OTSUS

Tallinna Haridusamet [email protected] Estonia pst 5a 31.10.2023 nr 11.4-5/23/1273 10143, Harju maakond, Tallinn Registrikood: 75014289 OTSUS finantskorrektsiooni tegemise ja taotluse rahuldamise otsuse muutmise kohta Riigi Tugiteenuste Keskus (registrikood: 70007340; edaspidi rakendusüksus) teeb meetme „Koolivõrgu korrastamine“ tegevuse “Koolivõrgu korrastamise käigus toimuv jätkusuutlike koolide kaasajastamine“ raames finantskorrektsiooni otsuse Tallinna Haridusameti (edaspidi toetuse saaja või hankija) projektile nr 2014-2020.1.04.20-0263 „Tallinna Tondi Põhikooli õppehoone ehitamine“ (edaspidi projekt). Rakendusüksus tuvastas projekti raames läbiviidud riigihanke nr 201832 „Tallinna Tondi Põhikooli rekonstrueerimine“ (edaspidi riigihange nr 201832) kontrollimise käigus, et hankija ei ole riigihanke läbiviimisel järginud riigihangete seaduses (edaspidi RHS) sätestatud nõudeid, mistõttu kohaldab rakendusüksus antud rikkumisega seotud kuludele finantskorrektsiooni ning loeb mitteabikõlblikuks kuluks 646 005,91 eurot. Otsuse tegemise aluseks on perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse (edaspidi STS) § 8 lg 2 p-d 4 ja 6, § 45 lg 1 p 3, § 46, § 47 lg 2, § 48 lg-d 1 ja 3, Vabariigi Valitsuse 01.09.2014 määruse nr 143 „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ (kuni 08.10.2020 kehtinud redaktsioon; edaspidi ühendmäärus) § 22 lg 11 p 5 ja lg 12 ning haridus- ja teadusministri 21.06.2016 määruse nr 44 „Hariduslike erivajadustega õpilastele suunatud põhikoolide võrgu korrastamine perioodil 2014-2020“ (edaspidi meetme määrus) § 27, samuti projekti raames esitatud kuludokumendid nr 3-12 ja 43-49, toetuse saajaga peetud kirjavahetus ning Riigikohtu 28.06.2023 kohtuotsus põhiseaduslikkuse järelevalve asjas nr 5-23-2. Rakendusüksus selgitab, et toetuse saaja taotluse rahuldamise otsus nr 11.8-5/0397 on tehtud 07.05.2020, mistõttu kohaldab rakendusüksus riigihanke nr 201832 rikkumise osas tehtavale finantskorrektsioonile kuni 08.10.2020 kehtivat ühendmääruse redaktsiooni. Taotluse rahuldamise otsuse ajal kehtinud ühendmääruse redaktsioonis on otsuse kirjeldatud rikkumisele kohaldatavad finantskorrektsiooni määrad ja kaalutlusõiguse ulatus võrreldes hetkel kehtiva ühendmääruse redaktsiooniga toetuse saajale soodsamad. Eelkirjeldatud ühendmääruse kohaldamise põhimõtted on tingitud Riigikohtu põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegiumi 28.06.2023 otsusest nr 5-23-3, mille tulemusena tunnistati ühendmääruse ebaõigele redaktsioonile ja sätetele viidates kehtetuks sama hankerikkumise osas varasemalt tehtud finantskorrektsiooni otsus ja vaideotsus. Riigikohus konkreetset hankerikkumist sisuliselt ei analüüsinud, vaid märkis: „Põhiasjas RTK otsuse tühistamine halduskohtus ei tähenda, et kaebaja suhtes ei tohikski teha finantskorrektsiooni, vaid RTK-l on võimalik finantskorrektsiooni põhjendatuse ja ulatuse üle uuesti otsustada. Seejuures ei ole välistatud kaalumise tulemusena sama, 10-protsendilise finantskorrektsioonini jõudmine, kui selleni viib eeskirjade eiramise olemuse ja keerukuse ning fondidele tekitatud rahalise kahju kaalumine.“ Eeltoodust tingituna koostab rakendusüksus uue finantskorrektsiooni otsuse. 1. Hankija on kehtestanud riigihankes nr 201832 ebaproportsionaalsed kvalifitseerimise tingimused 1.1. Rikkumise asjaolud Toetuse saaja viis rahvusvahelise avatud hankemenetlusena läbi riigihanke nr 201832 „Tallinna Tondi Põhikooli rekonstrueerimine“, hanketeade avaldati 30.10.2018. Riigihankele esitati üheksa pakkumust, millest kõik tunnistati 11.12.2018 otsusega vastavaks. Hankemenetluse tulemusena sõlmiti eduka pakkujaga OÜ Fund Ehitus 28.12.2018 raamleping nr 3.