Tuletis- ja repotehingute parandamise regulatsiooni väljatöötamiskavatsus

Justiitsministeerium Meie 11.10.2023 nr 1.1-10.1/6321-1 [email protected] Tuletis- ja repotehingute parandamise regulatsiooni väljatöötamiskavatsus Esitame Teile arvamuse avaldamiseks tuletis- ja repotehingute parandamise regulatsiooni väljatöötamiskavatsuse (VTK), mis on kättesaadav koos seletuskirjaga õigusaktide eelnõude elektroonilise kooskõlastamise süsteemi EIS vahendusel http://eelnoud.valitsus.ee/. Palume teie arvamusi eelkõige VTK lisas esitatud teemade osas. Palume teie arvamusi 15 tööpäeva jooksul alates käesoleva kirja kättesaamisest. Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Mart Võrklaev rahandusminister Lisaadressaadid: Finantsinspektsioon Eesti Advokatuur Eesti Era- ja Riskikapitali Assotsiatsioon Eesti Kindlustusseltside Liit Eesti Kaubandus-Tööstuskoda Eesti Pangaliit MTÜ Eesti Pank Eesti Põllumajandus- Kaubanduskoda Eesti Transpordikütuste Ühing Eesti Väike- ja Keskmiste Ettevõtjate Assotsiatsioon MTÜ Suur-Ameerika 1 / 10122 Tallinn / 611 3558 / [email protected] / www.rahandusministeerium.ee registrikood 70000272 FinanceEstonia MTÜ Kohtutäiturite- ja Pankrotihaldurite Koda Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium Maksu- ja Tolliamet Tagatisfond Harju Maakohus Tartu Maakohus Pärnu Maakohus Viru Maakohus Tallinna Ringkonnakohus Tartu Ringkonnakohus Thomas Auväärt 611 3633 [email protected] 2 3  OKTOOBER 2023 Tuletis- ja repotehingute regulatsiooni parandamise väljatöötamiskavatsus I. PROBLEEM, SIHTRÜHM JA EESMÄRK 1. Probleemi kirjeldus Käesoleva väljatöötamiskavatsuse (edaspidi VTK) eesmärgiks on parandada kehtivat regulatsiooni tuletis- ja repotehingute läbiviimise osas. Tuletisinstrumendid (tuletisväärtpaberid ja tuletislepingud) on defineeritud väärtpaberituru seaduses §-s 2. Tuletisinstrumentidega (optsioonid, futuurid jne) on võimalik maandada erinevaid riske, mis seonduvad näiteks toorainete või intressimäärade muutustega turul. Tuletisinstrumendid on seega oluline riskijuhtimise tööriist rahvusvahelistele ja regionaalsetele pankadele, investeerimisühingutele, fondivalitsejatele, kindlustusseltsidele ning eelkõige suurfirmadele – erinevatele ettevõtjatele energia- ja tooraine- ning muudes sektorites nagu laevandus, lennundus ja keemiatööstus (nii maailmas ja aina enam ka Eestis). Repotehingutele ei leidu Eesti õiguses ühest definitsiooni (defineeritud konkreetse konteksti raames eriseadustes ja määrustes). Praktikas on aga tegemist lepinguga, mis kohustab aktsiate või muude väärtpaberite müüjat märgitud aja pärast ja määratud hinnaga need tagasi ostma.1 Majandusliku sisu poolest on tegemist väärtpaberi pandiks andmisega, tagasiostu kallim hind on sisuliselt kreeditorile intressi maksmine.2 Seetõttu on repotehingute oluliseks kasutusviisiks likviidsusnõuete täitmine ilma strateegiliste pikaajaliste investeeringute likvideerimise vajaduseta.3 Eesti seadusandluses puudub aga hetkel terviklik tuletis- ja repotehingute läbiviimise regulatsioon. Täpsemalt puudub meie õiguses nende tehingute terviklik tasaarvestuse režiim (ingl close-out netting), mis ei ole kooskõlas kõigi rahvusvaheliselt tunnustatud standarditega. See tähendab lihtsustatult seda, et selliseid tehinguid ei pruugi olla võimalik tasaarvestuskokkuleppes ette nähtud viisil tasaarvestada, eelkõige maksejõuetuse juhtumite korral. Tasaarvestuskokkulepe käesoleva VTK tähenduses on tuletis- ja repotehingute lõpetamisel toimuva tasaarvestuse (ingl close-out netting) kokkulepe (ingl netting agreement), mis erineb võlaõigusseaduse §-s 197 sisalduvast tasaarvestuse kontseptsioonist (ingl set-off) ning mille tähendusi on selgitatud täpsemalt käesolevas VTK-s edaspidi. Eesti õigus sisaldab küll teatud norme või ka erinorme tuletistehingute kohta (võlaõigusseaduses, pankrotiseaduses) kuid need normid ei ole piisavad, et tagada kooskõla rahvusvahelise praktikaga ehk teisisõnu puudub täpsemalt õiguskindlus tuletistehingute lõpetamisel toimuva tasaarvestuse jõustatavuse osas ning seetõttu ei ole rahvusvaheline derivatiivtehingute assotsiatsioon (ISDA)4 avaldanud Eesti kohta riigihinnangut (ingl. k. country opinion) lõpetamisel toimuva tasaarvestuse ja tagatiskokkulepete kohta.5 Teadaolevalt on Eesti hetkel üks kahest EL-i liikmesriigist, kus selline 1 LHV Investeerimisõpik. Kättesaadav veebis: https://fp.lhv.ee/academy/investmentguide/terms?locale=et&firstLetter=true&key=R. 2 Nasdaqi väärtpaberite teejuht. Kättesaadav veebis: https://www.nasdaqbaltic.com/files/tallinn/bors/koolitus/Vaartpaberite_teejuht.pdf. 3 International Capital Markets Association Q&A: Frequently Asked Questions on Repo, lk 5. Kättesaadav veebis: https://www.icmagroup.org/assets/documents/Regulatory/Repo/Repo-FAQs-January-2019-050221.pdf. 4 https://www.isda.org/ - ISDA on üks maailma suurimaid globaalseid finantsinstrumentidega kauplemise ühendusi, mis esindab oma majandustegevuses tuletistehinguid sõlmivaid osapooli. ISDA riigihinnangud on rahvusvaheliste turuosaliste jaoks vajalikud alustamaks läbirääkimisi ISDA raamlepingu sõlmimiseks. 5 Muuhulgas on ISDA avaldanud ja ajakohastab igal aastal riigihinnanguid lõpetamisel toimuva tasaarvestuse ja 1 riigihinnang puudub. Riigihinnangu puudumine muudab Eesti enamiku rahvusvaheliste finantsasutuste jaoks ebaatraktiivseks, kuna regulatiivsest ebakindlusest tulenevat lisariski ei olda valmis võtma. Seetõttu võivad rahvusvahelised turuosalised (finantsasutused) pidada enamike Eesti turuosalistega 6 selliste tehingute tegemist kulukaks ja riskantseks, mis omakorda ahendab Eesti turuosaliste ligipääsu tuletis- ja repotehingutele ning seega vähendab Eesti ettevõtjate ja ka laiemalt ettevõtluskeskkonna konkurentsivõimet. Tulenevalt eeltoodust on Eestis vajadus töötada välja terviklik regulatiivne raamistik, et tuletis- ja repotehingute lõpetamisel toimuv tasaarvestus oleks Eesti õiguse kohaselt jõustatav vastavalt rahvusvahelistele standarditele. Täpsemalt – eesmärgiks on kehtestada terviklik regulatiivne raamistik nii tuletis- kui ka repotehingute läbiviimise jaoks ja veelgi konkreetsemalt – nende lõpetamisel toimuvaks tasaarvestuseks (edaspidi lühemalt ka: lõpetamisel toimuv tasaarvestus või tasaarvestuse režiim). Käesolev VTK annab ülevaate kehtiva regulatsiooni muutmise, parendamise ja ajakohastamise teemadest (vt täpsemalt käesoleva VTK lisa). 2. Sihtrühm  Esiteks, peamiseks sihtrühmaks on Eesti finantsasutused kui ka reaalsektori suurfirmad, kellel on huvi ISDA raamlepingute ja/või GMRA7 globaalsete repotehingute raamlepingute sõlmimiseks. Sinna hulka kuuluvad eelkõige Eestis Finantsinspektsiooni järelevalve alla kuuluvad krediidiasutused, investeerimisühingud, fondivalitsejad ja kindlustusseltsid, kuid ka energia- ja tooraine- ning muud suuremad ettevõtted.  Teiseks sihtrühmaks on eelnimetatud ettevõtete vastaspooled ning teised võlausaldajad.  Kolmandaks, tuletis- ja repotehingute lõpetamisel toimuva tasaarvestuse regulatiivse raamistiku väljatöötamine mõjutaks lisaks turuosalistele ka Finantsinspektsiooni, kes teostab finantsteenuse osutajate üle järelevalvet ning maksejõuetusmenetluste organid (pankrotihaldurid, kohtud), kes peavad vastavates menetlustes selle regulatiivse raamistikuga arvestama. 3. Eesmärk ja saavutatava olukorra kirjeldus, seotud strateegiad ja arengukavad Tuletis- ja repotehingute tasaarvestuse režiimi õigusraamistiku parandamise/ajakohastamise eesmärgiks on:  toetada Eesti finantsasutuste ja muude ettevõtjate rahvusvahelist konkurentsivõimet globaalsel tuletisinstrumentide ja repotehingute turul;  aidata kaasa kohalike ettevõtjate rahastamis- ja krediidikulude langemisele;  süstemaatiliste riskide vähendamine;  aidata kaasa finantssüsteemi toimimiseks oluliste riskimaandamismeetmete töökindlusele vastavalt rahvusvahelistele standarditele;  kasvatada Eesti atraktiivsust globaalsete pangandusgruppide ja muude finantsasutuste jaoks. Selge tasaarvestuse režiimiga jurisdiktsioonides asuvatel turuosalistel on parem juurdepääs rahvusvahelistele tuletisinstrumentide turgudele. Lõpetamisel toimuva tasaarvestamise õiguskindlus tagatiskokkulepete kohta enam kui kuuekümne jurisdiktsiooni osas. 6 Rahvusvaheliste turuosaliste jaoks on väiksema riskiga tuletistehingute sõlmimine riigi ja keskpangaga, kuna neile ei kohaldu teistele Eesti turuosalistele kohalduv maksejõuetuse regulatsioon. 7 Rahvusvahelise Kapitalituru Ühingu globaalsed repotehingute raamlepingud ehk International Capital Market Association (edaspidi GMRA) 2000 ja 2011 Global Master Repurchase Agreement. 2 suurendaks Eesti osapoolte võimalust teha tehinguid rahvusvaheliste turuosalistega. Lõpetamisel toimuvat tasaarvestamist tunnustavas jurisdiktsioonis asuvatel ettevõtetel on madalamad rahastamis- või krediidikulud kui jurisdiktsioonides, kus vastav selge regulatsioon puudub. Lõpetamisel toimuva tasaarvestuse õiguskindlus edendab ettevõtluskeskkonna konkurentsivõimet ja võimaldab turuosalistel kaitsta end ebasoodsate turumuutuste eest, sh pärast vastaspoole maksejõuetust. Kokkuvõtlikult on lõpetamisel toimuva tasaarvestamise eelised (sealhulgas ISDA raamlepingute või GMRA alusel) järgmised:  kuna lõpetamisel toimuva tasaarvestusega teisendatakse osapoolte vahel tehtud tehingute brutoriskid ühe osapoole poolt lepingu rikkumisjuhtumi korral teisele osapoolele võlgnetavaks netosummaks, vähendab see vastaspoole krediidiriski;  krediidiasutus või muu reguleeritud turuosaline, kellele kohalduvad regulatiivsed kapitalinõuded, peab tuletis- või repotehingutega seoses hoidma vähem kapitali;  Eesti ettevõtluskeskkonna konkurentsivõime edendamine. Arvestades lõpetamisel toimuvast tasaarvestusest saadavat olulist kasu, sh ettevõtluskeskkonna konkurentsivõimele, on oluline tagada lõpetamisel toimuva tasaarvestuse jõustatavus Eesti osapoole suhtes, sealhulgas Eesti osapoole maksejõuetuse korral. Käesolev VTK on laiemalt seotud Rahandusministeeriumi finantspoliitika programmiga (aastate 2023 – 2026 kohta),8 mille eesmärgiks on luua konkurentsivõimeline ning usaldusväärne ettevõtlus- ja finantskeskkond. Finantspoliitika programmis on märksõnadeks eelduste loomine, suurem eksport ja tugevam konkurents. Käesoleva tuletistehingute regulatsiooni parandamine aitab nende tingimuste täitmisele kaasa, kuivõrd finantsturuosaliste likviidsuse tagamine ja riskide juhtimine on tänapäeva ühiskonna üks keskne ja oluline element. II. HETKEOLUKORD, UURINGUD JA ANALÜÜSID 4. Kehtiv regulatsioon ja sellega seotud probleemid Tuletis- ja repotehingute lõpetamisel toimuva tasaarvestuse õiguslik raamistik ei ole reguleeritud EL õiguses ühtse õigusaktina, vaid vastavad normid sisalduvad erinevates EL õigusaktides, mis on järgmised:  Määrus 648/2012 börsiväliste tuletisinstrumentide, kesksete vastaspoolte ja kauplemisteabe hoidlate kohta (EMIR)  Direktiiv 2002/47/EÜ finantstagatiskokkulepete kohta  Direktiiv 2014/59/EL, millega luuakse krediidiasutuste ja investeerimisühingute finantsseisundi taastamise ja kriisilahenduse õigusraamistik  Määrus (EL) nr 806/2014, millega kehtestatakse ühtsed eeskirjad ja ühtne menetlus krediidiasutuste ja teatavate investeerimisühingute kriisilahenduseks ühtse kriisilahenduskorra ja ühtse kriisilahendusfondi raames  Direktiiv 98/26/EÜ arvelduse lõplikkuse kohta makse- ja väärtpaberiarveldussüsteemides  Määrus 2015/2365, mis käsitleb väärtpaberite kaudu finantseerimise tehingute ja uuesti kasutamise läbipaistvust  Määrus (EL) nr 575/2013, mis käsitleb krediidiasutuste suhtes kohaldatavaid usaldatavusnõudeid  Direktiiv 2014/65/EL finantsinstrumentide turgude kohta  Määrus (EL) nr 600/2014 finantsinstrumentide turgude kohta 8 Kättesaadav: https://www.fin.ee/media/8788/download 3  Direktiiv 2019/2162, mis käsitleb pandikirjade emiteerimist ja pandikirjade avalikku järelevalvet  Direktiiv 2001/24/EÜ krediidiasutuste saneerimise ja likvideerimise kohta  Määrus (EL) 2015/848 maksejõuetusmenetluse kohta  Direktiiv (EL) 2019/1023, mis käsitleb ennetava saneerimise raamistikke, võlgadest vabastamist ja äritegevuse keeldu ning saneerimis-, maksejõuetus- ja võlgadest vabastamise menetluste tõhususe suurendamise meetmeid Nagu eespool juba rõhutatud, siis tasaarvestuskokkulepped tuletis- ja repotehingutes on rahvusvahelistel turgudel laialdaselt kasutusel ja neid peetakse kõige olulisemaks mehhanismiks vastaspoole krediidiriski maandamisel. Lõpetamisel toimuv tasaarvestus tasaarvestuskokkuleppe alusel annab ettevõtetele võimaluse: a) lõpetada (vastavalt kokkuleppele, kas automaatselt või vastava tahteavalduse tegemisega) kõik tehingud ennetähtaegselt; b) hinnata lõpetatud tehingute väärtust; ja c) määrata lõpetatud tehingute väärtuste ning tasumata summade põhjal kindlaks ühe osapoole poolt teisele võlgnetav netosumma. Sellist tasaarvestust kasutatakse riski maandamiseks vastaspoole maksejõuetuse või mõne muu olulise sündmuse esinemisel, mille korral osapooled ei saa enam oma tuletisinstrumentide kasutamise lepingulist suhet jätkata. Puudused kehtivas Eesti regulatiivses raamistikus raskendavad tuletis- ja repotehingute lõpetamisel toimuvat tasaarvestamist ning seega selliste tehingute jaoks väljatöötatud rahvusvaheliselt tunnustatud standardse turudokumentatsiooni kasutamist Eesti osapoolte poolt. Eelkõige on selliseks standardseks turudokumentatsiooniks:  Rahvusvahelise Vahetus- ja Tuletistehingute Ühingu raamlepingud ehk International Swaps and Derivatives Association, Inc. (edaspidi ISDA) 1992 ja 2002 ISDA Master Agreement9;  Rahvusvahelise Kapitalituru Ühingu globaalsed repotehingute raamlepingud ehk International Capital Market Association (edaspidi GMRA) 2000 ja 2011 Global Master Repurchase Agreement10. Lisaks tuletis- ja repotehingute lõpetamisel toimuva tasaarvestuse õiguskindluse korral aktsepteerivad finantsjärelevalveasutused tasaarvestust riski vähendavana järelevalvele alluva panga või muu finantsasutuse tuletisinstrumentide riskipositsioonide kindlaksmääramisel kapitalinõuetes, vähendades finantsasutuse jaoks regulatiivse kapitaliga seotud kulusid. See on täiendav aspekt, miks lõpetamisel toimuv tasaarvestus peab olema jõustatav, sealhulgas osapoole maksejõuetuse korral. Kui lõpetamisel toimuv tasaarvestus ei ole jõustatav, peavad turuosalised arvestama vastaspoole riski brutopositsioonis, mitte netopositsioonis. Ilma lõpetamisel toimuva tasaarvestuseta peaksid vastaspooled oma krediidiriski brutopõhiselt juhtima, mistõttu süsteemi likviidsus- ja krediidivõime väheneksid järsult. Tuletis- ja repotehingutega seotud turu- ja krediidiriski on samuti keerulisem brutopõhiselt hinnata ja juhtida. Eesti seadused puudutavad nimetatud kontseptsiooni erinevate nurkade alt muuhulgas läbi asjaõigusseaduses käsitletud finantstagatist puudutavate sätete, pankrotiseaduse tasaarvestamist reguleerivate sätete, maksejõuetust käsitlevate eriseaduste sätete ning hiljuti ka läbi makse- ja arveldussüsteemide seaduse. Esiteks, kehtiva Eesti õiguse puhul on oluline on märkida, et võlaõigusseaduse §-s 197 sisalduv tasaarvestuse mõiste (ingl set-off) ning lõpetamisel toimuv tasaarvestus (ingl close-out netting) nii Eesti õiguse alusel kui ka rahvusvaheliste lepingute tähenduses on põhimõtteliselt erinevad kontseptsioonid, kuna lõpetamisel toimuv tasaarvestus läheb võlaõigusseaduse tasaarvestuse mõistest kaugemale.11 Näiteks võib tasaarvestuskokkulepe hõlmata rohkem, kui kahte osapoolt, samas kui tasaarvestus 9 Lepingute tekstid on kättesaadav tasu eest veebilehtedel: https://www.isda.org/book/1992-isda-master- agreement-multi-currency/ ja https://www.isda.org/book/2002-isda-master-agreement-mylibrary/. 