Kiri

Riigi Tugiteenuste Keskus Lõkke 4, 10122 Tallinn Advokaadibüroo NOVE OÜ Registrikood: 12984303 Tallinn Estonia pst 9, Solaris keskus 15. september 2023 10143 Tallinn Tel: +372 610 8010 [email protected] www.nove.ee Andrus Kattel Veiko Vaske Arsi Pavelts, PhD Marika Mugur Kristjan Tamm Maret Kruus Allkirjastatud digitaalselt Veikko Puolakainen Heili Püümann Laura Raadik Mari Past Indrek Niklus Kristiina Koll Sten Tikerpe Madis Abel ESITATUD E-POSTI TEEL Mart Parind Liis Kikas VA I E Vaide esitaja: Sihtasutus Eesti Teadusagentuur Registrikood 90000759 Soola 8, 51004 Tartu Vaide esitaja esindaja: Advokaat Mart Parind Advokaadibüroo NOVE Estonia pst 9, 10143 Tallinn e-post [email protected] Vaideorgan: Riigi Tugiteenuste Keskus Registrikood 70007340 Lõkke 4, 10122 Tallinn e-post [email protected]; [email protected] TAOTLUS: Rahuldada vaie ja tunnistada Riigi Tugiteenuste Keskuse 19.07.2023 otsus nr 11.1-12/ 23/988 finantskorrektsiooni tegemise ja taotluse rahuldamise otsuse muutmise kohta tervikuna kehtetuks. I FAKTILISED ASJAOLUD 1. Regionaal- ja Põllumajandusministeerium („ReM“, toonase nimega Maaeluministeerium) viis 2021.–2022. aastal läbi avatud hankemenetlusega riigihanke „Maaeluministeeriumi ettepanek pakkumuse esitamiseks uuringu „Toidu tarneahela toimepidevus isevarustatuse tagamisel kriisiolukorras“ teostamise hankes“ (viitenumber 239069, „Hange“). ReM viis Hanke läbi projekti „Valdkondliku teadus- ja arendustegevuse tugevdamine (RITA)“ (projekti nr 2014- 2020.4.02.16-0025, „Projekt“) tegevuse nr 2 raames ja seda kaasrahastas Projekti elluviijana Sihtasutus Eesti Teadusagentuur („ETAG“). Hankes osales kaks pakkujat, Tartu Ülikool („TÜ“)  NOVE - 2/8 - ja Eesti Maaülikool („EMÜ“), kellest edukaks osutus TÜ ja kellega ReM sõlmis 17.12.2021 töövõtulepingu nr 296 maksumusega 75 000 eurot (käibemaksuta). Leping lõppes 29.12.2022. 2. 19.07.2023 tegi Projekti rakendusüksus Riigi Tugiteenuste Keskus („RTK“) ETAGile finantskorrektsiooni otsuse („FKO“), kuna leidis, et: (1) „Hankija / toetuse saaja on tunnistanud edukaks pakkuja, kes ei vasta hankes kehtestatud kvalifitseerimistingimustele“ (FKO alaptk 1.1.1 ja 1.3.1 pealkiri); ja (2) „Hankija / toetuse saaja on tunnistanud riigihanke alusdoku- mentidele mittevastava pakkumuse vastavaks ja edukaks“ (FKO alaptk 1.1.2 ja 1.3.2 pealkiri). FKO-ga rakendati Hanke suhtes 25% suurust finantskorrektsiooni. 3. Kuna RTK viivitas FKO ETAGile väljasaatmisega, sai ETAG selle kätte alles 16.08.2023 (lisa 1 – kuvatõmmis e-toetuse keskkonnast). Seega hakkas vaide esitamise 30-päevane täht- aeg ETAGi jaoks kulgema 17.08.2023 ja lõpeb 15.09.2023. 4. Käesolevaga esitab ETAG FKO peale RTK-le vaide, kuna leiab, et FKO on õigusvastane põhjusel, et selles on vääralt tõlgendatud ja kohaldatud riigihangete seadust („RHS“) ja/või Vabariigi Valitsuse 01.09.2014 määrust nr 143 „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvita- tavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ („Ühendmäärus“). II ÕIGUSLIKUD PÕHJENDUSED II.a Sissejuhatavad märkused 5. ETAGi hinnangul on RTK mõlemas vaide p-s 2 viidatud rikkumisepisoodis teinud eks- likke järeldusi, st RTK arvatavaid rikkumisi ei esine. ETAG põhjendab seda allpool iga väidetava rikkumise kaupa eraldi. Enne seda on ETAG aga sunnitud tegema järgmised üldised märkused. 6. Kuigi ETAG arvab FKO sisu ja selles kajastuvaid RTK etteheiteid üldjoontes mõistvat, siis tuleb osutada, et FKO on läbivalt segane, raskesti jälgitav ja eksib kohati riigihankeõiguse peamiste põhimõtete ja -tõdede vastu. 