-51/18/86 (edaspidi ka hankeleping) maksumusega 12 145 198,69 eurot käibemaksuga. Hankija on pakkuja majandusliku ja finantsseisundi kontrollimiseks kehtestanud hanketeate punktis III.1.2) järgmise kvalifitseerimise tingimuse: „Pakkujal peavad olema olemas vahendid hankelepingu võimaliku rikkumisega tekkida võiva kahju hüvitamiseks (RHS § 100 lg 1 p 1). Pakkuja, kelle esitatud pakkumus on tunnistatud edukaks, on kohustatud esitama punktis 1 nimetatud garantiikirja või deponeerima punktis 2 nimetatud rahalised vahendid enne hankelepingu allkirjastamist, kuid hiljemalt hankelepingu allkirjastamise ajaks, vastavalt hankelepingus sätestatule. Pakkuja peab kinnitama hankepassis, et tal olemas vahendid hankelepingu võimaliku rikkumisega tekkida võiva kahju hüvitamiseks summas, mis on 10 % pakkumuse maksumusest koos käibemaksuga (eurodes). Hankija nõudmisel peab pakkuja esitama ühe alljärgnevatest dokumentidest, mille on hanketeate avaldamise või hilisema kuupäevaga väljastanud Eesti Vabariigis registreeritud krediidiasutuse või välisriigi krediidiasutuse Eesti Vabariigis registreeritud filiaal: 1) kinnituskiri, mille kohaselt on nimetatud asutus nõus väljastama pakkujale (sh peavad kinnituskirjaga olema hõlmatud ka pakkujaga ühispakkumuses osalevad pakkujad), kelle pakkumus tunnistatakse edukaks, ehitusaegse tagatise (garantiikirja) summas, mis on 10 % pakkumuse maksumusest koos käibemaksuga (eurodes) hiljemalt 14 päeva jooksul pakkumuse edukaks tunnistamisest, kuid enne hankelepingu allkirjastamist. Kinnituskiri ei pea olema väljastajale siduv ja võib olla tingimuslik (väljastaja ei pea kinnituskirja andmisega võtma kohustusi), kuid kinnituskirjast peab nähtuma, et pakkujal (sh ühispakkujad) on võimalik eelnimetatud garantiikiri saada enne hankelepingu allkirjastamist. 2) kinnituskiri, mille kohaselt on pakkujal (või ükskõik millisel ühispakkumuses osaleval pakkujal) olemas vabad rahalised vahendid summas, mis on 10 % pakkumuse maksumusest koos käibemaksuga (eurodes). Kinnituskiri ei pea olema väljastajale siduv (väljastaja ei pea kinnituskirja andmisega võtma kohustusi).“ Rakendusüksus on seisukohal, et nõudes pakkuja rahaliste vahendite kohta Eesti Vabariigis registreeritud krediidiasutuse või välisriigi krediidiasutuse Eesti Vabariigis registreeritud filiaali kinnituskirja, on tegemist ebaproportsionaalse kvalifitseerimistingimusega, mis piirab potentsiaalsetel välisriigist pärit pakkujatel hankemenetluses osalemast. Sellega on toetuse saaja rikkunud RHS § 100 lg 1 punkti 1 ja § 3 punktis 2 sätestatud üldpõhimõtet. 1.2. Toetuse saaja seisukoht Toetuse saaja selgitas 05.11.2020 hankekontrolli raames: „Hankija on tõesti nõudnud, et pakkuja peab esitama rahaliste vahendite olemasolu tõestava kinnituskirja, mille on väljastanud Eesti Vabariigis registreeritud krediidiasutus või välisriigi krediidiasutuse Eesti Vabariigis registreeritud filiaal. Samas sätestas riigihanke korraldamise ajal kehtinud riigihangete seaduse § 100 lõige 1 p 4, et kui pakkuja või taotleja ei saa mõjuval põhjusel nõutud dokumente esitada, võib ta oma majanduslikku ja finantsseisundit iseloomustada muude hankija poolt vastuvõetavaks tunnistatud dokumentidega tingimusel, et sellega ei asetata pakkujat või taotlejat teiste pakkujate või taotlejatega võrreldes paremasse olukorda. Viidatud sättest tuleneb, et isegi kui mõne teise riigi pakkuja oleks soovinud hankemenetluses osaleda (mis tegelikult hanke asjaoludest ei nähtu, sest ükski välisriigis registreeritud pakkuja ei registreerinud end hanke juurde ega küsinud lisainfot), kuid Eesti krediidiasutuse tõendi esitamise tingimust ei oleks tal võimalik täita, oleks tal olnud võimalik kohaldada § 100 lõige 1 p 4. Seega, kui välisriigi pakkuja ei oleks saanud esitada Eesti Vabariigis registreeritud krediidiasutuse või välisriigi krediidiasutuse Eesti Vabariigis registreeritud filiaali kinnituskirja, oleks välisriigi pakkuja saanud esitada muu vahendite olemasolu tõendava dokumendi, mille hankija oleks vastavaks tunnistanud.