10 Lepingute tekstid on kättesaadavad veebis: https://www.icmagroup.org/assets/documents/GMRA2000.pdf ja https://www.icmagroup.org/assets/documents/Legal/GMRA-2011/GMRA- 2011/GMRA%202011_2011.04.20_formular.pdf. 11 M. Agarmaa doktoritöö, Spannungsfeld zwischen Gläubigergleichbehandlung und Gläubigerbefriedigung nach Rängen in rechtsvergleichender Betrachtung nach deutschen und estnischen InsO (Berichte aus der Rechtswissenschaft), Berliin, 2021, lk 114. 4 võlaõigusseaduse tähenduses on kahepoolne suhe. Lisaks on tasaarvestuskokkuleppel sarnaseid jooni jooksva arve lepinguga (VÕS § 203), kuna sellel on tuntav ärisuhte püsivuse aspekt (kestvusleping). Siiski on VÕS §-st 204 tulenevalt jooksva arve lepingus oluline kindel arveldusperiood, kuid tasaarvestuskokkuleppe korral on või võivad olla tasaarvestuse teostamise aluseks muud tingimused (mitte ainult ajaline kriteerium). Ka EL õiguses eristatakse selgelt tasaarvestust (set-off arrangement) ja tasaarvestuskokkulepet (netting arrangement). Üks kõige olulisem erinevus set offi ja close out netting vahel on see, et netting on võimalik lepingus sätestatud juhul, s.h. võib olla sätestatud, et tasaarvestus tehakse ka juhul, kui nõue ei ole veel sissenõutavaks muutunud (VÕS § 82 lõike 7 kohaselt täitmise tähtaeg ei ole saabunud). Ka EL määruse nr 575/2013 artikli 295 punkti a kohaselt peaks netting olema automaatne, mitte toimuma spetsiaalse tahteavalduse alusel nagu seda nõuab VÕS § 198.12 Teiseks, tasaarvestuskokkulepe on hetkel Eesti õiguses defineeritud finantskriisi ennetamise ja lahendamise seaduses ning makse- ja arveldussüsteemide seaduses, kuid nimetatud õigusaktides kasutatakse tasaarvestuskokkuleppe definitsiooni vaid konkreetse seaduse kontekstis. Kuna tasaarvestuse režiim puudutab veel mitmeid teisi seaduseid, nagu erinevad maksejõuetusseadused, on õigusselguse tagamiseks tuletistehingute ja repotehingute tasaarvestuskokkulepete täidetavuse osas vajalik sätestada laiemalt kohalduv definitsioon. Antud probleemi adresseeriti ka makse- ja arveldussüsteemide seaduse 743 SE seletuskirjas ning esialgu nägi nimetatud eelnõu ette võlaõigusseaduse täiendamist tasaarvestuskokkuleppe mõistega. Seletuskirjas märgiti, et kehtiv võlaõigusseadus tasaarvestuskokkuleppe (või finantskriisi ennetamise ja lahendamise seaduses kasutatavas sõnastuses “lõpetamisel toimuva tasaarvestuse” (netting, close out netting)) mõistet ei sisusta ja see võib finantsvaldkonna ettevõtjatele ja teistele ettevõtjatele, s.h. ettevõtjatele, kes oma riskide maandamiseks kasutavad äripraktikas tuletisinstrumente, tekitada segadust. Õiguslik ebakindlus vähendab aga Eesti ettevõtjate ja ka laiemalt ettevõtluskeskkonna konkurentsivõimet.13 743 SE II muudatusettepanekute loetelus makse- ja arveldussüsteemide seaduse eelnõu teiseks lugemiseks jäeti nimetatud muudatus siiski eelnõu tekstist välja põhjendusel, et sätte lisamine võlaõigusseadusesse nõuaks täiendavat analüüsi ning, et antud teemat käsitletakse edaspidi põhjalikumalt ning muudetakse tõenäoliselt tulevikus mõne muu õigusakti eelnõuga. Käesolev VTK ongi koostatud sellise põhjalikuma regulatsiooni välja töötamiseks. Kolmandaks, kuigi kehtivates Eesti õigusaktides, sh pankrotiseaduses, sisaldub juba tuletistehingute osas teatud erirežiim, puudub Eesti õigusaktides rahvusvahelise režiimi terviklik käsitlus ning seadustes esinevad puudused, mis vähendavad eelnimetatud riskimaandamise mehhanismi kasutamise efektiivsust või elimineerivad selle võimaluse täielikult. Puudused seadusandluses seisnevad mitmetes asjaoludes. Näiteks puuduvad Eesti seadustes tasaarvestuskokkuleppe ning lõpetamisel toimuva tasaarvestuse mõisted ning seetõttu ei ole turuosalistele tagatud õiguskindlus antud mehhanismi jõustatavuse osas. Samuti kohalduvad Eesti seaduses paljud asjakohased maksejõuetusseaduste14 erandid vaid tuletistehingutele, kuigi rahvusvahelised standardid näevad ette ka repotehingute, väärtpaberite laenutehingute ning nendega seotud finantstagatiskokkulepete sõlmimise sarnastel alustel. Eesti seaduses puuduvad ühesed repo- ja spot15 tehingute definitsioonid. Lisaks leidub Eesti maksejõuetusseadustes kitsaskohti lõpetamisel toimuva tasaarvestuse režiimile erandite rakendamisel. Kokkuvõttes on Eesti õigusaktid, mis puudutavad tasaarvestust, väärtpaberi- ja repotehinguid ning mida on tõenäoliselt vaja muuta, järgmised:  Võlaõigusseadus (edaspidi VÕS)  Väärtpaberituru seadus (edaspidi VpTS)  Asjaõigusseadus (edaspidi AÕS)  Krediidiasutuste seadus (edaspidi KAS) 12 Makse- ja arveldussüsteemide seaduse 743 SE Seletuskiri, lk 67. 13 Makse- ja arveldussüsteemide seaduse 743 SE Seletuskiri, lk 65. 14 Maksejõuetusseaduste all on silmas peetud pankrotiseadust ja saneerimisseadust ning ka erirežiime käsitlevaid eriseaduseid nagu krediidiasutuste seadus ja kindlustustegevuse seadus. 15 Spot tehing on üldjuhul valuuta konverteerimine spot-kursi ehk hetkel kehtiva kursi alusel teiseks valuutaks. 5  Pankrotiseadus (edaspidi PankrS)  Saneerimisseadus (edaspidi SanS)  Kindlustustegevuse seadus (edaspidi KindlTS)  Finantskriisi ennetamise ja lahendamise seadus (edaspidi FELS)  Täitemenetluse seadustik (edaspidi TMS)  Tulumaksuseadus (edaspidi TuMS)  Hasartmänguseadus (edaspidi HasMS)  Pandikirjaseadus (PandiKS) Täpne käsitlus vajalikest muudatustest õigusaktides on toodud käesoleva VTK lisas. 5. Tehtud uuringud Käesolev VTK on koostatud koostööprojekti „Tuletisinstrumentide õigusliku ja reguleeriva raamistiku väljatöötamine Eestis“ (ingl. k. „Development of Legal and Regulatory Framework for Derivatives in Estonia“, edaspidi: projekt) raames Euroopa Rekonstruktsiooni- ja Arengupanga (ingl. k. European Bank for Reconstruction and Development, edaspidi: EBRD) ning Rahandusministeeriumi vahel. Projekti rakendamiseks kaasas EBRD advokaadibüroo Soraineni, kelle ülesandeks projekti raames on muuhulgas Eesti kehtivate õigusaktide analüüsimine lünkade tuvastamiseks, soovituste tegemine kehtiva õiguse muutmiseks ning seaduse eelnõu ja selle seletuskirja koostamine. Projekti rahastab Taiwan Business - EBRD Technical Cooperation Fund. Projekti esimeses etapis koostas Sorainen koostöös EBRD ja Rahandusministeeriumiga sissejuhatava raporti (ingl. k. inception report), milles koondati järeldused analüüsist tuletis- ning repotehingutele kohalduvast Eesti õigusraamistikust, keskendudes eelkõige lõpetamisel toimuva tasaarvestuse ning finantstagatise regulatsiooni jõustatavusele. Nimetatud raportis tuvastati Eesti seadusandluses teatud puudusi, sh puuduvaid mõisteid ja sätteid, mis takistavad tuletis- ja repotehingute lõpetamisel toimuva tasaarvestuse jõustatavust või takistavad pooltel sellistesse tehingutesse astumist. Projekti teises etapis koostati sissejuhatava raporti põhjal ettepanekute raport (ingl. k. concept paper), et tuvastatud probleemkohtadele lahendusi pakkuda. Ettepanekute raport kirjeldas soovitusi tuletis- ja repotehingute regulatsiooni parendamiseks, soovituste põhjuseid ja eeliseid ning ettepanekuid soovituste saavutamiseks koos väljapakutud reformi teostamiseks vajalike suunistega. Käesolevaga rohkem uuringuid ei plaanita. III. PROBLEEMI VÕIMALIKUD MITTEREGULATIIVSED LAHENDUSED 7. Kaalutud võimalikud mitteregulatiivsed lahendused Võimalikud mitteregulatiivsed lahendused saavad olla järgmised:  Avalikkuse teavitamine JAH/EI  Rahastuse suurendamine JAH/EI  Mitte midagi tegemine ehk olemasoleva olukorra JAH/EI säilitamine  Senise regulatsiooni parem rakendamine JAH/EI 6   Muu (palun täpsusta) JAH/EI Mitteregulatiivseid lahendusi on lühidalt kaalutud, kuid ükski nendest ei vii probleemi lahendamiseni kuna probleem puudutab olemasolevat puudulikku regulatiivset raamistikku, mistõttu ei ole mitteregulatiivsed lahendused rakendatavad. IV. PROBLEEMI VÕIMALIKUD REGULATIIVSED LAHENDUSED 8. Rahvusvahelised standardid, mille regulatiivseid valikuid probleemi lahendamiseks on analüüsitud või on kavas seaduseelnõu koostamisel analüüsida Rahvusvahelised standardid, mis käsitlevad tuletis- ja repotehingute õiguslikku raamistikku, ning mida võetakse arvesse eelnõu koostamisel, on järgmised:  2018 ISDA Tasaarvestuse mudelakt (ingl 2018 ISDA Model Netting Act)16;  Rahvusvahelise Eraõiguse Unifitseerimise Instituudi ehk International Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT) Lõpetamisel toimuva tasaarvestuse sätete toimimise põhimõtted (ingl Principles on the Operation of Close-out Netting Provisions)17;  ÜRO rahvusvahelise kaubandusõiguse komisjoni ehk United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) Maksejõuetusõiguse seadusandlik juhend (ingl Legislative Guide on Insolvency Law)18;  UNIDROIT vahendatud väärtpaberite sisuliste reeglite konventsioon (Genfi väärtpaberite konventsioon) (ingl Convention on Substantive Rules for Intermediated Securities (the Geneva Securities Convention))19; and  Finantsstabiilsuse Nõukogu ehk Financial Stability Board Finantsasutuste tõhusate kriisilahendusrežiimide peamised atribuudid (ingl Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions)20;  Punktis 4 kirjeldatud Euroopa Liidu õigusaktid. Ülalnimetatud rahvusvaheliste standardite näol on tegemist parima praktikaga, mis on mitmetes riikides võetud aluseks lõpetamisel toimuva tasaarvestuse regulatsiooni koostamisel ning seega lähtutakse neist seaduseelnõu koostamisel. Käesoleva VTK autoritel puuduvad täpsemad andmed selle kohta, millisel määral erinevates riikides ülaltoodud allikaid arvesse on täpselt võetud, kuid võib suure tõenäosusega järeldada, et enamuste EL liikmesriikide õigus on rahvusvaheliste standarditega kooskõlas (lähtuvalt mh ka sellest, et ISDA on avaldanud riigiarvamuse enamike Euroopa Liidu liikmesriikide kohta). 9. Regulatiivsete võimaluste kirjeldus Probleemi lahendamisel on kaks regulatiivset võimalust: a) täiendada olemasolevaid seadusi (kitsas lähenemine) või; b) reguleerida lõpetamisel toimuva tasaarvestusega seonduv eraldi seadusega (laiapõhjaline 16 https://www.isda.org/a/X2dEE/FINAL_2018-ISDA-Model-Netting-Act-and-Guide_Oct15.pdf 17 https://www.unidroit.org/english/principles/netting/netting-principles2013-e.pdf 18 https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/05-80722_ebook.pdf 19 https://www.unidroit.org/instruments/capital-markets/geneva-convention/ 20 https://www.fsb.org/wp-content/uploads/r_141015.pdf 7  lähenemine). Kitsas lähenemine21 tähendab Eesti õiguse tuletis- ja repotehingute regulatsioonis lünkade ja vastuolude tuvastamist ning kehtivatesse õigusaktidesse nende tehingute (lõpetamisel toimuva tasaarvestuse) jõustatavuse tagamiseks vajalike muudatuste tegemist. Selline lähenemine nõuaks:  seaduste, eelkõige võlaõigusseaduse (või alternatiivselt väärtpaberituru seaduse) ja maksejõuetusseaduste muutmist;  vajadusel seaduses sisalduva volitusnormi alusel ministri määruste koostamist/muutmist. Laiapõhjalise lähenemine22 tähendab eraldi seaduse eelnõu koostamist, mis käsitleks süstemaatiliselt kõiki lõpetamisel toimuva tasaarvestuse aspekte, kinnitades üldisemal tasemel lõpetamisel toimuva tasaarvestuse kehtivust. Kuna lõpetamisel toimuva tasaarvestuse regulatsiooniga on tihedalt seotud finantstagatise regulatsioon (finantstagatist kasutatakse laialdaselt tuletis- ja repotehingute tagatisena), siis laiapõhjalise lähenemise korral kaalutakse AÕS-i finantstagatise regulatsiooni kehtetuks tunnistamist ja finantstagatisega seonduva reguleerimist lõpetamisel toimuvat tasaarvestust reguleerivas eraldi seaduses. Laiapõhjalise lähenemise korral on eraldi uue seaduse esialgseks nimetuseks lõpetamisel toimuva tasaarvestuse ja finantstagatise seadus. Kehtivat regulatsiooni tuleb täiendada ja täpsustada eelkõige järgmiselt:  tasaarvestuse režiimi jõustatavuseks vajalike mõistete defineerimine ja tasaarvestuse režiimi kohaldamisala (hõlmatud tehingud ning osapooled) reguleerimine;  maksejõuetusmenetlusi reguleerivate õigusaktide täpsustamine kõrvaldamaks tasaarvestuse režiimi takistused. Lõpetamisel toimuva tasaarvestuse ja finantstagatise seaduse struktuur oleks eelduslikult järgmine:  seaduse eesmärk;  tasaarvestuskokkuleppe ja lõpetamisel toimuva tasaarvestuse mõisted;  seaduse kohaldumisala: tasaarvestuskokkuleppe kvalifitseeruvad osapooled ning tehingud, erandid (nt FELS);  lõpetamisel toimuva tasaarvestuse kohaldamine;  finantstagatis;  muude seaduste muutmine. Praeguses etapis ei ole otsustatud, kumb alternatiiv Eesti õiguse kontekstis paremini sobib. Konkreetse lähenemisviisi sobivust ja eelistamist arutatakse kaasatud osapoolte vahel ning sõltub käesoleva VTK kohta antavast tagasisidest. 10. Kavandatavate muudatuse kooskõla põhiseadusega 10.1. Põhiõiguse esemeline kaitseala 21 Kitsas lähenemine on võetud näiteks Saksamaal, kus 2016. aastal võeti vastu seadus, millega muudeti tuletisinstrumentide tehingutele kohaldatavaid maksejõuetusseadusi. Saksamaa eeskuju on asjakohane, kuna ajalooliselt on Saksa seadusi mitmel korral kasutatud eeskujuna teatud Eesti seaduste koostamisel (sh osaliselt ka Eesti pankrotiseaduse koostamisel). 22 Laiapõhjaline lähenemine on võetud näiteks Lätis, kus 2021. aastal võeti vastu lõpetamisel toimuva tasaarvestuse eriseadus. Laiapõhjaliseks lähenemiseks saab pidada ka Leedu lähenemist, kuna 2011. aastal täiendati finantstagatiste eriseadust, hõlmates sätteid lõpetamisel toimuva tasaarvestuse reguleerimiseks maksejõuetuse korral. 8 Tasaarvestuse režiimi terviklik ülevõtmine käesoleva VTK kontekstis riivab Eesti Vabariigi põhiseaduse (PS) §-st 31 tuleneva ettevõtlusvabadust ja §-st 32 tulenevat omandivabaduse kaitsealade koostoimes PS §-st 12 tuleneva võrdsuspõhiõigusega. 