7. Esiteks ei ole ReM Hankes ühtegi pakkujat edukaks tunnistanud, nagu FKO-s on mitmel pool väljendatud. Eesti riigihankeõiguse süsteemis tunnistatakse edukaks pakkumus, mitte pakkuja (vt nt RHS § 47 lg 1 p 10, § 185 lg 2 p 7 ja iseäranis § 117 lg 1). Tõsi, RHS räägib kohati ka „edukast pakkujast“ (nt RHS § 104 lg 8), kuid see on lihtsuse ja lühiduse huvides käibele võetud termin, tähistamaks edukaks tunnistatud pakkumuse esitanud pakkujat. Edukast pakkujast saab rääkida alles pärast asjaomase pakkuja pakkumuse edukaks tunnista- mist. Seepärast lähtub ETAG eeldusest, et kui FKO-s on räägitud „pakkuja edukaks tunnista- misest“, siis on tegelikult silmas peetud pakkumuse, täpsemalt TÜ pakkumuse, edukaks tunnistamist. 8. Teiseks on ETAG-ile arusaamatu, miks on esimeses rikkumisepisoodis (FKO alaptk 1.1.1. ja 1.3.1), mis puudutab TÜ kvalifikatsiooni kontrolli, viidatud pakkumuse vastavuse kontrolli puudutavale õigusnormile (RHS § 114) ja kohtupraktikale (Tallinna Ringkonnakohtu otsus asjas nr 3-18-657). Pakkuja kvalifikatsiooni kontroll ning pakkuja esitatud pakkumuse vastavuse kontroll on kaks sisult ja olemuselt erinevat ja hankemenetluse erinevates etappides läbiviidavat menetlustoimingut.1 Neid ei tohi omavahel samastada ega ära vahetada. Kõne- aluses rikkumisepisoodis puutub asjasse just kvalifikatsiooni kontroll, sest see, kas pakkuja täidab kõik hankes seatud kvalifitseerimise tingimused ja kas ta suudab seda vastavust korra- kohaselt tõendada, on osa kvalifikatsiooni kontrollist (RHS § 98–104). Pakkumuse vastavuse kontroll – nagu nimigi viitab – ei tegele aga pakkuja isikuga, vaid selle eesmärk on välja 1 Vt selle kohta ka Tallinna Halduskohtu otsus asjas nr 3-21-1766, p 10.  NOVE - 3/8 - selgitada, kas pakkuja pakutav toode või teenus on nõuetekohane (RHS § 114). Nõnda on fundamentaalselt väär erinevaid riigihankeõiguslikke instituute omavahel segades väita, nagu seda on FKO-s kahetsusväärselt tehtud, et „RHS § 114 lõikele 2 tuginedes oleks hankija pidanud Tartu Ülikooli kvalifitseerimata jätma“. Viidatud normile tuginedes ei saa põhimõtteli- selt ühtegi pakkujat kvalifitseerimata jätta, võimalik on vaid pakkumuse tagasilükkamine. Kui pakkuja ei täida kvalifitseerimise tingimusi või kui pakkuja ei esita kvalifikatsiooni kontrolli raames vajalikke dokumente, siis on tagajärjeks selle pakkuja kvalifitseerimata jätmine (RHS § 98 lg 51 ja § 104 lg 9). 9. Eeltoodust tõukuvalt lähtub ETAG eeldusest, et RTK etteheide FKO esimese rikkumis- episoodi raames on, et TÜ tulnuks kvalifitseerimata jätta. Kui see ei peaks nii olema ja RTK arvab, et ReM pidanuks esimeses rikkumisepisoodis käsitletud asjaoludel TÜ pakkumuse tagasi lükkama, siis on FKO selles osas õigusvastane ainuüksi põhjusel, et neil asjaoludel ei saa põhimõtteliselt pakkumust tagasi lükata – tegemist on kvalifikatsiooni kontrolli puudutava teemaga. II.b Esimene rikkumisepisood: spetsialistide hankepassid 10. RTK esimene etteheide on, et ehkki edukas pakkuja TÜ nimetas enda pakkumuses teatava tehnilise- ja kutsealase pädevusega seonduva kvalifitseerimise tingimuse2 täitmiseks oma tiimi liikmetena kaks eksperti – Anna Pisponeni ja Are Selge –, kes toona ei olnud TÜ, vaid EMÜ töötajad3, siis TÜ ei esitanud ning ReM ei nõudnud ega kontrollinud nende ekspertide hankepasse. Kuigi RTK on sellega seoses kohati viidanud asjasse puutumatutele õigusnormidele (nt RHS § 95 lg 1, mis loetleb nn kohustuslikud kõrvaldamise alused), võib FKO-st aru saada, et RTK hinnangul tähendab eelkirjeldatud faktistik RHS-i rikkumist. Nii see aga ei ole, seda järgmistel põhjustel. 11. Kõigepealt, RTK on kahes kohas FKO-s (nii alaptk-s 1.1.1 kui 1.3.1) viidanud Hanke alusdokumendi „Ettepanek pakkumuse esitamiseks“ (07.07.2021 dateeritud haldusakt nr 3.4- 1/531, „EPE“) p-le 4.1, mis väidetavalt nägevat ette, et „pakkuja pidi pakkumuse koosseisus esitama hankepassi, kui pakkuja soovib tõendada oma tehnilise ja kutsealase pädevuse vasta- vust kvalifitseerimise tingimustele teise isiku vahendite alusel, ka selle isiku kohta, kelle vahen- ditele ta tugineb.“ Sellise sisu ja sõnastusega sätet EPE-s ei ole. EPE p 4.1 sedastab vaid lakooniliselt, et „[p]akkumus peab sisaldama järgmisi andmeid ja dokumente: hankepass vastavalt hanketeates nõutule.