“ Rakendusüksus teavitas 18.02.2021 toetuse saajat, et algatas järelevalvemenetluse seoses ebaproportsionaalse kvalifitseerimistingimuse kehtestamisega riigihankes nr 201832. Toetuse saaja rikkumist ei tunnistanud ja vastas 04.03.2021 järgmist: „Kohtupraktikas (vt Tallinna Halduskohtu 19.03.2010 otsus asjas nr 3-09-2756) on leitud, et kvalifitseerimistingimust saab pidada vastavaks ja proportsionaalseks, kui see on kohane ja vajalik. Kohane on tingimus siis, kui selle alusel saab hinnata pakkuja võimet lepingut nõuetekohaselt täita. Tingimus on vajalik siis, kui seda asjaolu ei ole võimalik sama veenvalt tõendada kergema tingimuse abil. RHS § 3 punktides 3 ja 4 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtete kohaselt ei tohi kvalifitseerimise tingimused olla diskrimineerivad, ebavõrdset kohtlemist tekitavad ning välistada konkurentsi, kuna see ei oleks kooskõlas riigihanke efektiivse kasutamise nõudega. Euroopa Kohtu praktikas on leitud, et proportsionaalsuse põhimõte paneb hankijale, kes puutub kokku ebaselge pakkumusega, mille puhul pakkumuse sisu selgituste küsimine võimaldaks tagada õiguskindluse samal viisil, nagu kõnealuse pakkumuse kohene tagasilükkamine, pigem kohustuse küsida asjaomaselt pakkujalt selgitusi, kui otsustada pakkuja pakkumus üksnes lihtsalt tagasi lükata. Analoogia korras oleks ka käesoleval juhul saanud hankija küsida võimalikult välisriigis registreeritud pakkujatelt lisatäpsustusi, või vastupidi, pakkuja oleks saanud hankijalt küsida täpsustusi. Tegelik olukord aga kinnitas, et välisriigis registreeritud pakkujad ei olnud hankest huvitatud, samuti ei küsitud ühtegi selgitust, järelikult ei pannud Haridusamet toime RHS-i rikkumist.“ Uuendatud järelevalvemenetluse raames on toetuse saaja 08.09.2023 selgitanud täiendavalt, et rikkumisele kohaldatav 10-protsendiline finantskorrektsiooni määr ei ole proportsionaalne. Toetuse saaja leiab, et rikkumisel puudub negatiivne mõju liidu eelarvele ning finantskorrektsioon tuleks jätta määramata. Isegi kui RTK siiski leiab, et kahjulik mõju liidu eelarvele ei ole välistatud, siis on toetuse saaja hinnangul proportsionaalne rakendada madalaimat võimalikku finantskorrektsiooni määra (5%). Täiendavalt viitab toetuse saaja statistikale: „Aastatel 2015-2021 on klassikalise sektori hankijate rahvusvahelist piirmäära ületavates ehitustööde riigihangetes osutunud edukaks pakkujaks mõni muu EL liikmesriigist pärit pakkuja üksnes kahes riigihankes ja seda 2015. aastal. Teiseks peaks arvesse võtma, et vaidluse all olev kriteerium ei välistanud otsesõnu piiriüleste pakkujate osalemist riigihankel, sest tingimus ei olnud suunatud pakkuja enda registreeritusele Eestis, vaid üksnes krediidiasutusele, kelle kinnituskirja hanketeate kohaselt aktsepteeriti. Seega diskrimineerimine oli kaudne, mitte otsene, muutes piiriülese pakkuja osalemise teatud viisil ebamugavamaks aga mitte võimatuks.“ 1.3. Rakendusüksuse seisukoht ja õiguslik põhjendus Vastavalt STS § 26 lõikele 1 ja toetuse rahuldamise otsuse punktile 16.2 on toetuse saaja kohustud järgima projekti hangete läbiviimisel riigihangete seaduses sätestatut. RHS § 3 punkti 2 järgi peab hankija kohtlema kõiki isikuid, kelle elu- või asukoht on Eestis, mõnes muus Euroopa Liidu liikmesriigis, muus Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga ühinenud riigis, võrdselt ja jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. RHS § 100 lõike 1 punkti 1 kohaselt võib hankija pakkuja majandusliku ja finantsseisundi kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kontrollimiseks nõuda asjakohast pangaõiendit või muud asjakohast ja hankija poolt vastuvõetavaks tunnistatud dokumenti, mis näitab, et hankelepingu täitmise tagamiseks vajalikud rahalised vahendid on vajaduse korral pakkuja käsutada. RHS § 98 lõike 1 kohaselt peavad kvalifitseerimise tingimused vastama hankelepingu esemeks olevate asjade, teenuste või ehitustööde olemusele, kogusele ja otstarbele ning olema nendega proportsionaalsed. Krediidiasutuse kinnituskirja küsimine pakkuja majandusliku suutlikkuse kindlaks tegemisel on iseenesest mõistlik ja RHS-i kohaselt aktsepteeritav. Küll aga ei ole põhjendatud nõuda üksnes Eestiga seotud krediidiasutuse kinnituskirja, sest selle nõude kohustuslikkus ei tulene ühestki hankija tegevusele kohalduvast õigusaktist. Piisavate rahaliste vahenditega võib hankelepingu täitmist olla suuteline tagama ka pakkuja, kelle rahalised vahendid asuvad mõnes muus Euroopa Liidu liikmesriigi, Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigi või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga ühinenud riigi tegutsevas krediidiasutuses või tagatud mõne sellise krediidiasutuse poolt. Selline olukord võib tekkida eelkõige välisriigi pakkujate puhul, kelle osalemist hankes sai eeldada tulenevalt sellest, et tegemist oli rahvusvahelist piirmäära ületava hankega. Ka Tallinna Ringkonnakohus on 21.06.2022 otsuses nr 3-19-1239 märkinud, et kui riigihanke eeldatav maksumus ületab rahvusvahelise hanke piirmäära ja hanketeade on saadetud avaldamiseks Euroopa Liidu Teatajale, tuleb hankijal eeldada piiriülese huvi olemasolu ja arvestada sellega ka kvalifitseerimise tingimuste kehtestamisel. Võttes arvesse kaupade ja teenuste vaba liikumist eelnimetatud majanduspiirkondades, ei ole pakkuja rahaliste vahendite hoiustamine ja tagamine välisriigi krediidiasutustes välistatud ka siseriiklike pakkujate puhul. Järelikult võis vaidlusalune kvalifitseerimistingimus omada piiravat mõju ka siseriiklikule pakkujale. Hankijal tulnuks kvalifitseerimistingimused sõnastada proportsionaalselt tingimuse sisuga selliselt, et see ei omaks heidutavat mõju ei välisriigist ega Eestist pärit pakkujatele, kelle puhul oleks rahaliste vahendite olemasolu tingimus sisuliselt täidetud, kuid kellel puudus Eestiga seotud krediidiasutuse kinnituskirja esitamise võimalus või oleks see ajaliselt osutunud oluliselt raskendatuks. Rakendusüksus möönab, et Eestiga seotud krediidiasutuse kinnituskirja esitamist nõuti üksnes edukalt pakkujalt ja pakkumuse oleks võinud iseenesest esitada ka pakkuja, kellel taoline kinnituskiri pakkumuse esitamise hetkel puudus. Arvestades aga eduka pakkuja välja selgitamise ja lepingu sõlmimise kohustusliku ooteaja (RHS § 120 lg 2) vahelist lühikest perioodi, võib eeldada, et nõutud kinnituskirja saamine sellel perioodil oleks osutunud pakkujale keeruliseks, mistõttu ei saa välistada, et antud hanke puhul võis esineda hankest huvitatud isikuid, kes loobusid hankes osalemisest vaidlusaluse nõude tõttu. Hankija selgituste kohaselt oleks ta aktsepteerinud ka muid tõendeid pakkuja piisavate rahaliste vahendite olemasolu kinnitamiseks, kuid sellisel juhul tulnuks hankijal taoline võimalus hanketingimuses sõnaselgelt kehtestada. Kõigil hankest huvitatud isikutel peab olema ühetaoline arusaam hankes osalemise tingimustest ja ükski pakkuja, olenemata tema asukohast, ei pea tegema ebamõistlikke jõupingutusi hankes osalemise tingimuste välja selgitamiseks. Asjaolu, et RHS § 100 lõige 4 võimalust ei nähtud ette riigihanke alusdokumentides, võis kaasa tuua mõne huvitatud isiku hankes osalemisest loobumise muude dokumentide esitamise võimalusest teadmatuse tõttu. Ehkki vaidlusalune tingimus võib olla liigselt piirav ka siseriiklikele pakkujatele, seab tingimus eelduslikult halvemasse ja ebavõrdsemasse olukorda välisriigi pakkujad, kelle puhul on tõenäoline, et nad ei ole mõne Eesti Vabariigis registreeritud krediidiasutuse või välisriigi krediidiasutuse Eesti Vabariigis registreeritud filiaali kliendid. Eestist pärit pakkujatel on nõutud kinnituskirja saamine menetluslikult lihtsam kui välisriigi pakkujatel, kes peavad end täiendavalt Eesti krediidiasutuse ees hakkama tõestama, et vastav kinnituskiri saada. Võib eeldada, et teiste liikmesriikide ettevõtjad on Eesti õigusnormide sõnastuse ja nende kohaldamise tingimustega vähem tuttavad kui Eesti ettevõtjad, mistõttu on kinnituskirja taotlemise asjaolude kindlakstegemine välisriigi ettevõtja jaoks ajamahukam. Samuti on Euroopa Kohtu otsuste C- 171/15 ja C-27/15 kohaselt pakkujate võrdse kohtlemise põhimõttega vastuolus hankes osalemist võimaldavate tingimuste kehtestamine, millest õigesti aru saamiseks on vaja tunda hankija asukohariigi praktikat. Rakendusüksuse hinnangul oleks hankija saanud vaidlusaluse tingimuse sõnastada ka pakkujaid vähem piiravamal moel selliselt, et oleks tingimuses sõnaselgelt lubanud esitada ka mõne muu riigi krediidiasutuse kinnituskirja. Seda enam, et ka hankija ise on selgitanud, et ta oleks mõne muu riigi krediidiasutuse kinnituskirja aktsepteerinud. Seega on hankija ka ise möönnud oma seisukohaga, et