10.1.1. Õigus tegeleda ettevõtlusega ehk ettevõtlusvabadus Tasaarvestuse režiim kohaldamine erinevates maksejõuetusmenetlustes ning täitemenetluses kuulub PS § 31 kaitsealasse, mille kohaselt on Eesti kodanikul õigus tegelda ettevõtlusega ning koonduda tulundusühingutesse ja -liitudesse. Ettevõtlus on tegevus, mille eesmärk on üldjuhul tulu saamine. Seadus võib sätestada selle õiguse kasutamise tingimused ja korra. Kui seadus ei sätesta teisiti, siis on see õigus võrdselt Eesti kodanikega ka Eestis viibivatel välisriikide kodanikel ja kodakondsuseta isikutel. Riigikohus on varem leidnud, et ettevõtlusvabadus ja võrdsuspõhiõigus laienevad ka juriidilistele isikutele lähtuvalt PS § 9 lg-st 2.23 PS § 31 kohaldamisel tuleb teatud juhtudel arvestada ka EL õigusega, mis sätestab ettevõtluse kaitse üksikasjalikult. Ettevõtlusvabadusega sarnaseid väärtusi kaitsevad EL õigusest tulenevad ühisturu põhimõtted – kaupade, teenuste, kapitali ja isikute vaba liikumine. VTK eesmärgist lähtuvalt puudutab kavandatav muudatus võlausaldajaid maksejõuetusmenetlustes ning täitemenetluses – ühest küljest tasaarvestuskokkuleppe osapoolest võlausaldajad ning teisest küljest kõik teised võlausaldajad, kellele eelised ei laiene. Seetõttu on ettevõtlusvabaduse kaitseala riive seotud PS §-st 12 tuleneva võrdsuspõhimõtte riivega (täpsemalt allpool). Ettevõtlusvabaduse kaitseala on riivatud siis, kui seda vabadust mõjutatakse avaliku võimu poolt ebasoodsalt.24 Võlausaldajate ja võlgniku õigused ja kohustused maksejõuetuse menetlustes on ettevõtlusvabaduse kaitsealas. Tasaarvestuse režiim, mille alusel tasaarvestuskokkuleppe osapoolel on õigus oma nõuded vastavalt tasaarvestuskokkuleppe tingimustele tasaarvestada nii enne kui ka pärast maksejõuetusmenetluse algatamist, leidub Eesti seadustes ka kehtiva õiguse alusel. Nõude tasaarvestamise õigus on ette nähtud kõigile võlausaldajatele (PankrS § 99 lg 1), kuid käesoleva VTK tähenduses tasaarvestuse režiimile kvalifitseeruvatel võlausaldajatel on õigus tasaarvestust teostada vastavalt omavahelisele kokkuleppele (PankrS § 99 lg 5). ISDA ja GMRA raamlepingute kontekstis on antud erandil turuosaliste jaoks oluline vahe, kuna raamlepingud toimivad vastavalt rahvusvahelistele standarditele ning osapooltel ei ole tänu tasaarvestuse režiimile vajalik arvestada iga osapoole maksejõuetusseadustest tulenevate tasaarvestamise reeglitega. Nagu ülal mainitud, on režiimi lünkadeta kohaldamiseks siiski vaja olemasolevaid seaduseid laiendada ja täpsustada, näiteks läbi praktikas nimetatud raamlepingute alusel teostatavate tehingute (lisaks kehtiva seaduse alusel ette nähtud tuletistehingute) hõlmamise ning finantstagatisele kohalduvate erandite puhul finantstagatise kokkuleppele kohalduva õiguse, mitte kohaliku seaduse, alusel sõlmitud kokkulepetele viitamise (täpsemalt muudatuste kohta VTK lisas). Lisaks laiendatakse käesoleva VTK alusel tasaarvestuskokkuleppe osapoolte õiguseid näiteks pankroti- ja täitemenetluses (lisaks olemasolevatele eranditele nähakse ette tehingute peatamise õiguse välistamine (sätestades, et ajutise halduri määramine maksejõuetusmenetluses ja käsutuspiirang täitemenetluses üldisemalt ei peata tasaarvestuse režiimi erandite kohaldatavust) – täpsemalt VTK lisa punktis 9), laiendatakse tasaarvestuse režiimiga kaetud tehingute ringi (näiteks spot ja repotehingutele) ning finantstagatise režiimi kohaldamisala täiendavatele osapooltele, mis omakorda laiendab võimalikku hulka võlausaldajaid, kellele erandid laienevad. Seega, tasaarvestuse režiim seisneb õiguses võlausaldaja olemasolevaid nõudeid võlgniku vastu tasaarvestada, ning nimetatud erandid on vajalikud eelkõige selleks, et välistada tasaarvestuskokkuleppe osapoolte, nagu rahvusvahelised pangad, nõuete tasaarvestuse viivitused ja kohaliku seaduse erisused Euroopa Liidu õiguses ette nähtust. Kuna kvalifitseeruvad turuosalised saavad tasaarvestada vaid oma nõudeid võlgniku vastu, siis ei ole antud režiimi puhul otseselt tegemist laiaulatusliku eelisega, mis oleks võrreldav näiteks pandiõigusega. Siiski võimaldab režiim tasaarvestuskokkulepete lünkadeta ja kiire toimimise hoolimata maksejõuetus- ja täitemenetlusest, mistõttu on selliste lepingute osapooled eelistatud seisus võrreldes teiste võlausaldajatega. 23 RKPJKo 06.03.2002 nr 3-4-1-1-02 p-d 12,13. 24 RKPJKo 06.03.2002, 3-4-1-1-02, p 12. 9 Maksejõuetusmenetluses teatud tüüpi tehingute (tasaarvestuskokkulepete) võlausaldajate positsiooni eelistamine mõjutab tasaarvestuskokkuleppe osapooleks mitteolevate võlausaldajate olukorda negatiivselt. Ettevõtlusvabaduse kaitseala on (koostoimes võrdse kohtlemise põhimõttega) nimetatud muudatuste tõttu riivatud, kuna võlausaldajatele, kes oma ettevõtluse raames ei ole tasaarvestuskokkuleppe Eesti osapoole võlausaldajaks, ei ole ette nähtud sarnaseid erandeid ning maksejõuetus- ja täitemenetluse viivitused koormavad nende ettevõtlust seaduses ette nähtud määral. 10.1.2. Omandipõhiõigus Käesoleva VTK raames on oluline puutumus ka PS § 32 kaitsealaga, mille alusel igaühe omand on puutumatu ja võrdselt kaitstud. PS § 32 sätestatud omandipõhiõigus laieneb füüsilistele isikutele. PS § 9 lg 2 järgi laienevad õigused, vabadused ja kohustused juriidilistele isikutele niivõrd, kui see on kooskõlas juriidiliste isikute üldiste eesmärkide ja selliste õiguste, vabaduste ja kohustuste olemusega. Sarnaselt ettevõtlusvabaduse riivega on ka omandipõhiõiguse riive kontekstis tegemist võlausaldajate õiguslike positsioonide ebavõrdsemaks muutumisega tulenevalt tasaarvestuse režiimi tervikliku kohaldamise tõttu laiendatud menetlustüüpide, tehingute ja osapoolte ringist. Kuna tasaarvestuskokkuleppe osapoolest võlausaldajate õiguslikule positsioonile kohalduvad erandid, on riivatud teiste võlausaldajate õigus omandi puutumatusele ja võrdsele kaitsele. Seetõttu on ka omandipõhiõiguse kaitseala riive seotud PS §-st 12 tuleneva võrdsuspõhimõtte riivega. 10.1.3. Võrdsuspõhiõigus Riigikohtu praktika järgi tuleb PS § 12 tõlgendada õigusloome võrdsuse tähenduses – seadused peavad ka sisuliselt kohtlema kõiki sarnases olukorras olevaid isikuid ühtemoodi. Selles põhimõttes väljendub sisulise võrdsuse idee: võrdseid tuleb kohelda võrdselt ja ebavõrdseid ebavõrdselt.25 Võrdsuspõhiõigust on riivatud, kui võrreldavaid gruppe koheldakse sarnases olukorras erinevalt. Käesoleva VTK tähenduses on nii ettevõtlusvabaduse kui ka omandipõhiõiguse kontekstis võrreldavateks gruppideks tasaarvestuskokkuleppe Eesti osapoole võlausaldajad maksejõuetusmenetlustes – ühest küljest tasaarvestuskokkuleppe osapoolest võlausaldajad ning teisest küljest kõik teised võlausaldajad. Nagu ülal kirjeldatud, näeb käesolev VTK ette tasaarvestuse režiimi mõnevõrra laiendatud kohaldamisala, mille võrra koheldakse tasaarvestuskokkuleppe osapoolest võlausaldajaid maksejõuetusmenetlustes eelistatumalt, kui teisi tasaarvestuskokkuleppe Eesti osapoole võlausaldajaid. Seega on antud juhul tegemist võrdsuspõhiõiguse riivega. 10.2. Riive põhiseaduslik õigustamine Riivest tulenevad piirangud peavad olema demokraatlikus ühiskonnas vajalikud ega tohi moonutada piiratavate õiguste ja vabaduste olemust (PS § 11). Põhiõigust riivav õigusakt ei riku põhiõigust, kui see on põhiseaduspärane ehk formaalselt ja materiaalselt põhiseadusega kooskõlas. Selleks, et välja selgitada, kas tegemist on põhiõiguse riivega või põhiõiguse rikkumisega, tuleb analüüsida, kas põhiõiguse riive on formaalselt ja materiaalselt põhiseaduspärane. Võrdsuspõhimõtte riive hindamisel on oluline analüüsida, kas seaduse alusel koheldakse isikut ebavõrdselt, võrreldes sarnases olukorras olevate isikutega, kas ebavõrdne kohtlemine kahjustab isikut ning kas ebavõrdne kohtlemine on mõistlikult õigustatud. Võrdsuspõhiõigust on riivatud, kui võrreldavaid gruppe koheldakse sarnases olukorras meelevaldselt. Ettevõtlusvabadus on tulenevalt PS § 31 teisest lausest lihtsa seadusereservatsiooniga tagatud põhiõigus, mida võib piirata mistahes eesmärgil, mis ei ole põhiseadusega vastuolus. See põhjus peab johtuma avalikust huvist või teiste isikute õiguste ja vabaduste kaitse vajadusest, olema kaalukas ja 25 RKÜKo 03.01.2008 nr 3-3-1-101-06 p 20. 10 enesestmõistetavalt õiguspärane.26 Mida intensiivsem on ettevõtlusvabadusse sekkumine, seda mõjuvamad peavad olema sekkumist õigustavad põhjused.27 Omandipõhiõigus on samuti lihtsa seadusereservatsiooniga põhiõigus, mida üldjuhul saab piirata mis tahes eesmärgil, mis ei ole põhiseadusega vastuolus.28 PS § 32 lõike 2 teine lause lubab sama paragrahvi lõike 1 esimeses lauses tagatud omandi valdamise, kasutamise ja käsutamise õigust seadusega kitsendada. Nagu ülal mainitud, on ka mõlema nimetatud põhiõiguse kaitseala seotud võrdse kohtlemise põhimõttega. 10.3. Riive formaalne põhiseaduspärasus Formaalne põhiseaduspärasus tähendab, et põhiõigusi piirav õigustloov akt peab vastama pädevus-, menetlus- ja vorminõuetele ning määratuse ja seadusereservatsiooni põhimõtetele. Õigusaktid peaksid olema sõnastatud piisavalt selgelt ja arusaadavalt, et isikul oleks võimalik piisava tõenäosusega ette näha, milline õiguslik tagajärg kaasneb teatud tegevuse või tegevusetusega. 10.4. Riive materiaalne põhiseaduspärasus Riive materiaalse õiguspärasuse eeldused on seaduse legitiimne eesmärk ning PS § 11 teisest lausest tuleneva proportsionaalsuse põhimõtte järgimine. Põhiõigusi on lubatud piirata mitte ainult teiste isikute põhiõiguste kasuks, vaid ka kollektiivsete ehk ühiskondlike hüvede kasuks. Riigikohus on asunud seisukohale, et kui piirang riivab ühtaegu nii ettevõtlusvabadust kui omandipõhiõigust, siis tuleb selle lubatavuse hindamisel hinnata piirangu proportsionaalsust enim riivatud põhiõiguse kontekstis.29 Riive proportsionaalsuse hindamisel tuleb kaaluda ühelt poolt põhiõigusse sekkumise ulatust ja intensiivsust, teiselt poolt aga eesmärgi tähtsust. Piirangud ei tohi kahjustada seadusega kaitstud huvi või õigust rohkem, kui see on normi legitiimse eesmärgiga põhjendatav. Kasutatud vahendid peavad olema proportsionaalsed soovitud eesmärgiga. Põhiõiguse riive on proportsionaalne, kui see on eesmärgi saavutamiseks sobiv, vajalik ja mõõdukas. Hinnata tuleb selle eesmärgi kaalukust, mille saavutamise vahendiks riive on, s.t. kaalumise argumendid tulenevad legitiimsest eesmärgist. 10.4.1. Legitiimne eesmärk Nagu selgitatud käesoleva VTK punktis 1 ning selle lisas, sisaldub kehtivas Eesti õiguses juba tasaarvestuse režiim, kuid mitte terviklikult ning seetõttu on eelistatud kvalifitseeruvad turuosalised, kelle puhul maksejõuetusmenetluse riskid on marginaalsed (Eesti Vabariik, Eesti Pank). Samuti on tuletis- ja repotehingutesse ISDA ja GMRA raamlepingute alusel astumise lahutamatuks osaks ka finantstagatise kokkuleppe sõlmimine ning käesoleva VTK üks eesmärkidest on finantstagatise režiimi kohaldumisala laiendamine. Seega piirab olemasolev regulatsioon olulisel määral muude kvalifitseeruvate turuosaliste võimalust sõlmida ISDA ja GMRA raamlepinguid ning VTK eesmärk on luua regulatiivne keskkond, mis selliseid piiranguid ei sisalda. Nagu ülal kirjeldatud, loob tasaarvestuse režiimi rahvusvaheliste standarditega kooskõlla viimine kvalifitseeruvatele turuosalistele paremad tingimused rahvusvahelise koostöö arendamiseks, parandab nende konkurentsivõimet, aitab kaasa kohalike ettevõtjate rahastamis- ja krediidikulude langemisele, aitab kaasa finantssüsteemi toimimiseks oluliste riskimaandamismeetmete töökindlusele vastavalt rahvusvahelistele standarditele ning kasvatab Eesti riigi atraktiivsust globaalsete pangandusgruppide ja 26 RKPJKo 30.06.2017, nr 3-4-1-4-17, p 57. 27 RKPJKo 10.05.2002, 3-4-1-3-02; RKPJKo 06.07.2012, 3-4-1-3-12. 28 RKPJKo 17.04.2012, nr 3-4-1-25-11, p 37. 29 RKPJKo 06.07.2012, 3-4-1-3-12; RKPJKo 29.03.2017, 3-4-1-15-16, p 102. 11 muude finantsasutuste jaoks. Seega on käesoleva VTK eesmärk samuti seotud PS §-s 31 sätestatud ettevõtlusvabadusega ning täpsemalt koostoimes PS §-s 12 sisalduva võrdsuspõhiõigusega kõigi kvalifitseeruvate turuosaliste võrdsete võimaluste loomine tasaarvestuse režiimist kasu saada. Ülaltoodust tulenevalt on tekkinud kehtiva regulatsiooni alusel olukord, kus võrreldavaid gruppe (tasaarvestuse režiimile kvalifitseeruvad turuosalised) koheldakse ebavõrdselt (võrreldes kõiki kvalifitseeruvaid turuosalisi nende turuosalistega, kelle maksejõuetuse riskid on marginaalsed), sest lünklik tasaarvestuse režiim Eesti seadusandluses sisaldab rahvusvaheliste finantsasutuste jaoks liialt riske, et väiksemate Eesti turuosalistega ISDA ja GMRA raamlepingutesse astuda. Nagu ülal mainitud, nõuab ettevõtlusvabaduse kaitse avalikult võimult ka ettevõtluseks sobiva õigusliku keskkonna loomist. Seega seoses ettevõtlusvabadusega kuulub riigi kohustuste hulka luua õiguslik raamistik võimaldamaks seaduses ettenähtud viisil ettevõtlusega tegeleda ning seda pärssivate piirangute eemaldamine. Kuna käesoleva VTK eesmärk on parendada ettevõtlusvabadust väljapakutud seadusmuudatustega, on ühe põhiseadusliku kaitseala riive maandamise (ettevõtlusvabadus koostoimes võrdse kohtlemise põhimõttega) paratamatuks tagajärjeks teise põhiseadusliku kaitseala kitsendamine (ettevõtlusvabadus ja omandipõhiõigus koostoimes võrdse kohtlemise põhimõttega). Seega on tasaarvestuse režiimi tervikliku ülevõtmise eesmärgil ettevõtlusvabaduse piirangute kaotamine omandipõhiõiguse riive legitiimseks eesmärgiks. Täiendavalt on oluline mainida, et põhiseadusega kaitstud õiguse riive põhjus ei pea tingimata tulenema PS-st, vaid selleks võib olla iga avalik huvi.30 Tasaarvestuse režiimi kohaldamine toimub finantsturul tegutsemise raames (tulenevalt asjaolust, et ISDA ja GMRA raamlepingute üheks osapooleks on üldjuhul reguleeritud ühing või organisatsioon) ning nagu selgitatud käesoleva VTK punktis 1, aitab VTK eesmärkide täitmine kaasa finantsturuosaliste likviidsuse tagamisele ja riskide juhtimisele, mis omakorda tugevdab riigi majandust. Eesti finantsturuosaliste konkurentsivõime globaalsetel turgudel mõjutab omakorda finantsturuosaliste investorite ja tarbijate huve. Seega saab öelda, et tegemist on täiendava legitiimse eesmärgiga, mis on samuti avalikes huvides. Viimaks on oluline mainida, et VTK ettepanekud ei välju Euroopa Liidu õiguse piiridest (täpsem kirjeldus VTK-s välja pakutud seadusmuudatuste kooskõla kohta Euroopa Liidu õigusega on kirjeldatud VTK lisas). 10.4.2. Sobivus Sobiv on abinõu, mis soodustab eesmärgi saavutamist. Sobivuse seisukohalt on vaieldamatult ebaproportsionaalne abinõu, mis ühelgi juhul ei soodusta riive eesmärgi saavutamist. Nagu ülal mainitud, on antud juhul eesmärgiks tasaarvestuse režiimi terviklik kohaldamine. Kavandatav muudatus aitab seda eesmärki saavutada. Järelikult on käesolevas VTK-s ette nähtud seadusemuudatus sobiv eesmärgi saavutamiseks. 10.4.3. Vajalikkus Kavandatava regulatsiooni vajalikkust hinnates tuleb kaaluda, kas võiks olla olemas puudutatud isikute õigusi vähem riivavaid abinõusid, mis aitaksid seatud eesmärke saavutada sama tõhusalt. Hinnata tuleb seatud eesmärkide, mille saavutamise vahendiks põhiõiguste riive on, kaalukust. Praktika on näidanud, et terminoloogiliste puudujääkide puhul õiguse kooskõlaline tõlgendamine ei maanda riske turuosaliste jaoks piisavalt. Samuti on teatud maksejõuetusmenetluste puhul puudu seaduse normid, mis režiimi terviklikkuse tagaksid ning seega ei ole asjassepuutuvatel juhtudel võimalik režiimi terviklikkust kooskõlalise tõlgendamise läbi tagada. VTK autorite hinnangul puuduvad täiendavad alternatiivid, mida käesoleva eesmärgi saavutamiseks kaaluda. 30 RKPJKo 3-4-1-6- 08, p 43. Samuti Eesti Vabariigi Põhiseadus. Kommenteeritud väljaanne. Kirjastus Juura, 2012, II ptk, sissejuh, komm 8.1. 