“ Ka viidatud hanketeade ei sisalda mitte ühtegi lauset seoses hankepassi esitamisega olukorras, kus pakkuja soovib kvalifitseerimise tingimuse täitmiseks tugineda teise ettevõtja vahenditele. Seega jääb mõistmatuks, kust ja miks RTK on sellise viite/tsitaadi võtnud. Kuigi see põhjustab täiendavat segadust, siis õnneks ei ole sel valeviitel antud juhul sisulist tähendust. Nimelt sätestab RHS § 104 lg 4, mille järgimine on avatud hankemenetluses kohustuslik, niigi, et kui pakkuja või taotleja soovib tõendada enda vastavust majanduslikule ja finantsseisundile või tehnilisele ja kutsealasele pädevusele esitatud nõuetele teiste ettevõtjate vahendite alusel, peab pakkuja või taotleja esitama hankepassi ka selle isiku kohta, kelle vahenditele ta tugineb. Seaduse imperatiivset sätet ei ole tarvis hanke alus- dokumentidesse ümber kirjutada.4 12. Tulles peamise juurde, siis RTK on RHS § 104 lg-t 4, mis puudutab teise ettevõtja vahenditele tuginemise olukorras selle teise ettevõtja kohta hankepassi esitamist, tõlgendanud 2 „Pakkujal peab olema töö eesmärgi saavutamiseks moodustatud piisava suurusega ja vajaliku kvalifikatsiooniga meeskond. Meeskonnas peab olema vähemalt kolm doktorikraadiga eksperti järgmistest valdkondadest: majandus- teadus, põllumajandusteadus, toiduteadus (kõigi kolme valdkonna eksperdi esindatus nõutud).“ 3 Anna Pisponen EMÜ veterinaarmeditsiini ja loomakasvatuse instituudi toiduteaduse ja toiduainete tehnoloogia õppetooli lektor, Are Selge EMÜ põllumajandus- ja keskkonnainstituudi taimekasvatuse ja taimebioloogia õppetooli dotsent. 4 Vrd VAKO otsus asjas nr 40-17/180639, p 10.  NOVE - 4/8 - ja kohaldanud vääralt. Sealjuures on tegemist põhimõttelise eksimusega. Nimelt, nagu nähtub kõigi selleteemaliste õigusnormide (eeskätt RHS § 103 tervikuna ja § 104 lg 4) sõnastusest, võimaldab RHS pakkujal teatavate kvalifitseerimise tingimuste täitmiseks tugineda teise ettevõtja vahenditele. RHS § 4 p 4 järgi sisustatakse mõistet „ettevõtja“ RHS-is nii nagu seda tehakse konkurentsiseaduses („KonkS“). KonkS § 2 lg 1 järgi on ettevõtja äriühing, füüsilisest isikust ettevõtja või muu majandus- või kutsetegevuses osalev isik või juriidiliseks isikuks mitteolev ühendus või ettevõtja huvides tegutsev isik. Riigikohtu selgituste järgi tuleb KonkS § 2 lg-s 1 sätestatud ettevõtja mõistet sisustada EL konkurentsiõiguse (iseäranis EL toimimise lepingu art 101 ja 102) ja seda tõlgendavat EL Kohtu praktikat silmas pidades.5 Mitte ükski EL õigusakt ega EL Kohtu praktika haru ei sedasta, et mingisuguse asutuse (nt ülikool) tavaline reatöötaja, nagu seda Anna Pisponen ja Are Selge EMÜ-s olid, oleks „ettevõtja“ konkurentsi- õiguslikus tähenduses. See oleks ka tavaarusaama järgi ebaloogiline. EL Kohtu praktika loeb füüsilised isikud ettevõtjaks vaid siis, kui nad esindavad mõnd autonoomset professiooni ja juurutavad iseseisvat majandustegevust (nt advokaadid).6 Anna Pisponen ja Are Selge töötasid EMÜ heaks akadeemiliste töötajatena ning tegutsesid viimase juhtimisel ja kontrolli- misel, mitte ei edendanud EMÜ kaudu iseseisvat majandustegevust vms. 13. Niisiis, kuivõrd riigihankes seatud kvalifitseerimise tingimuste täitmiseks saab tugineda teise ettevõtja vahenditele (RHS § 103), kelle kohta tuleb esitada ka hankepass (RHS § 104), ning arvestades, kuidas ettevõtja mõistet RHS-is konkurentsiõiguse kaudu sisustatakse (RHS § 4 p 4), siis TÜ põhimõtteliselt ei saanud ega pidanudki oma pakkumuses esitama Anna Pisponeni ja Are Selge hankepasse. Hankepasse ei esitata mitte tavalise töötaja, vaid viimase tööandja, st ettevõtja, kohta. 