vaidlusaluses tingimuses ei olnud sellisel kujul tingimuse esitamine vältimatult vajalik. Rakendusüksuse seisukohta toetab ka Rahandusministeeriumi 13.12.2019 läbi viidud projektiauditi nr ERF-307/2019 (edaspidi ka audit) lõpparuanne Tallinna Haridusameti hanke nr 180905 „Tallinna Pääsküla Kooli rekonstrueerimine“ õiguspärasuse kontrolli kohta. Viidatud hankes oli sarnane kvalifitseerimise tingimus esitatud ning audit leidis, et seatud kinnituskirja nõue piirab põhjendamatult konkurentsi, kuna hankija ei ole andnud võimalust potentsiaalsetel välispakkujatel esitada oma asukohariigi krediidiasutuse kinnituskirja, vaid aktsepteerib ainult Eesti Vabariigis registreeritud krediidiasutuse või välisriigi krediidiasutuse Eesti Vabariigis registreeritud filiaali kinnituskirja. Analoogses juhtumis on RHS-i rikkumist näinud ka Tallinna Halduskohus, kes oma 27.01.2023 kohtuasja nr 3-22-479 punktis 35.1 on sedastanud järgmist: „Kaebaja rikkus vaidlustatud haldusaktides nimetatud riigihangete korraldamisel Euroopa Liidu õigust sellega, et kehtestas hanketeates pakkujatele kohustuse – esitada hankija nõudmisel Eesti Vabariigis registreeritud krediidiasutuse või välisriigi krediidiasutuse Eestis registreeritud filiaali kinnituskiri. Selline tingimus ei ole kooskõlas RHS § 3 punktiga 2, mille kohaselt peab hankija kohtlema kõiki isikuid, kelle elu-või asukoht on Eestis, mõnes muus Euroopa Liidu liikmesriigis, muus Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga ühinenud riigis, võrdselt ja jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud.“ Tallinna Halduskohus jätkab: „Nõustun vastustajaga, et vaidlusalune tingimus ei taga nende pakkujate, kes omavad mujal kui Eesti Vabariigis registreeritud krediidiasutuse või mujal kui Eesti Vabariigis registreeritud välisriigi krediidiasutuse filiaali kinnituskirja, võrdset kohtlemist nende pakkujatega, kes omavad Eesti krediidiasutuse või Eestis registreeritud välisriigi krediidiasutuse filiaali kinnituskirja. Kaebaja poolt läbi viidud riigihanke puhul oli tegemist rahvusvahelise riigihankega, mille puhul tuleb hankijal iseäranis hoolikalt jälgida, et kõik pakkujatele pakkumuse esitamiseks ettenähtud tingimused oleksid sõnastatud selliselt, et välispakkujad saaksid hankesse pakkumusi esitada hankija asukohariigi ettevõtjatega võrdsetel alustel ilma ebamõistlikke pingutusi tegemata. Kuigi välisriigi pakkujatel on lõppastmes võimalik nõutav kinnituskiri saada, peavad nad selleks nägema rohkem vaeva kui need pakkujad, kes on juba mõne Eesti krediidiasutuse kliendid. Seega ülalviidatud tingimust tuleb käsitada tingimusena, mis võib omada konkurentsi piiravat mõju ning sellise tingimuste kehtestamist kaebaja poolt tuleb lugeda liidu õiguse rikkumiseks.“ Rakendusüksuse hinnangul ei muuda rikkumisi olematuks ka hankija seisukoht, et ükski välisriigis registreeritud pakkuja ei registreerinud end hanke juurde ega küsinud selgitusi. Põhjusel, et piirav kvalifitseerimistingimus esines hanketeates, ei nõua selle tingimusega tutvumine hankest huvitatud isikutelt hankedokumentide alla laadimist. Tingimuse heidutav mõju võis potentsiaalsele pakkujale avalduda ainuükski hanketeatega tutvumisel. Hanketeade on esmane ja riigihangete registrist kõigile kättesaadav dokument läbiviidava riigihanke kohta, mille alusel peab olema pakkujal võimalik tuvastada, kas tema pädevus ja vahendid on piisavad riigihankel osalemiseks. Riigikohus täpsustab 22.02.2012 otsuses nr 3-3-1-2-12, et läbi hanketeate täpse ja informatiivse sõnastuse aidatakse tagada hankemenetluse läbipaistvus ja pakkujate võrdne kohtlemine, kuna pakkujatele on juba ilma hankedokumente tutvumata teada, mida hankija nõuab nii pakkujat puudutava kvalifikatsiooni kui ka hankelepingu eseme osas. Samuti võimaldab see ette näha, millised on õiguslikud tagajärjed, kui pakkuja või hankelepingu ese ei vasta tingimustele. Rakendusüksus ei nõustu toetuse saaja väitega, et tuginedes statistikale ei ole olnud aastatel 2015- 2021 piiriüleste riigihangete vastu huvi kõrge ja seetõttu justkui oleks põhjendatud vaidlusaluse tingimuse