12 10.4.4. Mõõdukus Vahendi vajalikkus kitsamas tähenduses ehk nn leebeima vahendi põhimõte – vastava abinõu mõõdukuse üle otsustamiseks tuleb kaaluda ühelt poolt põhiõigusse sekkumise ulatust ja intensiivsust, teiselt poolt aga eesmärkide tähtsust. Abinõu on mõõdukas siis, kui sellega taotletav eesmärk kaalub üles põhiõiguse riive. Mida intensiivsem on põhiõiguse riive, seda kaalukamad peavad olema seda õigustavad põhjused. Seetõttu esmalt tuleb kujundada seisukoht riive intensiivsuse osas. VTK eesmärk on laiendada tasaarvestuse režiimi teatud aspekte, nagu tehingute peatamise õiguse välistamine, selle tervikliku kohaldamise eesmärgist lähtuvalt ka maksejõuetusmenetlustele, nagu pankrotimenetlus ja täitemenetlus, samuti laiendada kvalifitseeruvate tehingute ja võimalike osapoolte (finantstagatise kontekstis) ringi. Seega laieneb olemasoleva riive mõju potentsiaalselt täiendavatele turuosalistele ning olukordadele seoses nimetatud menetlustega või juhul, kui tasaarvestuse lepinguid sõlmitakse näiteks spot või repotehingute osas. Kuivõrd tuletistehingute tasaarvestamise reeglid võimaldavad parematel tingimustel tasaarvestust teostada, on tuletistehingute osapooled paremal positsioonil kui teised tasaarvestuse õigust omavad isikud, ning võrreldes ka nende isikutega (teiste võlausaldajatega), kellel puudub tasaarvestusõigus. Seega on VTK eesmärkide saavutamise lahutamatuks tagajärjeks selliste võlausaldajate ettevõtlusvabaduse ja omandipõhiõiguse riive. Täpsemalt on legitiimse eesmärgi saavutamise tagajärjel soodustatud tasaarvestuskokkuleppe osapoolest võlausaldajate olukord ning seetõttu riivatud teiste võlausaldajate omandipõhiõigust ning õigust võrdsele kohtlemisele. VTK autorite hinnangul ei ole eesmärgi saavutamise puhul ettevõtlusvabaduse ja omandipõhiõiguse riive oluliselt suurem olemasolevas regulatsioonis eksisteerivast riivest. Nagu ülal kirjeldatud, sisaldub tasaarvestuse režiim juba maksejõuetusseadustes, eelkõige pankrotiseaduses, kuid ka saneerimisseaduses ja finantsvaldkonna eriseadustes. Kehtivat regulatsiooni on vajalik vaid teatud detailide osas laiendada ning iga soodustuse puhul soodustatud isikute ringi täpsustada. Kehtiva õiguse alusel on võimalik tuletistehingust tulenevad vastastikused nõuded tasaarvestada parematel tingimustel kui muude tehingute puhul (vastavalt tasaarvestamise kokkuleppe tingimustele). Seega mõjutavad kavandatavad muudatused muuhulgas võlausaldajate võrdse kohtlemise põhimõtet saneerimismenetluses ja täitemenetluses, kus kehtiva õiguse alusel tasaarvestuse režiimi soodustused ei kehti või mille puhul on kehtiva õiguse alusel soodustuste kohaldamisala võimalik mitmeti tõlgendada, kui ka pankrotimenetluses, millesse on kavandatud näiteks kvalifitseeruvate tehingute ja osapoolte hulga laiendamine ja täpsustamine. Lisaks ei ole võlausaldajate võrdse kohtlemise põhimõte absoluutne. Nii näiteks on seadusandja näinud ette mitmeid erandeid võlausaldajate võrdse kohtlemise põhimõttele, seda nii tasaarvestuse õiguse näol kehtivas seaduses, kui ka juba jõustunud kohtulahendites tasaarvestamise õiguse osas.31 Samuti kaldub võrdse kohtlemise põhimõttest kõrvale nt vara välistamise nõude esitamise võimaldamine ning pandiga tagatud nõuete eelistamine (st pandiga tagatud nõuded rahuldatakse esimeses järgus). Võrdse kohtlemise põhimõttest kõrvale kaldumist õigustab eelkõige lepinguvabaduse põhimõtte tagamine, millest tuleneb omakorda pankrotimenetluse eelsete õiguste tunnustamise ja austamise printsiip.32 Käesoleva VTK eesmärkide tähtsust on kirjeldatud täpsemalt punktis 10.4.1. Kokkuvõtvalt on tegemist õigusselguse saavutamisega ja olemasoleva režiimi laiendamisega juba varasemalt seaduses ette nähtud, Euroopa Liidu õiguse ja rahvusvaheliste standarditega kooskõlas režiimi terviklikuks toimimiseks, eelkõige selliste turuosaliste jaoks, kellele antud režiim kehtiva seaduse alusel kohalduma peaks, kuid kelle puhul esinevad praktikas režiimi kasutamiseks olulised piirangud. Seega kaalub VTK autorite hinnangul taotletav eesmärk üles põhiõiguse riive ning kahe võrreldava grupi erinev kohtlemine on põhjendatud, mitte meelevaldne. 31 RiKo 3-2-1-136-09. 32 T. Saarma, Juridica 2008, lk 355. 13  Euroopa Liidu õiguse normid, mis on väljatöötamisel muudatustega puutumuses, on loetletud käesoleva VTK osas II punkti 4 all. V. REGULATIIVSETE VÕIMALUSTE MÕJUDE EELANALÜÜS JA MÕJU OLULISUS 11. Mõjud sihtrühmade kaupa Sihtrühm nr 1: Eestis tegutsevad pangad ja muud finantsasutused, suurettevõtjad (nn kvalifitseeruvad turuosalised) Käesoleva VTK-ga plaanitavad muudatused mõjutavadki eelkõige antud sihtrühma. Ehk muudatused puudutavad just Eesti neid turuosalisi, kes tasaarvestuskokkulepetesse (nt ISDA raamleping) astumisest huvitatud on. VTK-s ette nähtud muudatuste mõjul kuuluvad antud sihtrühma ka osapooled, kellel on võimalik edaspidi tänu finantstagatise kohaldumisala laiendamisele tasaarvestuse režiimist osa saada. Muudatuste positiivseid mõjusid on kirjeldatud juba eespool. Kuid veelkord rõhutades – tänu suuremale õigusselgusele paraneb Eesti turuosalistel võimalus raamlepingutesse nagu ISDA ja GMRA lepingud, astuda, ning seeläbi käesoleva VTK punktis 1 kirjeldatud riske maandada, kuna õigusselgus parandab Eesti ettevõtluskeskkonna konkurentsivõimet muutes seega Eesti turuosalised atraktiivsemateks lepingupartneriteks. Lisaks muudatusega saavutatakse Eesti finantstagatise regulatsiooni kohaldamisala sarnasus enamike Euroopa riikide regulatsiooniga, mh finantstagatise osapoolte kohaldamisala laiendamine parandab Eesti ettevõtluskeskkonna konkurentsivõimet muutes seega Eesti turuosalised atraktiivsemateks lepingupartneriteks. Samuti välistavad kavandatavad muudatused tõlgenduse, et tuletislepingu osapool võiks kvalifitseeruda hasartmängukorraldajaks. Mõju ulatus: 2022. a. lõpu seisuga oli Eestis asutatud 13 krediidiasutust, sh 4 filiaali, 9 investeerimisühingut, 11 fondivalitsejat ja 19 kindlustusseltsi, sh 9 filiaali. Siia sihtrühma kuuluvad ka suuremad Eesti reaalsektori ettevõtted (nt Eesti Energia), kuid nende täpset arvu on keeruline välja tuua. Eestis on Finantsinspektsiooni andmetel üksnes krediidiasutustega seotud tuletisinstrumentide tehinguid umbes 6 miljardi euro väärtuses aastas nimiväärtuse järgi mõõtes. Nendest tehingud mitte- krediidiasutustega (mis on eelduslikult tehingud klientidega) on 1,7 miljardi euro väärtuses (vt tabel nr 1). Tabel 1. Eesti krediidiasutustega seotud tuletisinstrumentide mahud 31.12.2019 31.12.2020 31.12.2021 31.12.2022 Kauplemise kogumaht (eurodes) Tuletisinstrumendid 5 582 317 115 5 351 948 324 5 500 997 426 6 021 182 048 OTC - krediidiasutused 3 519 672 382 3 711 879 381 3 503 550 755 3 887 498 579 OTC – muud finantsinstitutsioonid 89 940 169 156 053 262 185 594 105 221 124 893 OTC – finantssektori välised vastaspooled 1 296 164 145 1 134 589 844 1 507 207 349 1 528 038 601 Oluline on märkida, et ülaltoodud andmed kajastavad vaid krediidiasutustega seotud tehingumahtusid. 14 Kogu Eesti turu ülevaade käesoleva VTK autoritel puudub, kuid Finantsinspektsiooni andmetel teevad tuletistehinguid ka isegi väiksemad osaühingud, nagu näiteks erinevad kütuseettevõtjad. Seega võib käesoleva VTK tulemusena oluliselt kasvada eespool nimetatud tehingute arv ja nende maht. Mõju avaldumise sagedus: mõjude avaldamise sagedus sõltub konkreetselt tehtavate tehingute arvust ja selle kasvust. Seda on aga keeruline täpselt prognoosida. Ebasoovitavate mõjude avaldumise risk: ebasoovitavaid mõjusid selle sihtrühma jaoks ei kaasne kuna tegemist on võimaluse, mitte kohustusega selliseid lepinguid sõlmida. Mõju olulisus: Mõju sellistele isikutele on kõige suurem ehk mõju nende suhtes oluline. Sihtrühm nr 2 – tuletis- ja repotehingute, tasaarvestuskokkulepete vastaspooled Mõju ulatus: Siia sihtrühma kuuluvad vastavate tehingute vastaspooled, kes on ka üldjuhul finantsasutused, eelkõige rahvusvahelised turuosalised nagu pangad, investeerimisühingud (keda võib käsitleda nö eeliskoheldud võlausaldajatena). Sarnaselt ülaltoodule on antud sihtrühma mõjutuste osas eelkõige oluline mainida, et tänu suuremale õigusselgusele ning kooskõlale rahvusvaheliste standarditega paraneb võimalus astuda Eesti turuosalistega raamlepingutesse nagu ISDA ja GMRA lepingud, kuna täiendavad riskid, mis kehtiva õiguse alusel eksisteerivad, on maandatud. Nimetatud sihtrühmal ei ole edaspidi vajalik Eesti turuosalistega tehingusse astudes suuremat reservi luua ning neil on võimalik kindel olla, et maksejõuetuse korral on nende nõue üleval üksnes netosummas, mis tasaarvestusest alles jääb. Lisaks, finantstagatise kohaldumisala laiendades laienevad finantstagatisele kohalduvad soodustused potentsiaalselt täiendavatele turuosalistele, kes finantstagatise kokkuleppeid Eesti turuosalistega sõlmivad, ka väljaspool tasaarvestuse režiimi. Maksejõuetusmenetluses muutub tasaarvestusrežiim hõlmatud tehingutest tulenevate nõuete (sarnaselt hetkel kehtiva seaduse alusel tuletistehingutest tulenevate nõuetega) tuletis- ja repotehingute ning tasaarvestuskokkulepete vastaspoolte jaoks soodsamaks kui muudest tehingutest tulenevate nõuete võlausaldajate jaoks. Mõju avaldumise sagedus: mõjude avaldamise sagedus sõltub konkreetselt tehtavate tehingute arvust ja selle kasvust. Seda on aga keeruline täpselt prognoosida. Ebasoovitavate mõjude avaldumise risk: ebasoovitavaid mõjusid selle sihtrühma jaoks ei kaasne kuna tegemist on võimaluse, mitte kohustusega selliseid lepinguid sõlmida. Mõju olulisus: Mõju sellistele isikutele on oluline. Sihtrühm nr 3 – muud finantstagatise osapooled Mõju ulatus: Siia sihtrühma kuuluvad finantstagatise osapooled, kes ei ole tasaarvestuskokkuleppe osapooleks (st kes seavad finantstagatise muude nõuete kui tasaarvestuskokkuleppest tulenevate nõuete tagamiseks). Finantstagatise režiimi kohaldamisala laiendamine – finantstagatise kokkuleppe osapool on maksejõuetusmenetluses eelisseisundis võrreldes teiste võlausaldajatega. Kehtiva pankrotiseaduse kohaselt kehtib sama põhimõte juba hetkel asjaõigusseaduses hõlmatud finantstagatise osapoolte suhtes. Seega ei toimu regulatsiooni täpsustamisel võlausaldajate maksejõuetusmenetluses kohtlemise osas põhimõttelist muudatust. Küll aga saavad muudatusest kasu lisaks tasaarvestuskokkuleppe osapooltele sellised turuosalised, kes väljaspool tasaarvestuse režiimi (st muude nõuete tagamiseks) finantstagatise kokkuleppeid sõlmivad, kuna neile laienevad maksejõuetusseaduste ja täitemenetluse erandid, millest ei olnud selliste turuosalistel varem võimalik kasu saada. Mõju avaldumise sagedus: mõjude avaldamise sagedus sõltub konkreetselt kokkulepete arvust ja selle kasvust. Seda on aga keeruline täpselt prognoosida. 15 Ebasoovitavate mõjude avaldumise risk: ebasoovitavaid mõjusid selle sihtrühma jaoks ei kaasne kuna tegemist on võimaluse, mitte kohustusega selliseid lepinguid sõlmida. Mõju olulisus: Mõju sellistele isikutele on piisavalt suur ehk mõju nende suhtes oluline. Sihtrühm nr 4 – muud võlausaldajad Mõju ulatus: Siia sihtrühma kuuluvad tasaarvestuse režiimile kvalifitseeruvate Eesti turuosaliste võlausaldajad, kes ei ole tasaarvestuskokkuleppe või finantstagatise kokkuleppe osapooleks. Maksejõuetusmenetluses muutub tasaarvestusrežiim hõlmatud tehingutest tulenevate nõuete (sarnaselt hetkel kehtiva seaduse alusel tuletistehingutest tulenevate nõuetega) võlausaldajate jaoks soodsamaks kui muudest tehingutest tulenevate nõuete võlausaldajate jaoks. Kehtivate õigusaktide kohaselt kehtib sama põhimõte tuletisinstrumentide tehingute vastaspoolte suhtes. Seega ei toimu regulatsiooni täpsustamisel võlausaldajate maksejõuetusmenetluses kohtlemise osas põhimõttelist muudatust, kuid täiendavate tehingute hõlmamisel laieneb tehingute ring, millele erandid kohalduvad. Rahvusvaheliste standardite kohaselt on taoliste tehingute vastaspoolte mõningane eelistamine maksejõuetusmenetlustes teistele võlausaldajatele finantsstabiilsuse huvides aktsepteeritav. Mõju avaldumise sagedus: jällegi – mõjude avaldamise sagedus sõltub konkreetselt tehtavate tehingute arvust ja selle kasvust. Seda on aga keeruline täpselt prognoosida. Ebasoovitavate mõjude avaldumise risk: ebasoovitavad mõjud seisnevad tasaarvestuse režiimi ja finantstagatise kohaldamisala mõningas laiendamises, mille võrra muude võlausaldajate (st võlausaldajate, kes ei ole tasaarvestuskokkuleppe või finantstagatise seadmise lepingu osapooleks) positsioon maksejõuetusmenetlustes muutub ebasoodsamaks. Mõju olulisus: Mõju sellistele isikutele on piisavalt suur ehk mõju nende suhtes oluline. Sihtrühm nr 5 – Finantsinspektsioon, milles töötas 2022. aasta lõpu seisuga 127 inimest (sh 15 peatatud töölepingut). Mõju ulatus: Finantsinspektsiooni töökoormuse tõus on minimaalne, kuna järelevalvesubjektide arv otseselt nende muudatuste tõttu ei suurene. Finantsinspektsioon ei pea muudetava regulatsiooni tõttu hakkama tegema ka uusi eraldiseisvaid (haldus)otsuseid. Hõlmatud tehingute konkreetne määratlus õigusaktides aga aitab paremini piiritleda ka vajadusi ja tingimusi Finantsinspektsiooni poolt läbiviidas üldises järelevalvetegevuses. Finantsinspektsiooni eelarve kujuneb subjektide poolt makstavatest menetlustasudest ja järelevalvetasudest. Ehk isegi mõningase kulu kasv Finantsinspektsiooni jaoks ei too kaasa kulutusi riigieelarvest. Mõju avaldumise sagedus: harv Ebasoovitavate mõjude avaldumise risk: Ebasoovitavaid mõjusid Finantsinspektsiooni jaoks ei kaasne. Mõju olulisus: Mõju ei ole Finantsinspektsiooni jaoks ülemäära oluline ehk on ebaoluline. Sihtrühm nr 6 – pankrotihaldurid, kohtud, Maksu- ja Tolliamet Mõju ulatus: Maksejõuetusmenetluste kontekstis vastav regulatsioon selgineb, piiritledes täpsemalt hõlmatud tehingud ja seeläbi tasaarvestuse režiimi erandite kohaldamisala. Küll aga otsene mõju kohtutele ja pankrotihalduritele puudub. Tõenäoliselt selliseid kaasuseid, mis võiksid lõpuks päädida pankrotimenetlusega saab olema üpriski vähe. Hasartmängude korraldamise õiguse annab Maksu ja Tolliameti poolt väljastatud hasartmängude korraldusluba, mis registreeritakse Majandustegevuse registris – kuigi teadaolevalt ei ole tuletistehingute osapooli käsitletud seni vastavate isikutena, siis antud muudatused annavad selles osas 16 lihtsalt täiendava õiguskindluse. Mõju avaldumise sagedus: harv Ebasoovitavate mõjude avaldumise risk: Ebasoovitavaid mõjusid selle sihtrühma jaoks ei kaasne kuna ette ei ole näha nende töökoormuse tõusu. Mõju olulisus: Mõju ei ole selle sihtrühma jaoks ülemäära oluline ehk on ebaoluline. 12. Muud mõjud VTK autorite hinnangul puudub muudatustel negatiivse mõju muude ettevõtjate ja/või kodanike halduskoormusele. Muudatuste rakendamisega ei kaasne riigile ega kohalikule omavalitsusele kulusid ega otseseid tulusid (kaudseks tuluks on ettevõtluskeskkonna konkurentsivõime parandamine, mille rahalist suurust on VTK autoritel keeruline hinnata). Täiendavalt analüüsitakse mõjusid eelnõu koostamise raames ja kirjeldatakse eelnõu seletuskirjas. VI. KAVANDATAV ÕIGUSLIK REGULATSIOON JA SELLE VÄLJATÖÖTAMISE TEGEVUSKAVA 13. Valitav lahendus Nagu eespool märgitud, siis kavandatava muudatuse lahendusvariandina eelistatakse selgelt regulatiivset valikut. Selles osas, kas aga töötada välja uus tervikseadus või muuta kehtivaid õigusakte, käesoleva VTK autoritel otsest eelistust ei ole. 14. Puudutatud ja muudetavad õigusaktid Käesolevaga tuleks üle vaadata ja suure tõenäosusega muuta vähemalt järgmisi õigusakte: VÕS, VpTS, HasMS, PankrS, SanS, KAS, KindlTS, TMS, FELS, AÕS, TuMS, PandiKS, MAS. 15. Edasine kaasamine plaan ning eelnõu väljatöötamise ja rakendamise ajakava Käesolev VTK esitatakse arvamiseks Justiitsministeeriumile, Eesti Pangale, Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumile, Finantsinspektsioonile, Tagatisfondile, Kohtutäiturite- ja Pankrotihaldurite Kojale, FinanceEstonia-le, Eesti Pangaliidule, Eesti Kindlustusseltside Liidule, Kaubandus- ja Tööstuskojale, Maksu- ja Tolliametile, advokatuurile, kohtutele, Eesti Põllumajandus- Kaubanduskojale, Eesti Transpordikütuste Ühingule. Eraldi mõjuanalüüsi ei planeerita ja eraldi kontseptsiooni ei koostata (need koostatakse ja lisatakse juba eelnõu seletuskirja koostamise käigus). Plaanitav ajakava:  VTK esitamine arvamiseks 2023. a. oktoober  VTK tagasiside esitamise tähtaeg 2023. a. november 17  VTK kohta laekunud tagasiside läbitöötamine 2023. a. november – detsember  Eelnõu ja seletuskirja ettevalmistamine 2023. a. detsember – 2024. a. jaanuar  Eelnõu esitamine I. kooskõlastusringile 2024. a. jaanuar  Eelnõu esitamine II. kooskõlastusringile 2024. a. märts  Eelnõu esitamine VV istungile 2024. a. aprill  Eelnõu eeldatav Riigikogus vastuvõtmise aeg 2024. juuni [*sõltub suuresti eeltoodud ajakava paikapidavusest]  Õigusakti eeldatav jõustumise aeg 2025. a. 1. jaanuar [*sõltub suuresti eeltoodud ajakava paikapidavusest] 16. VTK autorid Käesoleva VTK on koostanud Rahandusministeeriumi finantsteenuste poliitika osakonnajuhataja asetäitja Thomas Auväärt ([email protected], 611 3633) ja sama osakonna nõunik Kadri Siibak ([email protected]) koostöös järgmiste advokaadibüroo Sorainen advokaatidega: Jane Eespõld, Kätlin Krisak ja Krista Ševerev. Lisaks tehti käesoleva VTK ettevalmistamisel koostööd EBRD ja Finantsinspektsiooni esindajatega. 