14. Eelnevat üksnes kinnitab riigihangete vaidlustuskomisjoni („VAKO“) praktika. Nimelt on VAKO selgitanud, et inimene, keda pakkuja soovib hankelepingu täitmisel oma tiimi kaasata, ent kes ei tööta selle pakkuja juures, vaid hoopis teise ettevõtja juures, on pakkuja jaoks RHS § 103 mõttes „teise ettevõtja vahend“.7 Seega, töötaja ei ole RHS § 103 ja sellega seonduva normistiku mõttes mitte ise ettevõtja, vaid vahend. Kui pakkuja soovib hankelepingu täitmisel oma tiimi kaasata tema töötajaks mitteoleva inimese, siis ta ei tugine hankemenetluses sellele inimesele mitte otse, vaid kaudselt kui teise ettevõtja (selle inimese tööandja) vahendile. 15. Nagu eespool juba toonitatud, siis hankepass tuleb esitada ettevõtja, mitte viimase käsu- tada oleva vahendi kohta. Antud kaasuse puhul tähendab see, et TÜ, kuivõrd ta viitas teatava kvalifitseerimise tingimuse kontekstis kahele EMÜ töötajale, pidi RHS § 104 lg 4 alusel esitama EMÜ hankepassi, mitte nende kahe töötaja hankepassid. 16. Järelduseni, et hankepass ei ole mõeldud täitmiseks ja esitamiseks tavaliste reatöötajate poolt, kes ei tegutse ise ettevõtjana, jõuab ka hankepassis esitatud küsimusi ja infovälju uurides. Nii nt küsitakse seal hankepassi täitva isiku registrikoodi, töötajate arvu, käivet jne. On ilmne, et sellised küsimused ei puuduta ühe asutuse või ühingu tavalist töötajat, vaid seda asutust või ühingut ennast. 17. Kokkuvõttes rajanevad RTK etteheited FKO esimeses rikkumisepisoodis põhimõtteliselt vääral alusel. RTK on seadust valesti sisustanud ja teinud seetõttu ekslikke järeldusi. Asjaolu, et TÜ ei esitanud ning ReM ei nõunud TÜ-lt Anna Pisponeni ja Are Selge hankepasse, ei saa kaasa tuua finantskorrektsiooni. Järelikult on FKO selles osas õigusvastane. 18. Vältimaks võimalikke edasisi väärtõlgendusi ja alusetute finantskorrektsioonide tege- mist, toonitab ETAG, et konkreetsel juhul ei tähenda tõik, et TÜ pakkumus ei sisaldanud ka 5 Riigikohtu halduskolleegiumi otsus asjas nr 3-16-1267, p 20. 6 Vt selle mahuka kohtupraktika kohta rohkem J. Faull, L. Kjølbye et al. TFEU Art 101(1), sec. 3.27–3.38 (pp 189– 193). – J. Faull, A. Nikpay (ed). The EU Law of Competition. Third Edition. Oxford University Press 2014. 7 VAKO otsus asjas nr 241-18/202280, p 27.  NOVE - 5/8 - EMÜ hankepassi ja seda ei nõudnud TÜ-lt ka ReM, RHS-i rikkumist. Nimelt sätestab RHS § 104 lg 11, et hankija ei nõua pakkujalt kvalifikatsiooni ja kõrvaldamise aluste kontrolli puudu- tavate dokumentide esitamist, kui need dokumendid või vastavad andmed on talle andme- kogus olevate andmete põhjal tasuta kättesaadavad või tal on need dokumendid või andmed olemas ja need on pakkuja või taotleja suhtes kõrvaldamise aluste puudumise kontrollimiseks või tema kvalifitseerimiseks jätkuvalt asjakohased. Kõnealuses Hankes osales teise pakkujana ka EMÜ ise, esitades enda hankepassi. Seega oli EMÜ hankepass ReM-il olemas ning polnud vaja, et selle esitanuks topelt ka TÜ. 19. Viimasena toonitab ETAG, et isegi kui RTK etteheited esimeses rikkumisepisoodis oleksid õiged (mis eeltoodud põhjustel nii ei ole), siis oleks FKO selles episoodis ikkagi õigus- vastane, kuna see rajaneb vääral õiguslikul alusel. Nimelt on RTK otsustanud selles rikkumis- episoodis rakendada 25%-list finantskorrektsiooni, viidates õigusliku alusena Ühendmääruse § 223 lg-le 5. Mainitud säte näeb ette, et kui riigihanke alusdokumentides ei ole avaldatud kohaldatud kvalifitseerimise tingimusi või pakkumuste hindamise kriteeriume ja neile antud suhtelisi osakaale või kui pärast pakkumuste avamist on muudetud või kohaldatud valesti riigihanke alusdokumentides avaldatud kvalifitseerimise tingimust või tehnilist kirjeldust, kohaldatakse hankelepingule 25-protsendilist finantskorrektsiooni määra. Kuigi RTK ei ole seda FKO-s täpsustanud, siis ilmselt on ta tuginenud sellele osale Ühendmääruse § 223 lg-st 5, mis räägib kvalifitseerimise tingimuse „valesti kohaldamisest“. 