juhul ei tulene vaidlustusest, et Kolmanda isiku pakkumus oleks vääralt edukaks tunnistatud. Seetõttu tuleb vaidlustus asjasse puutuvas osas rahuldamata jätta. ▪ Selgitusi Vaidlustaja esile toodud väidetavate rikkumiste kohta 27. Kuigi eelkõneldud põhjustel on vaidlustusele süstemaatiliselt vastamine raskendatud ning osaliselt on vaidlustuse väited ka irrelevantsed, peab Kolmas isik oma õiguste igakülgseks kaitseks oluliseks märkida lühidalt järgmist. 28. Laiemas plaanis ja viidates mh vaidlustuse p-le 2.4.1 saab Kolmas isik vaid kinnitada, et nende testrakendus töötab vastavalt nõuetele ning seda on valideerinud ka Hankija. Kolmas isik ei saa anda seletusi selle kohta, kuidas Hankija proovitöid kontrollis. Puudub alus arvata, et Hankija oleks teinud mingeid olulisi rikkumisi. Asjaolu, et Vaidlustajale jagatud videotest ei nähtu kõikide testitoimingute teostamist, tuleneb tõenäoliselt ärisaladuse kaitse tagamise vajadusest. 29. Vastuseks vaidlustuse p-le 2.4.2: Kolmanda isiku proovitöös on „headless“ käivitamine käsu- realt täiesti võimalik ning see on korrektselt kirjeldatud ka Kolmanda isiku esitatud juhendis. Seega vastuolu Proovitöö nõuetega ei ole. 30. Vaidlustuse p-s 2.4.10 väljendatud mured on alusetud. Nimelt, Hankija jagatud videod kajastavad ainult ühte sammu proovitööde osaks olnud põhi- ja testrakenduse testimisest, täpsemalt seda sammu, kus mõõdetakse testi kiirust. Kolmas isik ei kahtle, et enne ja pärast seda tehti testimisel veel erinevaid samme, mh testide funktsionaalsuse kontrollimiseks. Seega on konkreetsete videote põhjal ekslik järeldada, et Hankijal puudus testrakenduse testimiseks plaan. 31. Vaidlustuse p-s 2.4.12 viidatud ajaline vahe proovitööde hindamisel ei tähenda rikkumist. Nimelt, testide käivitamine ca kuuajase vahega ei mängi rolli, juhul kui testid käivitatakse samades keskkondades ja samadel masinatel. Kui on tagatud võrdsed keskkonnad, siis ei ole vahet, kas testid käivitatakse 30 minuti või 30 päeva möödudes, sest sama keskkond toimib identselt. Hankija jagatud videod tõendavad, et kõiki proovitöid testiti samades keskkondades ja samadel masinatel. Järelikult on kõiki pakkujaid koheldud võrdselt. III MENETLUSLIKUD AVALDUSED 32. Esindusõigus. Allakirjutanu kinnitab, et tal on volitus Kolmandat isikut selles vaidlustusasjas esindada. 33. Menetlusliik. Kolmas isik eelistab asja lahendamist kirjalikus menetluses.  NOVE - 6/6 - 34. Tõendid. Kolmas isik ei ole menetlusökonoomiast lähtudes käesolevale vastusele lisanud tõendeid, mis on VAKO-le RHR-ist vabalt kättesaadavad. 35. Edasine suhtlus. Kolmas isik palub kõik menetlusdokumendid ja -teated edastada tema volitatud esindaja e-postile (toodud käesoleva dokumendi tiitellehel). 36. Vaidlustaja taotlus teabe väljaandmiseks. Vaidlustaja on vaidlustuse alaptk-s 3 taotlenud, et talle antaks välja teatavad videofailid ja protokollid pakkujate proovitööde hindamise kohta. Ehkki selle taotluse skoop jääb mõnevõrra arusaamatuks, võib siiski eeldada, et Vaidlustaja küsitud materjalid sisaldavad vähemalt mingil määral Kolmanda isiku ärisaladust. Seetõttu vaidleb Kolmas isik kõnealusele taotlusele vastu ja palub VAKO-l seda mitte rahuldada. 37. Kolmas isik nimelt peab oma proovitöö detailsemat sisu EKTÄKS § 5 lg 2 alusel oma ärisaladuseks. Seda on Kolmas isik selgitanud juba oma pakkumuse koosseisus esitatud failis pealkirjaga „AS-i Nortal pakkumuses sisalduv ärisaladus“. Täpselt samamoodi on enda proovitöö täpsemad detailid lugenud ärisaladuseks Vaidlustaja (vt vaidlustuse p 2.4.4 ja 2.4.6). Vaidlustaja küsitud teave on ulatuses, milles see puudutab Kolmanda isiku proovitöö detaile, oma laadilt tundlik, Kolmanda isiku tiim on proovitöösse panustanud olulisi töötunde ja proovitöös kajastuvad erinevad tehnilised lahendused, mille lihtne avaldamine konkurendile tekitaks Kolmandale isikule olulist kahju. Seetõttu on asjaomasel teabel Kolmanda isiku jaoks oluline kaubanduslik väärtus. Lugupidamisega Mart Parind Vandeadvokaat