18  LISA. Kavandatavad muudatused ja nende mõjud Nr Teema Probleemi kirjeldus Kavandatav muudatus Tulemus/eesmärk Alternatiiv 1 (olemasoleva Alternatiiv 2 (eraldiseisva seaduse muutmine) seaduse vastuvõtmine) 1 Spot tehingu Väärtpaberituru seadus ei defineeri eraldi spot tehingut ning Võlaõigusseaduse või Spot tehingu defineerimine Spot tehingute tegemisel definitsioon otsekohalduvate Euroopa Liidu õigusaktide valguses ei ole tegemist väärtpaberituru seaduse lõpetamisel toimuva rahvusvaheliste raamlepingute tuletisinstrumendiga.33 Kuna pankrotiseaduse alusel kohaldub täiendamine spot lepingu tasaarvestuse ja alusel kohaldub tasaarvestuse tasaarvestuse erirežiim ainult tuletisinstrumentidele ja mõistega ning spot tehingu finantstagatise seaduses režiim. Sellega saavutataks finantstagatisele, ning mitte muudele finantstehingutele nagu spot lisamine tasaarvestusrežiimi ning spot tehingu lisamine kooskõla rahvusvaheliste tehingud, siis ei kohaldu nimetatud erirežiim hetkel kehtiva seaduse kohaldumisalasse. tasaarvestusrežiimi standarditega. alusel spot tehingutele. kohaldumisalasse. Kuna ISDA raamlepingute alusel kaubeldakse ka spot tehingutega, teeme ettepaneku määratleda Eesti õiguses spot tehingu mõiste ning hõlmata spot tehingud tasaarvestuse režiimi kohaldamisalasse (tagades samas harmoniseerituse Euroopa Liidu otsekohalduvate määrustega). 2. Repotehingu Repotehingu mõistet ei ole Eesti õiguses kehtiva seaduse alusel Võlaõigusseaduse või Repotehingu defineerimine Repotehingute tegemisel definitsioon üheselt defineeritud. Antud mõiste on Eesti õiguses defineeritud väärtpaberituru seaduse lõpetamisel toimuva rahvusvaheliste raamlepingute vaid eriseadustes ja määrustes kindla konteksti raames. 34 täiendamine repotehingu tasaarvestuse ja alusel kohaldub tasaarvestuse Repotehingute definitsioon on toodud ka otsekohalduvates mõistega vastavalt UNIDROIT finantstagatise seaduses režiim. Sellega saavutataks Euroopa Liidu määrustes (määrused (EL) nr 575/2013 (artiklid põhimõtetele (tagades samas vastavalt UNIDROIT kooskõla rahvusvaheliste 4(1)(82) ja 83) ning 2015/2365 (artikkel 3(9))). harmoniseerituse Euroopa põhimõtetele (tagades standarditega. Liidu otsekohalduvate samas harmoniseerituse UNIDROIT põhimõtted lõpetamisel toimuva tasaarvestuse sätete määrustega) ning repotehingu Euroopa Liidu toimimise kohta (edaspidi UNIDROIT põhimõtted) 35 selgitavad otsekohalduvate 33 Väärtpaberituru seadus viitab ja seega võtab üle Komisjoni määruses nr 1287/2006 sätestatud tuletisinstrumentide tunnused. Komisjoni määruse nr 1287/2006 artikli 38 lõikes 1 on sätestatud, et spot tehing ei kuulu direktiivi 2004/39/EÜ I lisa C jao punkti 7 tähenduses (MiFID I, nüüdseks asendatud MiFID II-ga) muude tuletisinstrumentide alla ja seda ei peeta tuletisinstrumendiks. Komisjoni 25. aprilli 2016. aasta delegeeritud määruse 2017/565 preambula punkt 8 kinnitab, et valuutadega seotud spot lepingud ei ole MiFID II I lisa C jao punkti 4 tähenduses muud tuletisinstrumendid. 34 Repotehingu mõiste on defineeritud KAS § 1151 lg 5 p-s 3 krediidiasutuste tervendamisemeetmete ülepiirilise kohaldamise kontekstis; Eesti Panga presidendi määruse „Krediidiasutuse bilansi täiendava aruandluse kehtestamine“ § 10 lg 3-s, Rahandusministri määruse „Investeerimisühingu, investeerimisühingu emaettevõtja ja välisriigi investeerimisühingu filiaali aruannete sisu, koostamise metoodika ja esitamise kord“ § 5 lg 1-s ning tulumaksuseaduse § 38 lg 7-s. 35 UNIDROIT põhimõtete punkt 66. UNIDROIT põhimõtted on Rahvusvahelise Eraõiguse Unifitseerimise Instituudi koostatud rahvusvahelised standardid lõpetamisel toimuva tasaarvestuse sätete toimimise kohta. Dokument on kättesaadav veebis: https://www.unidroit.org/english/principles/netting/netting-principles2013-e.pdf. Nr Teema Probleemi kirjeldus Kavandatav muudatus Tulemus/eesmärk Alternatiiv 1 (olemasoleva Alternatiiv 2 (eraldiseisva seaduse muutmine) seaduse vastuvõtmine) repotehingut kahe protsessi kombinatsioonina, milles samad lisamine tasaarvestusrežiimi määrustega) ning osapooled samaaegselt kokku on leppinud: esiteks vara (nt kohaldumisalasse. repotehingu lisamine võlakirja) müük ja selle omandi üleandmine ning teiseks sama vara tasaarvestusrežiimi hilisem tagasiostmine ja üleandmine veidi kõrgema hinnaga. kohaldumisalasse. Rahvusvaheliste standardite kohaselt kuuluvad repotehingud lõpetamisel toimuva tasaarvestusrežiimi kohaldumisalasse ning seega teeme ettepaneku defineerida repotehingu mõiste kooskõlas UNIDROIT põhimõtetega (tagades samas harmoniseerituse Euroopa Liidu otsekohalduvate määrustega) ning hõlmata repotehingud tasaarvestusrežiimi kohaldamisalasse. 3 Tehingute Tuletisinstrumente, mis võimaldavad spekuleerida sündmuste Hasartmänguseaduse 1. peatüki täiendamine sättega, mille Õiguskindlus ümberkvalifits tulemuste, hindade või intressimäärade liikumisega kohaselt tuletisinstrumendid väärtpaberituru seaduse tuletisinstrumentide eerimise riski finantsturgudel, võib vaadelda kui omamoodi hasartmänge. Hetkel tähenduses ei kvalifitseeru hasartmänguseaduse tähenduses mittekvalifitseerumise osas välistamine ei ole hasartmänguseaduse kohaldumisalast tuletisinstrumente hasartmängudeks. hasartmänguks. Sellega (hasartmäng) selgelt välistatud. Samas, kuna tuletisinstrumendid on saavutataks kooskõla investeerimisteenuste kontekstis ja väärtpaberitena tunnustatud ja rahvusvaheliste standarditega. reguleeritud, siis on tuletisinstrumentide hasartmänguks ümber kvalifitseerimise risk madal. Siiski, nimetatud madala riski maandamiseks teeme ettepaneku sätestada hasartmänguseadusesse selge välistus tuletisinstrumentidele. Nr Teema Probleemi kirjeldus Kavandatav muudatus Tulemus/eesmärk Alternatiiv 1 (olemasoleva Alternatiiv 2 (eraldiseisva seaduse muutmine) seaduse vastuvõtmine) 4 Hõlmatud Seaduses tuleks täpsustada tasaarvestusrežiimiga hõlmatud Koos tasaarvestuskokkuleppe Määratleda Õiguskindlus tehingud tehingute liigid. Nii UNIDROITi põhimõtete kui ka 2018. aasta ISDA ja lõpetamisel toimuva tasaarvestusrežiimiga tasaarvestusrežiimiga hõlmatud tasaarvelduse näidisseaduse (2018. aasta ISDA MNA) kohaselt on tasaarvestuse mõistete hõlmatud tehingud tehingute osas, samas tagades mõistete „kvalifitseeruv kohustus” ja „kvalifitseeruv finantsleping” defineerimisega määratleda (sealhulgas paindlikkuse turumuudatustega määratlused laiad ja hõlmavad lisaks erinevatele tuletislepingutele võlaõigusseaduses (või tuletisinstrumendid viitega kooskõlas püsimiseks. Sellega muu hulgas ka teatud repolepinguid, väärtpaberite laenulepingud alternatiivselt väärtpaberituru asjakohasele saavutataks kooskõla ja muid väärtpaberite finantseerimistehinguid, spot lepingud, seaduses) väärtpaberituru seaduse rahvusvaheliste standarditega. tagatiskokkuleppeid ja lepingud teatud varade müügiks, ostmiseks tasaarvestusrežiimiga definitsioonile, spot või tarnimiseks, kuivõrd need ei kuulu tuletisinstrumentide hõlmatud tehingud hõlmatud lepingud, repolepingud ja määratluse alla.36 Lisaks rõhutavad nii UNIDROITi põhimõtted kui ka (sealhulgas väärtpaberite 2018. aasta ISDA MNA, et iga jurisdiktsiooni asjakohane asutus tuletisinstrumendid viitega finantseerimise tehingud peaks saama määrata täiendavaid tooteid tasaarvestusrežiimi asjakohasele väärtpaberituru ning nendega seotud kohaldamisalasse, et tagada paindlikkus turumuudatustega seaduse definitsioonile, spot tagatiskokkulepped) kooskõlas püsimiseks.37 lepingud, repolepingud ja lõpetamisel toimuva väärtpaberite finantseerimise tasaarvestuse ja Pankrotiseaduse kehtiv tasaarvestuse erirežiim kohaldub ainult tehingud ning nendega seotud finantstagatise seaduses. väärtpaberituru seaduses määratletud tuletisinstrumentidele ja tagatiskokkulepped). nendega seotud finantstagatistele. Seega ei hõlma see paljusid Lisaks anda seaduses finantstooteid, mis on UNIDROITi põhimõtete ja 2018. aasta ISDA Lisaks anda valdkonna eest valdkonna eest vastutavale vastutavale ministrile ministrile volitused määrata 36 2018 ISDA MNA punkt 1, UNIDROIT põhimõte nr 4. 37 2018 ISDA MNA punktid 3.3-3.9, UNIDROIT põhimõte nr 4. Näiteks Läti lõpetamisel toimuva tasaarvestuse ja hõlmatud finantstehingute seadus nimetab hõlmatud finantstehinguna ka spot tehingud. Samuti võimaldab nimetatud Läti seadus Rahandus- ja kapitaliturgude komisjonil avaldada täiendavaid sätteid hõlmatud finantstehingute osas. Nr Teema Probleemi kirjeldus Kavandatav muudatus Tulemus/eesmärk Alternatiiv 1 (olemasoleva Alternatiiv 2 (eraldiseisva seaduse muutmine) seaduse vastuvõtmine) MNA alusel tasaarvestusrežiimiga hõlmatud, nagu spot lepingud ja volitused määrata ministri ministri määrusega lisaks repolepingud. määrusega lisaks lõpetamisel toimuva võlaõigusseaduses (või tasaarvestuse ja väärtpaberituru seaduses) finantstagatise seaduses nimetatud hõlmatud hõlmatud tehingutele tehingutele täiendavaid täiendavaid tasaarvestusrežiimiga tasaarvestusrežiimiga hõlmatud tehinguid. hõlmatud tehinguid. Lisaks asendada Lisaks asendada maksejõuetusseadustes maksejõuetusseadustes kehtivad viited kehtivad viited tuletistehingutele viidetega tuletistehingutele viidetega võlaõigusseaduses (või lõpetamisel toimuva väärtpaberituru seaduses, kui tasaarvestuse ja hõlmatud tehingud finantstagatise seaduses loetletakse seal) loetletud loetletud tasaarvestusrežiimiga tasaarvestusrežiimiga hõlmatud tehingutele. hõlmatud tehingutele. Nr Teema Probleemi kirjeldus Kavandatav muudatus Tulemus/eesmärk Alternatiiv 1 (olemasoleva Alternatiiv 2 (eraldiseisva seaduse muutmine) seaduse vastuvõtmine) 5 Hõlmatud UNIDROIT põhimõtete kohaselt on „kvalifitseeruv osapool“ Määratleda Määratleda lõpetamisel Õiguskindlus kvalifitseeruvate osapooled tasaarvestuse režiimi tähenduses mis tahes isik või üksus, välja võlaõigusseaduses (või toimuva tasaarvestuse ja osapoolte osas. arvatud füüsiline isik, kes tegutseb peamiselt isiklikel, perekondlikel alternatiivselt väärtpaberituru finantstagatise seaduses või majapidamislikel eesmärkidel, ja hõlmab seltsingut, juriidilise seaduses) tasaarvestuskokkuleppe ja isiku õigusteta ühendust või muud isikute kogu. UNIDROITi tasaarvestuskokkuleppe ja lõpetamisel toimuva põhimõtetes on määratletud ka „kvalifitseeruv finantsturuosaline“ lõpetamisel toimuva tasaarvestuse mõistetega (peamiselt finantsasutused, kuid definitsioon hõlmab ka tasaarvestuse mõistetega koos tasaarvestamise korporatsiooni või muud üksust, mis on liikmesriigi määratud koos tasaarvestamise režiimiga hõlmatud kriteeriumide kohaselt volitatud või kuulub järelevalve alla kui režiimiga hõlmatud osapooled osapooled ning asendada oluline osaline finantsturu lepingutes, millest tulenevad ning asendada igas igas maksejõuetusseaduses kvalifitseeruvad kohustused), ehk osapooled, kelle puhul maksejõuetusseaduses kehtivad viited vastavale lõpetamisel toimuva tasaarvestuse jõustatavus või kehtivad viited vastavale uuendatud nimekirjale. mittejõustatavus võib põhjustada süsteemset riski. Lisaks on uuendatud nimekirjale. defineeritud ka „avaliku sektori üksus” (ingl public authority), ehk osapool, kelle puhul lõpetamisel toimuva tasaarvestuse jõustatavus või mittejõustatavus võib mõjutada avaliku huvi küsimusi, süsteemseid riske või muud. UNIDROITi põhimõtetes soovitatud minimaalse ühtlustamise lähenemisviisi kohaselt ei piisa sellest, et mõlemad pooled on eespool määratletud „kvalifitseeruvad osapooled”. Selle asemel peab vähemalt üks lõpetamisel toimuva tasaarvestuse osapooltest olema kvalifitseeruv finantsturu osaline või avaliku sektori üksus. Teisest küljest võimaldab UNIDROITi põhimõtete 4. põhimõtte lõige 2 riikidel laiendada oma kaitse ulatust tasaarvestusrežiimi sätete toimimise osas kaugemale UNIDROITi põhimõtetes soovitatud minimaalse ühtlustamise ulatusest, laiendades lõpetamisel toimuva tasaarvestuste sätete kaitset osapooltele, kellest kumbki ei ole avaliku sektori üksus ega kvalifitseeruv finantsturuosaline. 