20. Isegi kui teoreetiliselt oletada, et Hankes jäi nõutav hankepass esitamata/nõudmata, siis ei tähenda see kvalifitseerimise tingimuse valesti kohaldamist. Eristada tuleb ühelt poolt kvalifitseerimise tingimust ja teiselt poolt selle tingimuse täitmise tõendamiseks vajaminevaid dokumente. Niisamuti tuleb eristada ühelt poolt sisulist (materiaalõiguslikku) õigusnormi ja teiselt poolt tõendusprotseduurilist (menetlusõiguslikku) õigusnormi. Isegi RTK etteheidete paikapidavuse korral ei saaks väita, et ReM oleks kolme doktorikraadiga tiimiliikme olemasolu puudutavat kvalifitseerimise tingimust valesti kohaldanud. Selline minetus leiaks aset nt siis, kui hankija teataks, et ta lepib ühe liikme puhul ka magistrikraadiga vms. RTK etteheidete paikapidavuse korral seisneks probleem hoopis kvalifikatsiooni kontrolliga seonduvate tõendite (hankepassi) esitamist puudutavate menetlusnormide rikkumises ja see on sootuks erinev õiguslik kategooria. Ühendmääruse mõttes oleks see §-s 228 viidatud „muu RHS-i rikkumine“, mis ei too tingimata kaasa 25%-list finantskorrektsiooni, vaid rakendusüksuse kaalutlusel kas ei too üldse kaasa finantskorrektsiooni või toob kaasa 2, 5, 10 või 25% suuruse finantskorrektsiooni. 21. Ebaõigel õiguslikul alusel rajanev haldusakt on õigusvastane (haldusmenetluse seaduse („HMS“) § 54). Ka on haldusakt õigusvastane siis, kui haldusorgan on talle antud kaalutlus- õiguse teostamata jätnud (HMS § 4 ja § 54).8 Antud juhul ei ole RTK esimeses rikkumis- episoodis reaalselt kaalunud muid finantskorrektsiooni määrasid peale 25% ega ka finants- korrektsiooni üldse rakendamata jätmise võimalust. II.c Teine rikkumisepisood: projektijuhi kogemus sarnase mahuga projektis 22. RTK teine etteheide on, et TÜ pakkumus on vastavaks tunnistatud ebaõigesti, sest TÜ projektijuhil Mati Mõttel puudus Hankes nõutud kogemus. Asjaomane pakkumuse vastavus- tingimus nägi ette järgmist: „Pakkuja meeskonnas peab olema määratud kindel projektijuht, kellel on sarnase mahuga projekti juhtimise kogemus.“ RTK leiab, et Mati Mõtte kogemus vastab tingimusele küll ajalise mahu osas, kuid mitte projekti maksumuse osas. Selline käsitlus ja etteheide on järgmistel põhjustel alusetu. 8 Riigikohtu halduskolleegiumi otsus asjas nr 3-3-1-52-02, p 11. Vrd VAKO otsus asjas nr 117-21/229807, p 17.  NOVE - 6/8 - 23. Eelviidatud vastavustingimus ei täpsusta, mida mõistetakse „sarnase mahuga projekti“ all. Sealjuures ei ole selles tingimuses viidatud ei ajalisele ega rahalisele mahule. Sellises olukorras, kus vastavustingimus vajab mööndavasti täpsemat avamist, tuleb asuda asjaomast tingimust tõlgendama, kasutades üldtunnustatud õigusteaduslikke tõlgendusvõtteid9 ja juhin- dudes VAKO ja kohtute praktikast sarnaste hankeasjade lahendamisel. 24. RTK on oma tõlgenduse, mille järgi hõlmab vastavustingimuses mainitud „sarnane maht“ nii ajalist kui rahalist mahtu, tuletanud järgnevast. Suhtluses RTK-ga teatas ETAG 21.02.2023 esmalt järgmist: „Hankija pidas sarnaseks: eeldust meeskonna moodustamise osas, uuringu läbiviimise ajalist kestvus, uuringu analüüsiks vajalike küsitluste läbiviimise kogemust ning eelarve mahtu.“ Seejärel, 02.03.2023, täpsustas ETAG oma esialgset avaldust järgmiselt: „21.02.2023. a esitatud vastuses on ministeerium defineerinud, milliseid näitajaid on ta aluseks võtnud „sarnase mahuga“ projektide tuvastamisel. Hankija ei ole eeldanud, et kõik näites toodud näitajad peaksid pakkuja poolt korraga täidetud olema. Mööname, et hanketingimustes oleks võinud selle nõude paremini lahti kirjutada, aga kuivõrd hanke objekt oli teadusuuring, mille teostajad on doktorikraadiga teadurid, ei tekkinud kahtlust, et teadusasutused seda vääriti tõlgendavad ja hankijat eksitavad. Rahalist mahtu hindas hankija lähtuvalt hanke menetlusliigi piirmäärast lähtudes, ehk sarnaseks luges projekte, mille maksumus jäi vahemikku vähemalt 60 000–140 000 eurot +käibemaks või mille kestvus oli tulenevalt hanke objektist sarnase mahuga ehk orienteeruvalt üks aasta. Hankija kontrollis hankepassis esitatud projektide viiteid Eesti Teadusinfosüsteemis (ETIS) ning ETISes kajastub iga projekti maksumus ja kestvus.