seadmine, kuna reaalselt ei ole teada, kas antud tingimus võis olla huvipuuduse põhjuseks. Rakendusüksus ei pea tuvastama, kas mõni välisriigi pakkuja oli huvitatud vaidlusalusel hankel osalemisest või kas ta jättis hankel osalemata selle konkreetse õigusvastase hanketingimuse tõttu. Finantskorrektsiooni tegemiseks piisab sellest, et toetuse saaja on rikkunud seaduse nõudeid ja see sai kaasa tuua potentsiaalsete pakkujate õiguste rikkumise ja ebavõrdse kohtlemise. Praegusel juhul ei saa ilmselgelt välistada, et kui hankija oleks sätestanud õiguspärased hanketingimused, võinuks mõni välispakkuja oma pakkumuse esitada ja hanketulemus võinuks osutuda teistsuguseks. Eelnevast tulenevalt on rakendusüksus seisukohal, et vaidlusaluses tingimuses kehtestatud Eesti krediidiasutuse kinnituskirja nõue on põhjendamatult piiranud pakkujate ringi, eelkõige välisriigist pärit isikute osas, ning on ebaproportsionaalne hankelepingu esemeks olevate ehitustööde olemuse, koguse ja otstarbega. Eeltoodust tulenevalt ei saa kehtestatud kvalifitseerimistingimust pidada riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalseks ega ka põhjendatuks RHS § 3 punkti 2 ja § 98 lõike 1 mõistes. 1.4. Rikkumisele kohaldatav finantskorrektsiooni määr 10% STS § 45 lg 1 punkti 3 kohaselt teeb rakendusüksus finantskorrektsiooni otsuse, kui toetuse saaja on jätnud osaliselt või täielikult täitmata kohustuse või nõude ja see on mõjutanud kulu abikõlblikkust. Sama seaduse § 46 lõike 1 kohaselt, kui finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt võimalik selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et kohustuse või nõude täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust ühendmääruses sätestatu alusel. Ühendmääruse § 21 lõike 1 kohaselt juhul, kui finantskorrektsiooni aluseks olevate asjaolude põhjal ilmneb, et toetuse saaja on eiranud oma kohustusi või talle kehtestatud nõudeid ning finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole võimalik kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust ühendmääruse 4. peatükis sätestatud ulatuses. Hankija seatud tingimus, et pakkuja peab esitama Eesti Vabariigis registreeritud krediidiasutuse või välisriigi krediidiasutuse Eesti Vabariigis registreeritud filiaali kinnituskirja piirab põhjendamatult konkurentsi, sest sellise tingimuse seadmisega kohtleb hankija võimalikke pakkujaid nende asukohariigist lähtuvalt ebavõrdselt. Ühtlasi on rakendusüksus seisukohal, et hankija ei ole andnud võimalust potentsiaalsele välispakkujale esitada oma asukohariigi krediidiasutuse kinnituskiri või seadnud muud võimalust, mis võimaldaks pakkujal tõlgendada tingimust vähem piiraval moel. Seetõttu ei ole välistatud, et riigihanke alusdokumente lugedes võisid osad ettevõtjad, eelkõige välisriigi ettevõtjad, loobuda riigihanke osalemisest, sest nad ei olnud võimelised ettenähtud ajaks esitama nõutavat dokumenti, kuid oleksid võinud seda teha, kui toetuse saaja oleks riigihanke alusdokumendis seadnud mitte piirava tingimuse. Eeltoodust tulenevalt esineb põhjendatud oht, et RHS § 98 lõike 1 rikkumine tõi kaasa rahalise mõju, sest toetuse saaja oleks võinud hankelepingu sõlmida teise pakkujaga ja/või teise maksumusega pakkumuse alusel ning tegemist ei olnud üksnes formaalse rikkumisega. Eeltoodud rikkumise osas esinevad ühendmääruse § 22 lg 11 p-s 5 toodud asjaolud, mille kohaselt vähendatakse hankelepingule eraldatud toetust 25%, kui hankemenetluse korraldamisel on pakkuja kvalifitseerimiseks hanketeates või hankedokumentides nimetatud kriteerium, mis on vastuolus RHS-ga. Ühendmääruse § 22 lg 12 kohaselt võib sõltuvalt rikkumise raskusest kohaldada 5- või 10-protsendilist finantskorrektsiooni määra. Rakendusüksuse hinnangul ei ole käesolevas otsuses kirjeldatud rikkumise olulisust ja raskust hinnates proportsionaalne rakendada kõige rangemat finantskorrektsiooni määra ning peab põhjendatuks vähendada riigihanke nr 201832 alusel tekkinud abikõlblikku kulu 10 protsendi võrra. Määra vähendamisel 10 protsendile on rakendusüksus võtnud arvesse, et riigihangete registrist nähtuvalt on