38 Hetkel kehtivad tuletistehingute sätted pankrotiseaduses tasaarvestuse kontekstis nõuavad tuletistehingu üheks pooleks teatud kvalifitseeruvat finantsturu osalist, riigiasutust või Euroopa SME-de kategooriasse mittekuuluvat äriühingut. Tuletistehingu teisele poolele aga nõudeid ei esitata. Seega saab Eesti kehtiva õiguse alusel tuletisinstrumentidega tehingute osapooleks, mille suhtes kehtivad tuletistehingu tasaarvestuse erisätted, olla ka tarbija. Seega on kehtiv Eesti seadus laiem UNIDROITi põhimõtetes sätestatud minimaalse ühtlustamise ulatusest. Täiendavalt väärib märkimist, et kvalifitseeruvate osapoolte nimekirjades pankrotiseaduse ja saneerimisseaduse alusel on erisusi. Kui just ei soovita teha poliitilist otsust tarbijad lõpetamisel toimuva tasaarvestuse režiimi kohaldamisalast välistada, ei ole Eesti seaduseid rahvusvaheliste standardite valguses kvalifitseeruvate osapoolte kontekstis vajalik muuta (välja arvatud erinevates seadustes sätestatud loetelude omavaheliseks ühtlustamiseks). Tasaarvestamisrežiimiga hõlmatud osapoolte loetelu tuleks määratleda koos tasaarvelduslepingu ja lõpetamisel toimuva tasaarvestuse määratlemisega, mitte aga igas maksejõuetusseaduses eraldi. Nr Teema Probleemi kirjeldus Kavandatav muudatus Tulemus/eesmärk Alternatiiv 1 (olemasoleva Alternatiiv 2 (eraldiseisva seaduse muutmine) seaduse vastuvõtmine) 6 Tasaarvestusk Tasaarvestuskokkulepe ja lõpetamisel toimuv tasaarvestus peaksid Täiendada võlaõigusseadust Määratleda lõpetamisel Õiguskindlus tasaarvestuse okkuleppe ja olema seaduses selgelt määratletud. Tasaarvestusrežiimi (või alternatiivselt toimuva tasaarvestuse ja režiimi jõustatavuse osas. lõpetamisel õigusaktide esmane eesmärk on tagada tasaarvestuskokkuleppe väärtpaberituru seadust) finantstagatise seaduses Saavutatakse kooskõla toimuva tingimuste kohaselt lõpetamisel toimuva tasaarvestuse jõustatavus tasaarvestuskokkuleppe ja tasaarvestuskokkuleppe ja rahvusvaheliste standarditega. tasaarvestuse tasaarvestuskokkuleppe alusel lepingurikkumise või lõpetamise lõpetamisel toimuva lõpetamisel toimuva definitsioon sündmuse toimumisel nii enne kui ka pärast tasaarvestuse mõistega, mis tasaarvestuse mõisted, mis maksejõuetusmenetluse algatamist. Kuigi tasaarvestuse (ingl set- oleksid kooskõlas UNIDROIT oleksid kooskõlas UNIDROIT off) ja lõpetamisel toimuva tasaarvestuse (ingl close-out netting) põhimõtete, 2018. aasta ISDA põhimõtete, 2018. aasta kontseptsioonid võivad näida teatud osas kattuvad, ei ole need MNA ning Euroopa Liidu ISDA MNA ning Euroopa õiguslikud institutsioonid ei funktsionaalselt ega kontseptuaalselt õigusaktidega. Liidu õigusaktidega. identsed ning viimane mehhanism hõlmab täiendavaid elemente, Lisaks tuleks (asjakohasel Lisaks tuleks (asjakohasel võimaldades näiteks kohustuste, mis ei ole veel sissenõutavaks määral) muuta või tühistada määral) muuta või tühistada muutunud, tasaarvestamist. Täiendav kirjeldus nimetatud viited, mis on piiratud vaid viited, mis on piiratud vaid kontseptsioonide erinevusest on toodud käesoleva VTK osas I ülal. tuletistehingutega (k.a. viited tuletistehingutega (k.a. UNIDROIT põhimõtted defineerivad lõpetamisel toimuvat lõpetamisele, tasaarvestusele viited lõpetamisele, tasaarvestust kui lepingulist sätet, mille alusel teatud poolte vahel või tehingute muutmisele), tasaarvestusele või eelnevalt kokkulepitud sündmuse toimumisel kas uuendamise, mis sisalduvad hetkel tehingute muutmisele), mis lõpetamise või muul viisil, lepingupoolte omavahelised kohustused, kehtivates sisalduvad hetkel kehtivates mis on antud sättega kaetud, olenemata sellest, kas need on selleks maksejõuetusseadustes. maksejõuetusseadustes. ajahetkeks sissenõutavaks muutunud, on automaatselt või ühe lepingupoole valikul vähendatud või asendatud üheks netokohustuseks, mis väljendab vastastike kohustuste kombineeritud koguväärtust, mille üks pool peab teisele välja maksma.39 2018. aasta ISDA MNA alusel on „tasaarvestus“ (ingl netting) lepingusätete toimimine kahe isiku vahel, mille algatamine on võimalik ühe poole tahteavaldusega teisele lepingurikkumise korral või muu lõpetamise aluseks oleva sündmuse korral ning mis võivad teatud juhtudel toimuda automaatselt, kui lepingus on selliselt ette nähtud, ning mille tulemuseks on (i) mis tahes praeguste või tulevikus tekkida võivate makse- või tarneõiguste või -kohustuste 39 UNIDROIT põhimõte nr 2. Nr Teema Probleemi kirjeldus Kavandatav muudatus Tulemus/eesmärk Alternatiiv 1 (olemasoleva Alternatiiv 2 (eraldiseisva seaduse muutmine) seaduse vastuvõtmine) lõpetamine, likvideerimine või kiirendamine, mis tulenevad ühest või mitmest kvalifitseeruvast finantslepingust, millele tasaarvestusrežiim kohaldub; (ii) iga punkti i alusel lõpetatud, likvideeritud ja/või kiirendatud õiguste ja kohustuste või õiguste ja kohustuste rühma sulgemisväärtuse, turuväärtuse, likvideerimisväärtuse või asendusväärtuse arvutamine või hindamine ning iga sellise väärtuse konverteerimine üheks valuutaks; ning (iii) punkti ii alusel arvutatud väärtuste netojäägi kindlaksmääramine, kas tasaarvestuse teel või muul viisil, mis toob kaasa ühe isiku kohustuse maksta teisele isikule netojäägiga võrdne summa. Lisaks on „tasaarvestuskokkulepe” 2018. aasta ISDA MNAs defineeritud kui kahe isiku vaheline leping, mis näeb ette tasaarvestamise, sealhulgas, kuid mitte ainult, leping, mis näeb ette kahe või enama tasaarvestuskokkuleppe alusel võlgnetavate summade tasaarvestamise; ja tasaarvestusepinguga seotud või selle osa moodustav tagatiskokkulepe. Euroopa Liidu õigus defineerib samuti ülaltoodud mõisted. Näiteks direktiiv 2002/47 alusel tähendab lõpetamisel toimuvat tasaarveldust käsitlev säte finantstagatiskokkuleppe või finantstagatiskokkulepet sisaldava kokkuleppe sätet või sellise sätte puudumise korral õigusnormi, mille alusel täitmist tingiva juhtumi ilmnemise korral kas tasaarvelduse või tasaarvestuse teel või muul viisil: (i) muudetakse osaliste kohustused kohe täitmisele kuuluvaks ja väljendatakse need kohustusena maksta summa, mis esindab nende hinnangulist jooksvat väärtust, või kustutatakse need ja asendatakse kohustusega maksta selline summa; ja/või (ii) tehakse kindlaks, kui palju kumbki osaline teisele selliste kohustuste alusel võlgneb, kusjuures osaline, kes võlgneb teisele osalisele suurema summa, peab maksma talle vahega võrdse netosumma. 40 Direktiiv 98/26/EÜ alusel tähendab tasaarveldus osaleja või osalejate poolt ühele või mitmele teisele osalejale antud või neilt saadud 40 Direktiiv 2002/47 artikkel 2(1)(n). Nr Teema Probleemi kirjeldus Kavandatav muudatus Tulemus/eesmärk Alternatiiv 1 (olemasoleva Alternatiiv 2 (eraldiseisva seaduse muutmine) seaduse vastuvõtmine) maksejuhistest tulenevate nõuete ja kohustuste ümberarvestamist üheks netonõudeks või üheks netokohustuseks, mille tulemusena saab sisse nõuda üksnes netonõude või võlgneda netokohustuse.41 Direktiiv 2014/59/EL alusel on tasaarvestuskokkulepe (netting) kokkulepe, mille puhul mitu nõuet või kohustust saab konverteerida üheks netonõudeks, sealhulgas lõpetamisel toimuv tasaarvestus, mille puhul (mis tahes viisil määratletud) täitmist tingiva juhtumi toimumisel poolte kohustusi kiirendatakse, nii et need kuuluvad kohesele täitmisele, või need lõpetatakse, ning kummalgi juhul konverteeritakse kohustused üheks netonõudeks või asendatakse ühe netonõudega; mõiste hõlmab lõpetamisel toimuvat tasaarvestust käsitlevaid sätteid, nagu on määratletud direktiivi 2002/47/EÜ artikli 2 lõike 1 punkti n alapunktis i, ja tasaarvestust, nagu on määratletud direktiivi 98/26/EÜ artikli 2 punktis k.42 Eesti õiguses on nn. netting hetkel defineeritud vaid finantskriisi ennetamise ja lahendamise seaduse (mis võtab kohalikku õigusesse üle direktiivi 2014/59/EL) ning makse- ja arveldussüsteemide seaduse (mis võtab üle direktiivi 98/26/EÜ) tähenduses. 43 Muudes seadustes ei ole (lõpetamisel toimuvat) tasaarvestust Eesti õiguses käsitletud ega defineeritud. Lõpetamisel toimuva tasaarvestuse jõustatavuse tagamiseks peaksid tasaarvestuskokkuleppe ja lõpetamisel toimuva tasaarvestuse mõisted olema Eesti õiguses defineeritud (mitte üksnes kitsalt eeltoodud õigusaktide jaoks) ning olema selgelt eristatud võlaõigusseaduse § 197 tasaarvestuse mõistest. 7 Mittekvalifits UNIDROIT põhimõtete kohaselt peaks riik tagama, et olukorras, kus Võlaõigusseaduse (või Reguleerimine lõpetamisel Õiguskindlus eeruvate kohustus, mis on tasaarvestuskokkuleppes lõpetamisel toimuva väärtpaberituru seaduse) toimuva tasaarvestuse ja tasaarvestuskokkuleppe tasaarvestusega hõlmatud, on kehtetu, jõustamatu või sobimatu, ei täiendamine UNIDROIT finantstagatise seaduses jõustatavuse osas 41 Direktiiv 98/26/EÜ artikkel 2(k). 42 Direktiivi 2014/59/EL artikkel 2(1)(98). 43 Finantskriisi ennetamise ja lahendamise seaduse § 17 lg 10 ning makse- ja arveldussüsteemide seaduse § 8. Nr Teema Probleemi kirjeldus Kavandatav muudatus Tulemus/eesmärk Alternatiiv 1 (olemasoleva Alternatiiv 2 (eraldiseisva seaduse muutmine) seaduse vastuvõtmine) tehingute mõjuta see lõpetamisel toimuva tasaarvestuse sätte toimimist põhimõtetele ja 2018. aasta kooskõlas UNIDROIT mittekvalifitseeruvate tehingute hõlmamine selliste tehingute suhtes mis on kehtivad, jõustatavad ja sobivad. 44 ISDA MNA-le vastava sättega, põhimõtete ja 2018. aasta hõlmamise korral Lisaks, 2018. aasta ISDA MNA alusel loetakse tasaarvestuskokkulepe mille kohaselt mitte- ISDA MNA-ga, et mitte- tasaarvestuskokkuleppes. tasaarvestuskokkuleppeks olenemata asjaolust, et selline kvalifitseeruvate tehingute kvalifitseeruvate tehingute Saavutatakse kooskõla tasaarvestuskokkulepe võib sisaldada sätteid, mis on seotud hõlmamine hõlmamine rahvusvaheliste standarditega. kokkulepete, lepingute või tehingutega, mis ei ole kvalifitseeruvad tasaarvestuskokkuleppes ei tasaarvestuskokkuleppes ei finantslepingud, tingimusel, et selline tasaarvestuskokkulepe mõjuta lõpetamisel toimuva mõjuta lõpetamisel toimuva loetakse tasaarvestuskokkuleppeks ainult nende lepingute või tasaarvestuse jõustatavust tasaarvestuse jõustatavust tehingute puhul, mis kuuluvad kvalifitseeruva finantslepingu teiste, kvalifitseeruvate teiste, kvalifitseeruvate määratluse alla.45 Seega peaks riigi õigus tagama, et mitte- tehingute osas. tehingute osas. kvalifitseeruvate tehingute hõlmamine tasaarvestuskokkuleppes ei mõjuta lõpetamisel toimuva tasaarvestuse jõustatavust teiste, kvalifitseeruvate tehingute osas. 8 Tasaarvestuse UNIDROIT põhimõtted näevad ette, et lõpetamisel toimuv Täiendada võlaõigusseadust Sätestada lõpetamisel Õiguskindlus režiimi tasaarvestus toimub poolte kokku lepitud tingimuste alusel, nii (või alternatiivselt toimuva tasaarvestuse ja tasaarvestuskokkuleppe sätete kohaldamine enne kui pärast maksejõuetusmenetluse algust. 46 väärtpaberituru seadust) või finantstagatise seaduses jõustatavuse osas maksejõuetus Tasaarvestuse režiimi reguleerivad õigusaktid peaksid iga asjakohast õigus maksejõuetusmenetluse korral. seadustes viitama kõikidele maksejõuetusmenetluse vormidele, mis võivad maksejõuetusseadust sättega, maksejõuetusmenetluse Saavutatakse kooskõla asjakohases jurisdiktsioonis oleva poole suhtes kehtida ning mille kohaselt algatamisel (loetledes rahvusvaheliste standarditega. tasaarvestuse erandeid tuleks kohaldada olenemata maksejõuetusmenetluse asjakohased menetlused) maksejõuetusmenetluse vormist, mida konkreetsel juhul algatamisel on lubatud lõpetada kvalifitseeruvad kohaldatakse.47 2018. aasta ISDA MNA alusel tähendab lõpetada kvalifitseeruvad tehingud ning teostada maksejõuetusmenetlus mis tahes kollektiivset menetlust, välja tehingud ning teostada lõpetamisel toimuvat arvatud kriisilahendusmenetlus, mis toimub selle jurisdiktsiooni lõpetamisel toimuvat tasaarvestust lepingus seaduste alusel ning mõjutab maksejõuetu poole võlausaldajate tasaarvestust lepingus toodud toodud tingimustel ning nõudeid, sealhulgas likvideerimine, lõpetamine, saneerimine, tingimustel, samuti täpsustada, et täpsustada, et maksejõuetus- maksejõuetus- või või likvideerimismenetlus või likvideerimismenetlus või 44 UNIDROIT põhimõte nr 6. 45 2018. aasta ISDA MNA punkt 4(i)(i). 46 UNIDROIT põhimõtted 6 ja 7. 47 2018. aasta ISDA MNA punkt 4(a), 2018 ISDA Tasaarvestuse mudelakti punkt 4.16 ning UNIDROIT põhimõtete punkt 116. Nr Teema Probleemi kirjeldus Kavandatav muudatus Tulemus/eesmärk Alternatiiv 1 (olemasoleva Alternatiiv 2 (eraldiseisva seaduse muutmine) seaduse vastuvõtmine) tervendamine, vara valitsemine või muu sarnane täitemenetlus ei mõjuta täitemenetlus ei mõjuta kollektiivmenetlus.48 lõpetamisel toimuva lõpetamisel toimuva tasaarvestuse jõustatavust. tasaarvestuse jõustatavust. Eestis on mitmeid erinevaid maksejõuetusmenetlusi: (i) pankrotimenetlus, (ii) saneerimismenetlus, (iii) krediidiasutuste Lisaks muuta või tühistada Lisaks muuta või tühistada moratoorium, (iv) kindlustusandja finantsseisundi taastamine, (v) maksejõuetusseaduste sätted maksejõuetusseaduste kindlustusandja erirežiim. Nagu ülal selgitatud, sisaldavad mitmed (nt pankrotiseaduse § 48 lõike sätted (nt pankrotiseaduse § maksejõuetusseadused ka praegu erandeid tuletistehingute 3 teine lause, mis täpsustab 48 lõike 3 teine lause, mis tasaarvestamisele teatud osapoolte vahel (täpsemalt punktis 9), nõude suuruse arvutamise täpsustab nõude suuruse kuid nimetatud erandid ei moodusta terviklikku tasaarvestuse meetodit) ning täitemenetluse arvutamise meetodit) ning režiimi. Kuna kriisilahendusmeetmed finantskriisi ennetamise ja seadustiku sätted, mis on täitemenetluse seadustiku lahendamise seaduse alusel ei kvalifitseeru vastuolus ülaltoodud sätted, mis on vastuolus maksejõuetusmenetluseks tulenevalt kriisilahendusmeetmete põhimõtetega. ülaltoodud põhimõtetega. eesmärgist, ning samuti on eraldi regulatsioon kriisilahendusmeetmetele ette nähtud 2018. aasta ISDA MNA alusel, on käesolevas VTK-s kriisilahendusmeetmetega seonduvat samuti allpool punktis 18 eraldi adresseeritud. Lisaks maksejõuetusmenetlustele on Eestis reguleeritud ka likvideerimismenetlus ja täitemenetlus, mis võivad avaldada mõju lõpetamisel toimuvale tasaarvestusele. Määrus (EL) 2015/848 maksejõuetusmenetluste kohta (mis ei kohaldu kindlustusandjate, krediidiasutuste, investeerimisühingute ning muude asutuste maksejõuetusele osas, milles need menetlused on kaetud direktiiviga 2001/24/EÜ) sätestab, et menetluse algatanud riigi õiguses sätestatakse menetluse algatamise, läbiviimise ja lõpetamise tingimused, eelkõige muuhulgas tasaarvestuse tingimused. Samuti on nimetatud määruses lisatud, et maksejõuetusmenetluse algatamine ei mõjuta võlausaldajate õigust nõuda oma nõuete ja võlgniku nõuete tasaarvestust, kui see on lubatud maksejõuetu võlgniku nõudele kohaldatava õigusega. 48 2018. aasta ISDA MNA punkt 1. Nr Teema Probleemi kirjeldus Kavandatav muudatus Tulemus/eesmärk Alternatiiv 1 (olemasoleva Alternatiiv 2 (eraldiseisva seaduse muutmine) seaduse vastuvõtmine) Lisaks sätestab direktiiv 2019/1023 (saneerimismenetluse kohta), mis 2022. aastal ka Eesti saneerimisseadusesse üle võeti, et direktiive 98/26/EÜ, 2002/47/EÜ ning määrust (EL) nr 648/2012 kohaldatakse sõltumata direktiivis 2019/1023 sätestatust. Lisaks viitab nimetatud direktiivi preambula punkt 94, et liikmesriikidel peaks olema lubatud jätta tasaarvestus, sealhulgas tegevuse lõpetamisel toimuv tasaarvestus, konkreetsete täitemeetmete peatamise mõju alt välja isegi siis, kui see ei ole hõlmatud direktiividega 98/26/EÜ, 2002/47/EÜ ega määrusega (EL) nr 648/2012, kui tasaarvestust saab asjaomase liikmesriigi õigusnormide kohaselt teha ka siis, kui alustatud on maksejõuetusmenetlust. Teeme ettepaneku selgelt sätestada, et ülaltoodud maksejõuetusmenetluse algatamisel võib lõpetada kvalifitseeruvad finantstehinguid ja teostada lõpetamisel toimuvat tasaarvestust lepingus sätestatud tingimustel ning täpsustada, et eelnimetatud maksejõuetus- või likvideerimismenetlus või täitemenetlus ei mõjuta lõpetamisel toimuva tasaarvestuse jõustatavust. Ülaltoodut arvestades on nimetatud meetmed kooskõlas ka Euroopa Liidu õigusaktidega. Täiendav asjaolu, mis seondub tasaarvestuskokkuleppe sätete kohaldamisega, on seotud nõude suuruse arvestamisega. Pankrotiseaduse alusel arvestatakse kohustuse täitmata jätmisest tuleneva nõude suurust tuletistehingus kokkulepitud hinna ja kokkulepitud ajahetke turuhinna suuruse vahena kokkulepitud ajahetkel, kuid mitte hiljem kui teisel tööpäeval pärast pankroti väljakuulutamist. See säte ei võimalda nõuet arvutada pooltevahelise teistsuguse kokkuleppe (s.o lepingu osa, mis näeb ette nõude suuruse arvutamise) kohaselt. Kuna rahvusvaheliste standardite kohaselt peaks lõpetamisel toimuv tasaarvestus toimuma poolte kokku lepitud tingimuste kohaselt, siis tuleb pankrotiseaduse säte, mis täpsustab ülaltoodud arvutusmeetodit, tühistada. Nr Teema Probleemi kirjeldus Kavandatav muudatus Tulemus/eesmärk Alternatiiv 1 (olemasoleva Alternatiiv 2 (eraldiseisva seaduse muutmine) seaduse vastuvõtmine) 9 Tehingute Rahvusvaheliste standardite kohaselt, arvestades veidi erinevat Igas asjakohases Lõpetamisel toimuva Õiguskindlus lõpetamisel peatamise kohtlemist finantseerimisasutuste kriisilahenduse puhul (eraldi maksejõuetusseaduses ja tasaarvestuse