“ Seega, kokkuvõtvalt selgitas ETAG, et tema käsitluses piisas referentsprojekti „sarnase mahuga“ olevaks lugemiseks sellest, kui sarnane oli referentsprojekti ajalise kestus või raha- line maht (st alternatiivne tingimus). Sellest hoolimata võib FKO-st lugeda, et „[RTK] hinnangul tuleks projektide sarnase mahu puhul arvestada nii projekti ajalist kui ka eelarvelist mahtu“. 25. Sellist järeldust tehes on RTK teinud mitu põhimõttelist viga. Esiteks on arusaamatu, millisel alusel leiab RTK endal olevat pädevuse ainuisikuliselt paika panna, kuidas üht või teist hanketingimust tuleb mõista. RTK on ETAGi selgitused lihtsalt kõrvale jätnud ja deklareerinud, et „rakendusüksuse hinnangul tuleks...“. ETAGile teadaolevalt ei leidu Eestis ega EL-is mitte ühtegi kohtulahendit, mis sedastaks, et riigihanke alusdokumentide tõlgendamisel omaks mingitki kaalu see, mis on rakendusüksuse subjektiivne hinnang asjale. RTK ei saa finants- korrektsioone tehes meelevaldselt asuda hankija või kohtu rolli, pannes ainuisikuliselt paika hanketingimuse tõlgenduse põhimõttel „meie arvates on nii“. Nagu kohtud ja VAKO seda mitmel puhul selgitanud on, siis riigihanke alusdokumente tõlgendatakse lähtuvalt klassikalis- test õigusteaduslikest tõlgendamiskaanonitest nagu grammatiline, süstemaatiline, teleoloogi- line ja ajalooline tõlgendus.10 Rakendusüksuse suva ja isiklikud eelistused nende hulka ei kuulu. 26. Nagu eespool juba osutatud, on üks riigihanke alusdokumentide tõlgendamise meetod teleoloogiline ehk eesmärgipärane tõlgendamine. Antud juhul tulebki seda pidada primaar- seks, sest ülejäänud klassikalistest tõlgendusmeetodidest abi ei ole. Grammatilist ehk sätte keelelisel esitusel põhinevat tõlgendamist ei saa kasutada põhjusel, et sõnastus „sarnane maht“ ise ei anna vähimaidki pidepunkte selle kohta, mida see täpsemalt tähendab. Süste- maatilist ehk kontekstuaalset tõlgendamist ei saa kasutada põhjusel, et Hanke alusdoku- mentides ei ole muid sätteid, mille valguses vaidlusalust vastavustingimust sisustada. Ajaloolist tõlgendust ei saa kasutada põhjusel, et ReM-il puudub varasem hankepraktika niisuguse tingimuse juurutamisel. 9 VAKO otsused asjades nr 254-18/200896, p 19; nr 137-19/208969, p 19; nr 16-22/244231, p 12. 10 Tallinna Ringkonnakohtu otsus asjas nr 3-19-1523, p 23; Tallinna Halduskohtu otsus asjas nr 3-19-2007, p 15; VAKO otsus asjas nr 21-23/257731, p 12.  NOVE - 7/8 - 27. Vastavalt VAKO praktikale, mis omakorda tõukub klassikalisest õigusõpetusest, tuleb riigihanke alusdokumentide teleoloogilisel tõlgendamisel pöörduda hankija tahte poole. Seal- juures on VAKO selgitanud, et kui just muud kaalukad argumendid seda ei välista, siis tuleb hankija tahet ja seda avavaid selgitusi alusdokumentide tõlgendamisel arvesse võtta.11 ReM-i tahe ja mõtted seoses vaidlusaluse vastavustingimusega on RTK-le teatavaks tehtud ning need on välja toodud ka eespool p-s 24. Nende selgituste järgi ei olnud referentsprojekti „sarnaseks“ lugemiseks tarvis, et sarnane oleks nii selle referentsprojekti ajaline kui rahaline maht – piisab, kui sarnane oli üks neist. Siinjuures tuleb osutada, nagu ETAG tegi seda juba ka oma 02.03.2023 pöördumises RTK poole, et ETAGi 21.02.2023 pöördumises toodud nimistut selle kohta, millistel alustel võiks referentsprojekti lugeda „sarnaseks“, tuleb käsitada näitlikuna (s.o alternatiivsed alused), mitte kumulatiivse loeteluna. ETAGi kasutatud sõnastus ei viita kumulatiivsusele. Neid ETAGi selgitusi ei saa kaalukate põhjusteta – ja antud juhul neid ei esine ning FKO-s pole ka ühtegi nimetatud – kõrvale jätta. Järelikult oli TÜ pakkumuse kõnealusele vastavustingimusele vastavaks lugemiseks piisav, et TÜ projektijuhi Mati Mõtte referentsprojekt oli Hankega