riigihankes nr 201832 esitatud üheksa pakkumust, mistõttu on olemas teatav konkurentsi tase ja erinevate pakkumuste võrdlemine. Teisalt ei anna eeltoodud põhjendused alust otsuses kirjeldatud rikkumise osas rakendada 5% finantskorrektsiooni määra. Ühendmääruse § 22 lg 11 p 5 ning lg 12 sõnastusest nähtub, et nimetatud rikkumisega peab üldjuhul kaasnema 25% finantskorrektsioon, mida rakendusüksus võib üksnes erandkorras, konkreetse rikkumise raskust arvestades, vähendada kas 10 või 5 protsendile. Eeltoodud seisukohta on väljendanud ka Tallinna Halduskohus oma 23.07.2019 kohtuotsuses haldusasjas nr 3-19-754: „Neid sätteid tuleb mõista nii, et 25%-st väiksema finantskorrektsiooni määra kohaldamine on ette nähtud erandina, mille kohaldamine on õigustatud vähese või väga vähese raskusega rikkumise puhuks. See tähendab omakorda seda, et finantskorrektsiooni tegemisel ei pea rakendusüksus püstitama endale mitte küsimust, kas õigustatud oleks 5, 10 või 25 protsendiline vähendamine, vaid küsimuseks on, kas esineb mingisuguseid kaalukaid asjaolusid finantskorrektsiooni vähendamiseks 10-le või lausa 5-le protsendile üldreeglina ette nähtud 25% asemel.” Rakendusüksuse hinnangul ei esine sedavõrd erandlikke ja kaalukaid asjaolusid, et otsuses kirjeldatud rikkumise osas rakendada 10 protsendist madalamat finantskorrektsiooni määra. Konkreetsel juhul ei ole teada, milliseks oleks kujunenud hankes osalevate pakkujate ring ja hanke tulemused, kui hankija poleks hankes osalemiseks kehtestanud vaidlusalust kvalifitseerimise tingimust või oleks selle sõnastanud potentsiaalsetele välisriigist pärit pakkujatele piiravat mõju avaldamata. Tagantjärele ei ole võimalik tuvastada, kas mõni potentsiaalne pakkuja jättis oma pakkumuse viidatud kvalifitseerimise tingimuse tõttu esitamata, kas tema pakkumus võinuks osutuda edukaks ja kas toetuse saajal tekkinuks soodsam võimalus ehitustööde teostamiseks. Kuivõrd hanketingimused on kõikidele huvilistele avatud ilma hanke juurde registreerumata, siis ei ole välistatud, et mõni huvitatud isik jättis vaidlusaluse kvalifitseerimise tingimuse tõttu hankes osalemata ja ennast hanke juurde registreerimata. Rakendusüksus küll möönab, et tegemist on vähetõenäolise võimalusega, ent ei saa sellekohast hankes osalemise huvi välisriigi pakkujate poolt välistada. Käesolevas otsuses kirjeldatud rikkumine on muu hulgas kaasa toonud RHS § 3 punktis 2 sätestatud isikute võrdse kohtlemise põhimõtte riive. Ühendmääruse seletuskirjas on väljendatud seisukohta, et RHS §-s 3 nimetatud üldpõhimõtete olulise riive korral tuleb eelduslikult rakendada 25% finantskorrektsiooni määra. Järelikult peab seadusandja RHS § 3 üldpõhimõtete rikkumist piisavalt oluliseks puuduseks, et selle esinemisel rakendada kõrgeimat määra, mistõttu ei saa toetuse saajal tekkida eelkirjeldatu valguses õigustatud ootust, et RHS § 3 üldpõhimõtete mittejärgimise korral peaks rakendatav finantskorrektsiooni määr 10 protsendist veelgi madalam olema. Madalaima finantskorrektsiooni määra rakendamist ei näe käesoleva rikkumisega sarnaste juhtumite puhul ette ka Euroopa Komisjon. Vastavalt Euroopa Komisjoni 14.05.2019 rikkumiste juhendi nr C(2019) 3452 p 2.1 alapunktile 10 tuleb õigustamata riiklike, piirkondlike või kohalike eelistuste alusel diskrimineerivate kvalifitseerimise tingimuste esinemise korral kohaldada kas 25- või 10-protsendilist finantskorrektsiooni määra. Siinkohal rakendusüksus rõhutab, et Euroopa Komisjoni rikkumiste juhendile viitamine on osa kaalutlusõiguse teostamisest, mitte eraldiseisvaks õiguslikuks aluseks. Samuti ei näe 10 protsendist madalama finantskorrektsiooni kohaldamist samale rikkumisele ette hetkel kehtiva ühendmääruse § 223 lg 1 p 2 koosmõjus lg 2 punktiga 2. Eeltoodust tulenevalt leiab rakendusüksus, et RHS-i rikkumise raskust ja ulatust arvestades on proportsionaalne kohaldada riigihanke nr 201832 tulemusena sõlmitud hankelepingule 10%-list finantskorrektsiooni määra. Isegi kui finantskorrektsiooni alusena tuleks kohaldada vana ühendmääruse § 22 lg-t 14, mis võimaldab rakendusüksusel teostada kaalutlusõigust