läbi viidud projektiga sarnane ajalises mõttes. Ajalise mahu sarnasust tunnistab ka RTK. 28. Lisaks on jätnud RTK tähelepanuta, et vastavalt levinud riigihankeõiguslikule tõlgendus- mallile tuleb mitmeti mõistetavat hanketingimust tõlgendada pakkujale soodsamal ja vähem koormaval moel.12 Selline praktika rajaneb laiemal arusaamal, et puudulikult ja/või mitmeti mõistetavana sätestatud hanketingimuste eest vastutab hankija, mitte pakkujad.13 Selle praktika alamharu ütleb, et hanke alusdokumentidesse kirja pandud tingimustest ei tohi meele- valdselt tuletada tingimusi, mida seal selgesõnaliselt kirjas ei ole.14 Omakorda selle mõtte edasiarendusena on VAKO korduvalt toonitanud, et hankija ei tohi pakkumust tagasi lükata sellisele tingimusele mittevastavuse eest, mida ei ole võimalik riigihanke alusdokumentidest piisavalt selgesti välja lugeda.15 29. Eelmises punktis refereeritud Eesti kohtute ja VAKO praktika on kooskõlas Euroopa Kohtu suunistega EL riigihankedirektiivi tõlgendamisel. Nimelt on Euroopa Kohus korduvalt toonitanud, et võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtetega on vastuolus ettevõtja kõrvale jätmine hankemenetlusest sellise kohustuse täitmata jätmisel, mis ei tulene sõnaselgelt selle menetlusega seotud dokumentidest ega kehtivast riigisisesest õigusest, vaid selle õiguse ja nende dokumentide tõlgendamisest ning liikmesriigi haldusasutuste või -kohtute poolt nendes dokumentides olevate lünkade täitmisest.16 Kuigi Hanke eeldatav (aga ka hiljem selgunud tegelik) maksumus ei ületa rahvusvahelist piirmäära (RHS § 14 lg 3), mistõttu ei lange Hange rangelt võttes EL riigihankedirektiivi 2014/24 kohaldamisalasse (vt selle art 1 lg 1 ja art 4), on eeltoodud Euroopa Kohtu praktika siiski asjakohane ka praegu, kuna RHS rajaneb samadel aluspõhimõtetel, mis direktiiv 2014/24 (sh võrdne kohtlemine ja läbipaistvus) ning Euroopa Kohtu praktika järgi tuleb EL õigust väljapoole selle algupärast kohaldamisala kopeerivat riigisisest õigust tõlgendada kogu liidus ühetaoliselt ja kooskõlas asjaomaste EL sätetega.17 11 VAKO otsused asjades 176-21/237392, p 17; nr 16-22/244231, p 13. Vt ka Tallinna Ringkonnakohtu otsus asjas nr 3-18-1598, p 30.2; Tartu Ringkonnakohtu otsus asjas nr 3-20-526, p 10. 12 Tallinna Ringkonnakohtu otsused asjades nr 3-09-3081, p 12; nr 3-17-1639, p 14; Tallinna Halduskohtu otsus asjas nr 3-16-924, p1 15; VAKO otsused asjades 73-17/183856, p 15; 13 VAKO otsus asjas nr 130-20/221145, p 12. Vrd Riigikohtu halduskolleegiumi otsus asjas nr 3-3-1-24-13, p 39. 14 Tallinna Ringkonnakohtu otsus asjas nr 3-15-2102, p 17; VAKO otsus asjas nr 156-17/189268, p 23. 15 Nt VAKO otsused asjades nr 144-22/253989, p 11 jj; nr 5-23/256440, p 7.2.2; nr 33-23/251986, p 9.3.1. 16 Euroopa Kohtu otsused asjades C-27/15: Pippo Pizzo, p 51; C-309/18: Lavorgna, p 20. 17 Euroopa Kohtu otsused asjades C-28/95: Leur-Bloem, p 32; C-3/04: Poseidon Chartering, p 16, C-126/10: Foggia, p 21. Vt samas vaimus ja spetsiifiliselt seoses RHS-iga ka Riigikohtu halduskolleegiumi otsused asjades nr 3-3-1-65-11, p 35; nr 3-3-1-24-13, p 14; VAKO otsused asjades nr 5-18/192791, p 12.3.1; nr 178-18/197342, p 15; nr 33-19/203234, p 13.  NOVE - 8/8 - 30. Antud juhul on RTK nõudnud ReM-ilt eelrefereeritud kohtupraktikale risti vastupidist käitumist. Nimelt, ehkki asjaomane vastavustingimus ei maini sõnagagi, et referentsprojekti „sarnaseks“ lugemiseks peaksid sarnased olema nii ajaline kui rahaline maht, ning pakkujale oleks ilmselgelt soodsam tõlgendus, et piisab kui kahe projekti vahel esineb kasvõi üks hoomatav sarnasus, siis RTK hinnangul pidanuks ReM TÜ pakkumuse tagasi lükkama viitega nõudele, mida hankedokumentidest välja ei loe. Ülaltoodud põhjustel on niisugune lähenemine vale. 31. Kokkuvõttes ei ole õige RTK seisukoht, et ReM sisustas ja kohaldas projektijuhi koge- must puudutavat vastavustingimust liiga leebelt. ReM-i tõlgendus oli adekvaatne ja kooskõlas kehtiva kohtupraktikaga. Järelikult ei pidanud ReM TÜ pakkumust RTK näidatud alusel tagasi lükkama. Seetõttu on FKO ka teise rikkumisepisoodi osas õigusvastane, kuna RHS-i rikkumist ei esine. III MENETLUSLIKUD AVALDUSED 32. Esindusõigus. Allakirjutanu esindusõigust tõendab lisatud volikiri (lisa 2). 