vahemikus 0-10 protsenti ning 25 protsenti, ei tooks see kaasa finantskorrektsiooni otsuses toodud kaalutluste ja kohaldatava määra muutust. Rakendusüksus on finantskorrektsiooni otsuses kaalunud ja selgitanud, miks ei saa konkreetsele rikkumisele kohaldada 10 protsendist madalamat korrektsioonimäära. Rakendusüksus selgitab, et ühendmääruse seletuskirja kohaselt on ühendmääruses sätestatud finantskorrektsiooni määradega juba kohustuse eiramise võimalikku mõju kaalutud. Lisaks täiendab seletuskiri, et riigihangete rikkumiste korral ei ole üldjuhul võimalik konkreetset kahjusummat välja arvutada, kuna tegemist on potentsiaalse ja teoreetilise (kaudse) kahjuga, mis võib tekkida õigusnormi rikkumisel ja konkreetsete asjaolude põhjal loetakse rikkumine tõendatuks. Eeltoodud põhimõtteid toetab ka Euroopa Kohus, selgitades kohtasjades nr C-743/18 ja C-406/14, et hanketingimuste rikkumise korral ei ole konkreetse finantsmõju tõendamine nõutav ja see ei pea olema nähtav. Piisab sellest, kui asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei ole välistatud. 1.5. Finantskorrektsiooni summa ja projekti eelarve vähendamine Toetuse saaja on riigihanke nr 201832 hankelepingu alusel tekkinud kulusid kajastanud kuludokumentides nr 3-12 ja 43-49 projekti tegevuse nr 6 „Ehitamine“ raames kokku summas 12 145 198,69 eurot, abikõlblikus summas 6 460 059,10 eurot. Rakendusüksus loeb käesoleva otsuse punkti 1 alusel kuludokumentides nr 3-12 ja 43-49 hankelepinguga esitatud kuludest mitteabikõlblikuks 10 protsenti ehk 646 005,91 eurot (6 460 059,10*10%), millest riiklik toetus moodustab 96 900,89 eurot ja Euroopa Regionaalarengu Fondi toetus 549 105,02 eurot. Vastavalt STS § 46 lõikele 3 väheneb projekti eelarve vähendatava toetuse ulatuses vastavalt toetuse rahuldamise otsuses kehtivale proportsioonile, mistõttu muudab rakendusüksus projekti osas tehtud 07.05.2020 taotluse rahuldamise otsust nr 11.8-5/0397 (edaspidi taotluse rahuldamise otsus) ning vähendab mitteabikõlbliku summa ulatuses projekti eelarvet.  2. Hankija arvamuse ja vastuväidete ärakuulamine Haldusmenetluse seaduse (edaspidi HMS) § 40 lõikele 1 tuginedes peab rakendusüksus enne haldusakti andmist andma menetlusosalisele võimaluse esitada kirjalikus, suulises või muus sobivas vormis otsuse kohta oma arvamus ja vastuväited. Sama paragrahvi lg 3 p 2 kohaselt võib haldusmenetluse läbi viia menetlusosalise arvamust ja vastuväiteid ära kuulamata, kui menetlusosalise poolt taotluses või seletuses esitatud andmetest ei kalduta kõrvale ning puudub vajadus lisaandmete saamiseks. Samasisulise finantskorrektsiooni otsuse tegemisel on rakendusüksus arvesse võtnud toetuse saaja seletusi, mis on esitatud varasema finantskorrektsiooni-, vaide- ja kohtumenetluse käigus. Samuti on rakendusüksus arvestanud toetuse saaja 08.09.2023 vastuväiteid korrektsioonimäära suuruse osas. Seetõttu rakendusüksus käesolevat otsust toetuse saajale täiendavaks ärakuulamiseks enam ei saada. 3. Otsuse resolutsioon Võttes arvesse eelkirjeldatud asjaolud ja põhjendused ning tuginedes käesolevas otsuses väljatoodud õiguslikele alustele, rakendusüksus otsustab: 1. lugeda projekti „Tallinna Tondi Põhikooli õppehoone ehitamine“ raames mitteabikõlblikuks kuluks kokku 646 005,91 eurot, millest Euroopa Regionaalarengu Fondi toetus moodustab 549 105,02 eurot ja riiklik toetus 96 900,89 eurot; 2. vähendada riigihankes nr 201832 seotud abikõlblikke kulusid 10% võrra; 3. vähendada projekti eelarvet tegevuses nr 6 „Ehitamine“ otsuse resolutsiooni punktis 1 märgitud summade osas; 4. muuta taotluse rahuldamise otsuse punkte 2 ja 3 alljärgnevalt: „2. Projekti abikõlblikud kogukulud on 6 520 448,59 eurot. 3.Toetuse määr on kuni 100% projekti abikõlblikest kuludest ja maksimaalne suurus 6 520 448,59 eurot.“. Otsuse peale võib esitada vaide Riigi Tugiteenuste Keskusele STS-is ja HMS-is sätestatud tingimustel ja korras 30 päeva jooksul, arvates päevast, mil vaide esitaja sai või pidi otsusest teada saama. (allkirjastatud digitaalselt) Tiina Sams osakonnajuhataja Koostaja: Merike Kraam 6632027 [email protected]