33. Kohtumenetlus. ETAG kinnitab, et FKO suhtes ei ole jõustunud kohtuotsust ega toimu kohtumenetlust. 34. Tõendid. Otstarbekuse huvides ei ole ETAG vaidele tõendina lisanud dokumente, mille RTK on ise välja andnud või mis on Projekti raames RTK-le juba esitatud. Siiski, kui RTK peaks mingil põhjusel pidama vajalikuks ka selliste dokumentide eraldi tõendina esitamist, on ETAG mõistagi valmis seda tegema. Sellisel juhul palub ETAG RTK-l end vastavalt instrueerida. 35. Suhtluskanal. ETAG palub kõik vaidemenetlusega seotud dokumendid ja teated edas- tada tema volitatud esindajate e-posti aadressile (andmed toodud tiitellehel). Lugupidamisega Mart Parind Advokaat Lisad: 1) Kuvatõmmis e-toetuste keskkonnast 2) Advokaadi volikiri Saatja: Mart Parind | NOVE <[email protected]> Saadetud: 15.09.2023 16:31 Adressaat: Ketlyn Pass <[email protected]>; RTK Info <[email protected]> Teema: Vaide esitamine RTK FKO peale Tähtsus: Kõrgeim Manused: image001.jpg; image002.png; image003.png; Lisa 1- kuvatõmmis e-toetuste keskkonnast.PNG; Lisa 2 - volikiri õigusteenuse osutamiseks.asice; vaie.ETAG-RTK.2023-09- 15.final.nove.asice Tähelepanu! Kiri saabus väljastpoolt ametit/RM valitsemisala. Palume linke ja faile mitte avada, kui kiri on saabunud tundmatult aadressilt! Tere! Edastan SA Eesti Teadusagentuur vaide RTK 19.07.2023 finantskorrektsiooni otsuse nr 11.1-12/23/988 peale. Vaidel on kaks lisa. Palun kinnitage materjalide kättesaamist. Lugupidamisega Mart Parind Advokaadibüroo NOVE OÜ Advokaat Estonia pst 9, Solarise keskus, 10143 Tallinn +372 610 8018 / +372 5620 3289 +372 610 8010 [email protected] www.nove.ee E-kiri ja selle manused võivad sisaldada konfidentsiaalset informatsiooni, mille avaldamine on keelatud. Kui e-kiri on jõudnud teieni ekslikult, siis palun teavitage sellest koheselt saatjat ning kustutage e-kiri ja selle manused oma arvutisüsteemist. Täname teid! Advokaadibüroo NOVE OÜ 13.09.2023. a nr 1.1-9/23/9 Volikiri õigusteenuse osutamiseks Sihtasutus Eesti Teadusagentuur, registrikood 90000759, asukoht Soola tn 8, 51004 Tartu (Klient), mida esindab juhatuse liige Anu Noorma (Klient) annab käesolevaga Advokaadibüroo NOVE OÜ-le (registrikood 12984303, asukoht Estonia pst 9, 10143 Tallinn) volituse esindada volitajat alljärgneva õigusteenuse osutamisel: Esindamine vaidemenetluses ja sellele võimalikult järgnevas kohtumenetluses, vaidlustamaks Riigi Tugiteenuste Keskuse 19.07.2023 finantskorrektsiooni otsust nr 11.1-12/23/988 (SA Eesti Teadusagentuuri projekt „Valdkondliku teadus- ja arendustegevuse tugevdamine (RITA)“ (projekti nr 2014-2020.4.02.16-0025). Esindaja on volitatud esitama volitaja nimel avaldusi, kaebuseid ja taotluseid, taotlema ja kätte saama volitaja nimel mis tahes originaaldokumente ja ärakirju registritest, asutustest, organisatsioonidest ja üksikisikutelt, samuti tegema kõike muud, mis on vajalik volitaja ülesannete täitmiseks ja tema huvides õigustoimingu tegemiseks. Käsundi täidab advokaat Mart Parind. Käesolev volikiri on antud edasivolitamise õigusega teistele Advokaadibüroo NOVE OÜ advokaatidele. Ülal nimetatud eesmärkide saavutamiseks on advokaadibürool ja advokaadil õigus võtta tarvitusele ükskõik milliseid seaduslikke meetmeid, mida nad peavad vajalikuks volikirjas toodud eesmärkide saavutamiseks. Käesolev volikiri on kehtiv kuni käsundi täitmiseni. (allkirjastatud digitaalselt) Anu Noorma juhatuse esimees Sihtasutus Eesti Teadusagentuur Soola 8 Tartu 51004 Tel 730 0324 [email protected] www.etag.ee