ja toimuva tasaarvestuse sätete õiguse välja toodud allpool punktis 18), peaks riigi seadus tagama, et täitemenetluse seadustikus finantstagatise seaduses jõustatavuse osas välistamine maksejõuetusmenetluse algatamine tasaarvestuskokkuleppe poole täpsustada, et täpsustada, et maksejõuetus- ja suhtes ei peata lõpetamisel toimuva tasaarvestuse sätete maksejõuetusmenetluse maksejõuetusmenetluse täitemenetlustes. Õiguskindlus toimimist.49 algatamine (sealhulgas ajutise algatamine (sealhulgas kvalifitseeruvate tehingute osas. halduri määramine) või ajutise halduri määramine) Saavutatakse kooskõla Seoses takistustega hetkel kehtivates maksejõuetus- ja maksejõuetusmenetlus või või maksejõuetusmenetlus rahvusvaheliste standarditega. täitemenetlusseadustes: täitemenetlus üldisemalt ei või täitemenetlus üldisemalt - Pankrotiseaduse alusel võib kohus pankrotiavalduse peata lõpetamisel toimuvat ei peata lõpetamisel menetlusse võtmisel ja ajutise halduri määramisel keelata võlgnikul tasaarvestust. toimuvat tasaarvestust. vara käsutada ilma ajutise halduri nõusolekuta. Kuna lõpetamisel Lisaks tuleks (asjakohasel Lisaks tuleks (asjakohasel toimuv tasaarvestus ei ole käsutuskeelu kohaldamisalast välistatud, määral) muuta või tühistada määral) muuta või tühistada siis võib lõpetamisel toimuv tasaarvestus olla takistatud ajutise maksejõuetusseadustes maksejõuetusseadustes halduri määramisest kuni pankroti väljakuulutamiseni. kehtivad viited kitsalt kehtivad viited kitsalt - Kui Finantsinspektsiooni hinnangul võib kindlustusandja tuletistehingute tuletistehingute finantsseisund vaatamata finantsseisundi taastamise kavale või tasaarvestamisele. tasaarvestamisele. finantseerimisskeemile veelgi halveneda, võib Finantsinspektsioon ettekirjutusega keelata kindlustusandja varaga seotud tehingute või toimingute tegemise või piirata nende mahtu.50 Seega võib lõpetamisel toimuv tasaarvestus kindlustusandja vastu olla takistatud juhul, kui kindlustusandja suhtes kohaldatakse finantsseisundi taastamise kava ning sellele järgnevalt rakendab Finantsinspektsioon ülalnimetatud keeldu. - Võlgniku vara käsutamise piiramine on võimalik ka täitemenetluse seadustiku alusel. Käsutamispiirangu kohaldamisel on võlgnikul keelatud vara käsutada. Lõpetamisel toimuvale tasaarvestusele ei ole käsutuspiirangu rakendamisel erandit ette nähtud ning seega võib käsutuspiirang takistada lõpetamisel toimuvat tasaarvestust. 49 UNIDROIT põhimõte nr 7, 2018. aasta ISDA MNA punkt 4. 50 Kindlustustegevusseaduse § 95 lg 1 ja 2. Nr Teema Probleemi kirjeldus Kavandatav muudatus Tulemus/eesmärk Alternatiiv 1 (olemasoleva Alternatiiv 2 (eraldiseisva seaduse muutmine) seaduse vastuvõtmine) Pankroti väljakuulutamise järgse tasaarvestuse erisätted kehtivad hetkel ainult kvalifitseeruvatele tuletistehingutele ja muudele vastastikustele nõuetele, mille suhtes on asjaõigusseaduse kohaselt seatud finantstagatis. Lisaks ei ole päris selge, kas nõuded peavad vastava tasaarvetuse režiimi kohaldamiseks olema enne pankroti väljakuulutamist sissenõutavaks muutunud.51 Saneerimisseaduse kohaselt ei kehti kvalifitseeruvatele tuletistehingutele teatud õiguskaitsevahendite (nt lepingu täitmisest keeldumine, lepingu täitmise kiirendamine, lepingu lõpetamine) kohaldamise üldised piirangud.52 Seda erandit kohaldatakse kehtiva seaduse alusel ainult kvalifitseeruvate tuletistehingute suhtes, mitte muude finantstehingute suhtes, mille suhtes peaks tasaarvestuse režiim rahvusvaheliste standardite kohaselt samuti kohalduma.Käesoleva VTK autorid leiavad, et enamik ülaltoodud Eesti maksejõuetusseadustest ja täitemenetluse seadustikust tulenevatest probleemidest leiavad lahenduse muude käesolevas VTK-s kirjeldatud muudatustega (st (i) tasaarvestusrežiimi hõlmatud osapoolte määratlemise (määratlemise, mitte osapoolte ringi piiramisega) ja tasaarvestusrežiimi hõlmatud tehingute määratlemise ning eelpool nimetatud tasaarvestuskokkuleppe ja lõpetamisel toimuva tasaarvestuse defineerimisega ning (ii) sätestades, et maksejõuetusmenetluse algatamisel (sh ajutise halduri määramisel) saab kvalifitseeruvad tehingud lõpetada ja teostada lõpetamisel toimuvat tasaarvestust lepingus sätestatud tingimustel ja täpsustades, et maksejõuetusmenetlus või täitemenetlus ei mõjuta lõpetamisel toimuvat tasaarvestust). Täielikkuse huvides teeme siiski ettepaneku Eesti õiguses selgitada, et maksejõuetusmenetluse algatamine (sealhulgas ajutise halduri määramine) või maksejõuetusmenetlus või täitemenetlus üldisemalt ei peata lõpetamisel toimuvat tasaarvestust. Lisaks 51 Pankrotiseaduse § 99 lg 5 ja 6. 52 Saneerimisseaduse § 6. Nr Teema Probleemi kirjeldus Kavandatav muudatus Tulemus/eesmärk Alternatiiv 1 (olemasoleva Alternatiiv 2 (eraldiseisva seaduse muutmine) seaduse vastuvõtmine) tuleks (asjakohasel määral) muuta või tühistada maksejõuetusseadustes kehtivad viited kitsalt tuletistehingute tasaarvestamisele. 10 Tasaarvestuse UNIDROITi põhimõtete ja 2018. aasta ISDA MNA kohaselt ei tohiks Muuta pankrotiseaduse § 48 Tühistada pankrotiseaduse § Õiguskindlus lõpetamisel režiimi pankrotihalduril, kohtul või kriisilahendusasutusel olla lubatud lõiget 1 sätestades, et 48 lõige 1 ning sätestada toimuva tasaarvestuse sekkuva nõuda teiselt poolelt mis tahes kohustuste täitmist, mis on pankrotiseaduse §-st 46 lõpetamisel toimuva jõustatavuse osas kaalutlusõigus hõlmatud lõpetamisel toimuva tasaarvestuse sättega, samal ajal tulenev pankrotihalduri õigus tasaarvestuse ja pankrotimenetluses. e (ingl "cherry- keeldudes mis tahes muu tasaarvestuse sättega hõlmatud võlgniku kohustus täita ja finantstagatise seaduses, et picking“) võlgnetava kohustuse täitmisest (menetleja ei tohi kasutada nõuda teiselt poolelt tema pankrotiseaduse §-st 46 teostamise kaalutlusõigust viisil, mis sekkub lõpetamisel toimuvasse kohustuse täitmist või loobuda tulenev pankrotihalduri keelamine tasaarvestusse (ingl „cherry-picking“)).53 võlgniku sõlmitud lepingust õigus võlgniku kohustus täita tuleneva kohustuse täitmisest ja nõuda teiselt poolelt tema Hetkel kehtiva pankrotiseaduse kohaselt ei või pankrotihaldur või ei piira kvalifitseeruvate kohustuse täitmist või lepingu vastaspool kvalifitseeruvate tuletistehingute korral nõuda finantslepingute suhtes loobuda võlgniku sõlmitud kohustuse täitmist, kui täitmise tähtpäev saabub või ajavahemik lõpetamisel toimuva lepingust tuleneva möödub pärast pankroti väljakuulutamist. 54 Pärast pankroti tasaarvestuse kohaldamist kohustuse täitmisest ei piira väljakuulutamist saab esitada ainult selliste tuletistehingute vastavalt pooltevahelise kvalifitseeruvate täitmata jätmisest tulenevaid nõudeid.55 Seega näeb nimetatud tasaarvestuskokkuleppe finantslepingute suhtes regulatsioon ette erandi tuletistehingutele üldisest halduri tingimustele. lõpetamisel toimuva kaalutlusõiguse reeglist. tasaarvestuse kohaldamist Teeme ettepaneku täpsustada kaalutlusõiguse erandit vastavalt pooltevahelise pankrotiseaduses sätestades, et pankrotihalduri kaalutlusõigus tasaarvestuskokkuleppe võlgniku kohustus täita ja nõuda teiselt poolelt tema kohustuse tingimustele. täitmist või loobuda võlgniku lepingust tuleneva kohustuse täitmisest ei piira tasaarvestuskokkuleppe alusel lõpetamisel toimuva tasaarvestuse kohaldamist kvalifitseeruvate tehingute puhul tasaarvestuskokkuleppes kokku lepitud tingimustel. 11 Võlausaldajat Tasaarvestusrežiimi õigusaktid peavad tagama, et Muuta pankrotiseaduse §-e Sätestada UNIDROIT Õiguskindlus e võrdne tasaarvestuskokkuleppe alusel osapoole netovõlgnevusega seoses 36, 110 ja 114 UNIDROIT põhimõtetega kooskõlas tasaarvestuskokkuleppe 53 2018. aasta ISDA MNA punkt 4, 2018. ISDA Tasaarvestuse mudelseaduse punktid 4.26 ja 7.22. 54 Pankrotiseaduse § 48 lg 1. 55 Pankrotiseaduse § 48 lg 3. Nr Teema Probleemi kirjeldus Kavandatav muudatus Tulemus/eesmärk Alternatiiv 1 (olemasoleva Alternatiiv 2 (eraldiseisva seaduse muutmine) seaduse vastuvõtmine) kohtlemine, sooritatud makseid või tagatise andmist mis tahes maksejõuetusele põhimõtete valguses ning olev regulatsioon toimimise osas pankroti- ja tagasivõitmin eelneva perioodi jooksul ei käsitleta teiste võlausaldajate huve laiendada regulatsiooni lõpetamisel toimuva täitemenetluse puhul. e ning kahjustavana, mis tooks kaasa nende tühisuse või tühistatavuse kohaldamisala kõigile tasaarvestuse ja Saavutatakse kooskõla nulltunni tingimusel, et makse sooritatakse või tagatis antakse tehingu või tasaarvestusrežiimiga finantstagatise seaduses rahvusvaheliste standarditega. reegel. tagatiskokkuleppe tavapäraste tingimuste kohaselt ja mitte hõlmatud kvalifitseeruvatele ning muuta või tühistada kavatsusega teisi võlausaldajaid kahjustada.56 tehingutele. Lisaks viia (asjakohasel määral) täitemenetluse seadustiku 4. konfliktsed sätted UNIDROIT põhimõtete kohaselt: osa tagasivõitmise pankrotiseaduses ja - Üksnes lõpetamisel toimuva tasaarvestuse kokkuleppe regulatsiooni sisse sarnased täitemenetluse seaduses. sõlmimine ja toimimine kui selline ei tohiks olla aluseks lõpetamisel erandid tasaarvestusrežiimiga toimuva tasaarvestuse kokkuleppe tühiseks tunnistamiseks hõlmatud kvalifitseeruvatele vastuolu tõttu võlausaldajate võrdse kohtlemise põhimõttega. tehingutele. - Lõpetamisel toimuva tasaarvestuse toimimist ja mis tahes kohustuse hõlmamist netokohustuse arvutamisse lõpetamisel toimuva tasaarvestuse sätte alusel ei tohiks piirata pelgalt seetõttu, et lõpetamisel toimuva tasaarvestuse kokkulepe sõlmiti, kokkuleppega hõlmatud kohustus tekkis või netokohustus muutus sissenõutavaks mingi aja jooksul enne menetluse algust või menetluse alguse päeval, kuid enne menetluse algust. 57 Lisaks ei tohiks lõpetamisel toimuva tasaarvestuse kokkuleppe jõustatavust kahjustada niinimetatud nulltunni reegli kohaldamine, st reeglid, mis õigusliku fiktsiooniga määravad maksejõuetusmenetluse alguse varasemaks ehk kell 0:00 asjakohase otsuse tegemise kuupäeval.58 Seoses tagasivõitmisõigusega pankrotimenetluses pankrotiseaduse alusel ei saa tuletistehingut tagasi võita, kui ei ole ilmne, et tuletistehingu ainus eesmärk oli kahjustada teisi võlausaldajaid ja tehingu vastaspool oli sellest teadlik ning tuletistehing tehti ühe aasta jooksul enne ajutise halduri määramist. Samuti ei saa 56 2018. aasta ISDA MNA punkt 4, ISDA Tasaarvestuse mudelseaduse punktid 4.26 ja 7.22. 57 UNIDROIT põhimõte nr 7. 58 UNIDROIT põhimõtete punkt 142. Nr Teema Probleemi kirjeldus Kavandatav muudatus Tulemus/eesmärk Alternatiiv 1 (olemasoleva Alternatiiv 2 (eraldiseisva seaduse muutmine) seaduse vastuvõtmine) pankrotimenetluses tagasi võita tuletistehingu tagatiseks seatud tagatist. Tagasivõitmine on võimalik ka täitemenetluses, kuid täitemenetluse seadustik ei sisalda pankrotiseaduses sätestatuga sarnaseid erandeid tuletistehingutele või nendega seotud tagatistele. Lisaks sätestab pankrotiseadus, et finantstagatise seadmine pärast pankroti väljakuulutamist on kehtiv, kui see toimub pankroti väljakuulutamise päeval ning finantstagatise kokkuleppe teine pool tõendab, et ta ei teadnud ega pidanudki teadma ajutise halduri nimetamisest.59 Sarnast erandit ei ole kehtivas seaduses ette nähtud lõpetamisel toimuva tasaarvestuskokkuleppe sõlmimisele. Teeme ettepaneku muuta pankrotiseaduse kehtivat regulatsiooni ülaltoodud UNIDROITi põhimõtete valguses ning laiendada regulatsiooni kohaldamisala kõikidele tasaarvestusrežiimiga hõlmatud kvalifitseeruvatele tehingutele (mitte ainult tuletistehingutele ja finantstagatistele). Lisaks teeme ettepaneku kehtestada sarnased erandid täitemenetluse seadustiku tagasivõitmise regulatsiooni tasaarvestusrežiimiga hõlmatud kvalifitseeruvatele tehingutele. 12 Finantstagatis Direktiiv 2002/47/EÜ finantstagatiskokkulepete kohta Kaaluda asjaõigusseaduse § Kaaluda finantstagatise Eesti finantstagatise e osapooled (finantstagatise direktiiv) on Eesti õigusesse üle võetud ning 3141 lg 2 muutmise läbi regulatsiooni kaotamist regulatsiooni kohaldamisala finantstagatise üldpõhimõtted sisalduvad asjaõigusseaduses. finantstagatiskokkulepete asjaõigusseadusest ning sarnasus enamike Euroopa Finantstagatise käsitlemine maksejõuetuse korral on sätestatud uuesti kättesaadavaks sätestada see lõpetamisel riikide regulatsiooniga. Täiendav erinevates maksejõuetusseadustes. Seega on finantstagatis (nii muutmist kõikidele toimuva tasaarvestuse ja hulk Eesti turuosalisi, kellel on pandiõiguse kui tagatisomandamise kujul) Eesti õiguses juriidilistele isikutele, eeldusel, finantstagatise seaduses. võimalik osaleda tunnustatud. Finantstagatise esemeks võib olla kontol oleva raha et finantstagatiskokkuleppe Lisaks, finantstagatise finantstagatisega tagatud nõudeõigus, väärtpaber või krediidinõue.60 teine osapool on regulatsiooni sätestamisel tasaarvestuskokkulepetes. finantstagatise direktiivi artikli uues seaduses kaaluda 59 Pankrotiseaduse § 36 lg 4. 60 Finantstagatisega võib koormata üksnes piiratud nimekirjas loetletud väärtpabereid asjaõigusseaduse § 3141 lg 3 alusel. Nr Teema Probleemi kirjeldus Kavandatav muudatus Tulemus/eesmärk Alternatiiv 1 (olemasoleva Alternatiiv 2 (eraldiseisva seaduse muutmine) seaduse vastuvõtmine) Eesti õiguse alusel võib finantstagatist seada vaid konkreetsete 1(2) punktides (a)-(d) loetletud finantstagatiskokkulepete osapoolte vahel. Finantstagatise direktiivi artikli 1(2) punktides (a) asutus. uuesti kättesaadavaks kuni (d) nimetatud finantstagatise andjate ja võtjate kategooriad on muutmist kõikidele Eesti õigusesse üle võetud.61 Finantstagatise direktiiv jättis juriidilistele isikutele, liikmesriikidele võimaluse jätta reguleerimata ühingud direktiivi eeldusel, et ülevõtva siseriikliku õigusakti kohaldamisalast välja ja Eesti on seda finantstagatiskokkuleppe võimalust kasutanud selliselt, et lubab finantstagatise teiseks teine osapool on osapooleks (eeldusel, et üheks osapooleks on seaduses nimetatud finantstagatise direktiivi reguleeritud ühing või organisatsioon) olla üksnes äriühingul, kes artikli 1(2) punktides (a)-(d) oma viimase majandusaasta või konsolideeritud aruande kohaselt loetletud asutus. vastab vähemalt kahele alljärgnevatest tingimustest: (i) äriühingul on majandusaasta jooksul keskmiselt rohkem kui 250 töötajat; (ii) äriühingu aasta bilansimaht ületab 43 miljonit eurot; (iii) äriühingu aastakäive ületab 50 miljonit eurot (st äriühingud, kes ei kvalifitseeru väikese ja keskmise suurusega ettevõteteks ehk SME- deks). Juhul, kui üks finantstagatise osapool on finantstagatise direktiivi artikli 1(2) punktides (a) kuni (d) nimetatud isik, kuid teine osapool ei täida ülalnimetatud kriteeriumeid, ei saa Eesti õiguse alusel finantstagatist seada. Finantstagatise direktiivi rakendamisel otsustas enamik Euroopa Liidu liikmesriike lisada tasaarvestamist käsitlevate õigusaktide reguleerimisalasse nii reguleeritud kui ka reguleerimata isikud, kusjuures direktiivi artikli 1(2) punkt (e) kohaselt võib finantstagatise osapooleks olla muu kui füüsiline isik, sealhulgas juriidilise isiku õigusteta üksused ja ühendused, tingimusel et teine osaline on punktides (a)-(d) määratletud organisatsioon. Osad riigid jätsid alguses reguleerimata ühingud välja, kuid hiljem laiendasid finantstagatise kohaldamisala ka neile. Eesti lähenemine oli teistsugune - algselt direktiivi Eesti õigusesse üle võttes võimaldati kõikidel juriidilistel isikutel sõlmida finantstagatiskokkuleppeid (eeldusel, et teiseks osapooleks on seaduses nimetatud reguleeritud ühing või organisatsioon). Seda regulatsiooni muudeti 61 Asjaõigusseaduse § 3141 lg 1. Nr Teema Probleemi kirjeldus Kavandatav muudatus Tulemus/eesmärk Alternatiiv 1 (olemasoleva Alternatiiv 2 (eraldiseisva seaduse muutmine) seaduse vastuvõtmine) 2011. aastal, st alates 2011. aastast on Eesti seaduste alusel vaid SME-deks mittekvalifitseeruvatel juriidilistel isikutel õigus sõlmida finantstagatiskokkuleppeid direktiivi artikli 1(2) punktides (a) kuni (d) nimetatud institutsioonidega.62 13 Finantstagatis Finantstagatise direktiivi artikli 8 alusel jäetakse kohaldamata Muuta maksejõuetusseadustes viiteid finantstagatistele Õiguskindlus maksejõuetus teatud maksejõuetuse sätted (eelkõige need, mis takistaksid selliselt, et praegu ainult Eesti seaduse nõuetele vastavatele finantstagatislepingutesse menetlustes finantstagatiste tõhusat realiseerimist, lisatagatise andmist ja finantstagatistele antav kaitse laieneks ka kehtivatele välisriigi astuvatele osapooltele Eesti tagatise asendamist). Kuna finantstagatise väärtus on oma seadustele vastavatele finantstagatistele. osapoole maksejõuetuse korral. olemuselt kõikuv, on oluline, et pärast tasaarvestuskokkuleppe Eesti turuosaliste atraktiivsuse alusel tehingute ennetähtaegset lõpetamist saaks tagatise kiiresti suurenemine realiseerida, et vältida edasisi kahjusid kummalegi poolele näiteks finantstagatislepingute (ja tagatise väärtuse vähenemise tõttu.63 seeläbi ka tasaarvestuskokkulepete) Finantstagatise direktiivi artikkel 8 on üldiselt Eesti õigusesse üle osapooltena. võetud. Siiski, enamik sätteid Eesti maksejõuetusseadustes (k.a. pankrotiseadus, saneerimisseadus, krediidiasutuste seadus ja kindlustustegevuse seadus), mis sätestavad erirežiimi finantstagatisele (kuid mitte teistele tagatise liikidele), viitavad selgelt asjaõigusseadusele, mis sätestab finantstagatise 62 Tuginedes ISDA riigiarvamustele, mis on koostatud Saksamaa, Soome ja Leedu tagatisrežiimi kohta ning on kättesaadavad ISDA liikmetele ISDA veebilehel www.isda.org, Eesti seadusandluses sätestatuga sarnaseid piiranguid reguleerimata isikutele neis jurisdiktsioonides sätestatud ei ole. Saksamaa seaduste kohaselt peavad kvalifitseeruvad osapooled kuuluma ühte artikli 2(1) punktides (a) kuni (e) loetletud kategooriasse (tingimusel, et kui üks osapool kvalifitseerub punktis (e) toodud ühinguks, siis peab teine osapool olema punktides (a) kuni (d) loetletud isik). Leedu seaduste kohaselt võib finantstagatise pooleks olla isik, kes ei ole füüsiline isik, tingimusel et teine pool on direktiivi artikli 1(2) punktides (a) kuni (d) loetletud asutus. Soome finantstagatise seadus kohaldub tagatiseks antud väärtpaberitele, kontol olevale rahale ja krediidinõuetele, kui tagatise andjaks on seaduses määratletud asutus (selline asutus on avalik-õiguslik ühing, sõltumatu avalik institutsioon, riigiettevõte, Soome Pank, Euroopa Keskpank, Rahvusvaheliste Arvelduste Pank, Rahvusvaheline Valuutafond, Euroopa Investeerimispank, Põhjamaade Investeerimispank ja teised mitmepoolsed arengupangad, krediidiasutused, investeerimisteenuste ettevõte, fondivalitseja, depositoorium, kindlustusselts, pensionikindlustusselts, kindlustusühing, väärtpaberite keskdepositooriumid ja muud kohalikud või välismaised juriidilised isikud, mis tegelevad samaväärsete tegevustega kui eespool nimetatud asutused). Lisaks, olukorras kus tagatise võtjaks on ülalnimetatud asutus ja tagatise andjaks äriühing, seltsing või usaldusühing või muu juriidiline isik kui seaduses sätestatud asutus, kohaldub nimetatud õigusakt ainult juhul, kui tagatis koosneb kontol olevast rahast või avalikult kaubeldavatest väärtpaberitest (st osapoolte ulatus ei ole finantstagatise direktiiviga võrreldes piiratum, kuid võimalike tagatiste ulatus on mõnevõrra piiratud juhul, kui finantstagatiskokkuleppe üks osapooltest on reguleerimata üksus). Lisaks ei ole ka Läti seaduste kohaselt finantstagatise osapooleks kvalifitseeruvate reguleerimata ühingute osas kohaldatud täiendavaid bilansi- või suurusenõudeid, kui teine lepingupool kuulub mõnda direktiivi artiklis 1(2) punktides (a)-(d) loetletud kategooriasse. 63 ISDA 2018 Model Netting Act and Guide punkt 7.26. Nr Teema Probleemi kirjeldus Kavandatav muudatus Tulemus/eesmärk Alternatiiv 1 (olemasoleva Alternatiiv 2 (eraldiseisva seaduse muutmine) seaduse vastuvõtmine) definitsiooni. Seega, tagatisleping (mis kvalifitseeruks muul juhul kohalduva õiguse alusel finantstagatiseks), ei ole Eesti vastaspoole maksejõuetuse olukorras finantstagatise erirežiimiga kaitstud, kui tagatis ei vasta asjaõigusseaduses sätestatud nõuetele (sh Eesti seaduses sätestatud nõuetele finantstagatise osapoolte kohta). 14 Finantstagatis Finantstagatiskokkulepped ja muud tuletistehingute tagamiseks Harmoniseerida täitemenetluse seadustiku 4. osa Õiguskindlus e erandid seatud tagatised on välistatud teatud pankrotimenetluse pankrotiseaduses sätestatud tagasivõitmise režiimiga, st lisada tasaarvestuskokkuleppe täitemenetlus tagasivõitmise sätetest, st et neid ei saa Eesti pankrotimenetluse sarnased erandid finantstagatise ja muude tuletistehingute tagatiste osas täitemenetluse es tagasivõitmise sätete alusel kehtetuks tunnistada. Tagasivõitmise tagamiseks seatud tagatiste osas. korral. Tasaarvestuse režiimi režiim on ette nähtud ka täitemenetluse seadustikus, kuid lünkadeta kohaldamine. täitemenetluse seadustikus ei ole tehtud erandeid finantstagatise või tuletistehingu tagamiseks seatud tagatise kohta, mis oleksid sarnased pankrotiseaduse asjakohaste eranditega. Nagu ülal kirjeldatud, on direktiiv 2002/47 alusel lõpetamisel toimuvat tasaarveldust käsitlevat sätet defineeritud kui finantstagatiskokkuleppe või finantstagatiskokkulepet sisaldava kokkuleppe sätet või sellise sätte puudumise korral õigusnormi, mille alusel täitmist tingiva juhtumi ilmnemise korral tasaarvestus võimalik on. Täpsemalt sätestab nimetatud direktiivi artikkel 7(1)(b), et liikmesriigid tagavad, et lõpetamisel toimuvat tasaarveldust käsitlev säte on jõustatav selles esitatud tingimustel olenemata võimalikust loovutamisest, kohtulikust või muul viisil arestimisest või muust asjakohaste õiguste või nendega seotud võõrandamisest. Seega on ka finantstagatisdirektiivi kohaselt finantstagatisele laienevad kaitset ette nähtud ka täitemenetluses. 15 Finantstagatis Arvestades, et lõpetamisel toimuv tasaarvestus ei ole hetkel Finantstagatise direktiivi artikli Sätestada lõpetamisel Kooskõla Euroopa Liidu e direktiivi kehtivate Eesti seaduste alusel reguleeritud, ei ole Eesti 7 ülevõtmiseks on tehtud toimuva tasaarvestuse ja õigusega. täielik tasaarvestuse režiim täielikult kooskõlas finantstagatise direktiivi ettepanekud eespool. Lisaks finantstagatise seaduses ülevõtmine lõpetamisel toimuva tasaarvestusega seotud sätetega (k.a. artikkel teeme ettepaneku täiendada finantstagatise direktiivi 7 (Lõpetamisel toimuvat tasaarveldust käsitlevate sätete asjaõigusseadust ja artiklites 5, 7 ja artikkel 8 tunnustamine)). asjakohaseid lõikes 3 toodu. maksejõuetusseaduseid, et Nr Teema Probleemi kirjeldus Kavandatav muudatus Tulemus/eesmärk Alternatiiv 1 (olemasoleva Alternatiiv 2 (eraldiseisva seaduse muutmine) seaduse vastuvõtmine) Lisaks tuleb üle vaadata ka, kas direktiivi artikkel 5 (Pandiõigusel saavutada Eesti õiguse täielik põhineva finantstagatiskokkuleppe kohase finantstagatise kooskõla finantstagatise kasutusõigus) ning artikkel 8 lõige 3 (teatud maksejõuetusseaduste direktiivi artiklitega 5 ning kohaldamise välistamine) on täielikult Eesti õigusesse üle võetud artikkel 8 lõikega 3. ning vajadusel teha täiendused. 16 Muud kvalifit- 2018. aasta ISDA MNA alusel ei ole „tagatise“ mõiste piiratud Kaaluda finantstagatisele kohalduva kaitse laiendamist Kooskõla rahvusvaheliste seeruvad finantstagatisega, vaid hõlmab ka garantiid, akreditiivi ning maksejõuetusseadustes ka teistele tasaarvestusrežiimiga standarditega, tagatised tagasimaksekohustust, samuti kõiki varasid mida konkreetses riigis hõlmatud tehingute tagatistele. tasaarvestusrežiimiga hõlmatud tagatisena kasutatakse. Kuigi pankrotiseaduse § 114 lõikes 4 tehingute erinevate tagatiste käsitletakse muid tuletistehingu tagamiseks seatud tagatisi terviklik käsitlus. finantstagatisega võrdselt, siis muudel pankrotiseaduses reguleeritud juhtudel ei ole muud tuletistehingu tagamiseks seatud tagatised finantstagatisega võrdväärselt kaitstud. Lisaks ei ole saneerimisseaduses, krediidiasutuste seaduses ja kindlustustegevuse seaduses sätestatud finantstagatisega sarnaseid kaitseid teistele tuletistehingu tagamiseks seatud tagatistele. 17 Seaduse Kui asi on agendilepingu alusel agendi või hoiulepingu alusel hoidja Kaaluda võlaõigusseaduse §-de 685 ja 888 muutmist, et Tasaarvestuse režiimi terviklik alusel tekkiva valduses ja sellisele lepingule kohaldatakse Eesti õigust, tekib sätestada erand seaduse alusel tekkiva pandiõiguse kohaldamine. pandiõiguse agendil/hoidjal asjale seadusjärgne pandiõigus vastavalt agendi- või välistamiseks finantstagatise ja muu tagatise puhul, mis on välistamine hoiulepingust tulenevate nõuete tagamiseks. 64 seatud tasaarvestusrežiimiga hõlmatud tehingute tagamiseks. 18 Lõpetamisel Direktiivi 2014/59/EL (sh artiklid 33a ning 68-71) ning Sätestada võlaõigusseaduses Sätestada lõpetamisel Kooskõla Euroopa Liidu toimuv finantstagatise direktiivi artikli 1(6) kohaselt on lõpetamisel toimuv (või väärtpaberituru seaduses) toimuva tasaarvestuse ja õigusaktidega. tasaarvestus tasaarvestus mingil määral kriisilahendusmenetluses piiratud, et lõpetamisel toimuva finantstagatise seaduses, et ja anda kriisilahendusasutusele aega meetmete rakendamiseks tasaarvestuse regulatsioonis, seaduse kohaldamine on finantstagatis finantsstabiilsuse kahjustamise ärahoidmiseks. 65 et lõpetamisel toimuv piiratud finantskriisi kriisilahendus tasaarvestus on piiratud ennetamise ja lahendamise Kuigi ülaltoodud direktiivide sätted on üle võetud finantskriisi menetlustes finantskriisi ennetamise ja seaduse sätetega. ennetamise ja lahendamise seadusesse, tuleks kaaluda, kas 64 Võlaõigusseaduse § 685 lg 1 ja § 888 lg 1. 65 2018 ISDA Model Netting Act and Guide punkt 4.32. Nr Teema Probleemi kirjeldus Kavandatav muudatus Tulemus/eesmärk Alternatiiv 1 (olemasoleva Alternatiiv 2 (eraldiseisva seaduse muutmine) seaduse vastuvõtmine) direktiivi 2014/59/EL artikli 68(3) punkt (c) ja artikkel 71(5) on Eesti lahendamise seaduse Kontrollida, kas direktiivi õigusesse korrektselt üle võetud. sätetega. 2014/59/EL artikli 68(3) punkt (c) ja artikkel 71(5) on Kontrollida, kas direktiivi Eesti õigusesse korrektselt 2014/59/EL artikli 68(3) punkt üle võetud ning vajadusel (c) ja artikkel 71(5) on Eesti teha muudatused. õigusesse korrektselt üle võetud ning vajadusel teha muudatused. 19 „Ühe lepingu“ “Ühe lepingu” kontseptsioon on tuletis-, repo- ja nendega seotud Lisada võlaõigusseadusesse Sätestada „ühe lepingu“ Õiguskindlus, kooskõla (ingl „single tehingute jaoks välja töötatud rahvusvaheliselt tunnustatud (või alternatiivselt põhimõte kooskõlas 2018. rahvusvaheliste standarditega. agreement“) standardse turudokumentatsiooni nurgakivi.66 2018. aasta ISDA väärtpaberituru seadusesse aasta ISDA MNA-ga kontseptsioon MNA kohaselt moodustavad tasaarvestusleping ja kõik koos tasaarvestuskokkuleppe lõpetamisel toimuva kvalifitseeritud finantslepingud, mille suhtes tasaarvelduslepingut definitsiooniga „ühe lepingu“ tasaarvestuse ja kohaldatakse, ühe lepingu.67 põhimõtte kooskõlas 2018. finantstagatise seaduses. aasta ISDA MNA-ga. Eesti õiguses toetub „ühe lepingu“ kontseptsioon lepinguvabaduse põhimõttele ja õiguse tõlgendamisele, mitte konkreetsetele õigusnormidele. Vältimaks õiguslikku ebakindlust selle mõiste tunnustamise ja kohaldamise osas Eesti kohtute poolt, soovitame tasaarvestusrežiimiga hõlmatud tehingute tarbeks Eesti õiguses sätestada "ühe lepingu" mõiste. 20 Kohalduv Mitmes riigis asuvate krediidiasutuste tervendamist reguleerivas Kaaluda krediidiasutuste seaduse § 1151 lõike 5 muutmist Õiguskindlus, arvestamine õigus peatükis krediidiasutuste seaduses on sätestatud, et selliselt, et tervendamismeetmete kohaldamise tagajärgede rahvusvahelise praktikaga tervendamismeetmete kohaldamise tagajärgede, sh tasaarveldust suhtes tasaarveldust (netting) reguleerivale kokkuleppele ja kohalduva õiguse osas, kooskõla (netting) reguleerivale kokkuleppele ja repotehingule kohaldatakse repotehingule kohaldatakse vastava lepingu või tehingu Euroopa Liidu õigusaktidega. vastava lepingu või tehingu suhtes kohaldatavat lepinguriigi 66 Näiteks ISDA MA selgitab punktis 1(c), et ISDA MA ja kõik selle alusel tehtavad tehingud moodustavad osapoolte vahel ühtse lepingu ning et pooled on selle ja iga tehingu sõlminud sellele asjaolule tuginedes. 67 2018. aasta ISDA MNA punkt 4(i)(iii). Nr Teema Probleemi kirjeldus Kavandatav muudatus Tulemus/eesmärk Alternatiiv 1 (olemasoleva Alternatiiv 2 (eraldiseisva seaduse muutmine) seaduse vastuvõtmine) õigust.68 Eeltoodud krediidiasutuste seaduse sätte aluseks olev suhtes kohaldatavat õigust (arvestades FELS-ist tulenevaid direktiiv 2001/24/EÜ sätestab, et tasaarvestuskokkuleppeid erisusi).. (netting) reguleerib see lepinguõigus, mis reguleerib selliseid kokkuleppeid (arvestades direktiivist 2014/59/EL tulenevaid erisusi). Arvestades, et tasaarvestuslepingud nagu ISDA ja GMRA raamlepingud on enamjaolt allutatud lepinguriigiks mittekvalifitseeruvale Inglise või New Yorki õigusele, teeme ettepaneku kaaluda, kas ülalnimetatud regulatsiooni võiks muuta selliselt, et tervendamismeetmete kohaldamise tagajärgede suhtes tasaarveldust (netting) reguleerivale kokkuleppele ja repotehingule kohaldatakse vastava lepingu või tehingu suhtes kohaldatavat õigust .69 21 Tulumaksusea Mis puudutab üksikisiku tulumaksu ja Eestis püsivat tegevuskohta Hinnata, kas tulumaksuseaduse § 38 lg 7 on mitmeti Õigusselgus repotehingute duse mitteomavate mitteresidentide suhtes kohaldatavat tulumaksu, siis tõlgendatav ning kas grammatiline tõlgendus viib ülemäära osaliste poolt kantud täpsustamine viide tuletisinstrumentidele või repotehingutele on kõrge maksubaasini algse vara müüja soetusmaksumuse reegli soetusmaksumuste leidmisel, tulumaksuseaduses vaid repotehingu definitsioon vara tõttu. Jaatava vastuse korral kaaluda, kas õigusselguse huvides tagamaks õiglane ja läbipaistev soetusmaksumuse tuvastamise kontekstis (§ 38 lg 7). Residendist tühistada tulumaksuseaduse § 38 lg 7 ja lähtuda maksubaas. füüsiliste isikute puhul leitakse selle mõiste alusel maksustatav soetusmaksumuse üldreeglitest kõigi repotehingu raames kasu. Mitteresidentide jaoks on see oluline, kui nad teenivad toimuvate tehingute osas või muuta tulumaksuseaduse § 38 lg repotehingust Eestis maksustatavat kapitali kasvutulu, seondudes 7 sõnastust selliselt, et oleks selged repotehingute osaliste kinnisvaraühingu või registervallasvara võõrandamisest saadava soetusmaksumuse arvestamise reeglid ning algne müüja ei tuluga. kannaks soetusmaksumuse reegli tõttu ülemäärast maksukoormust. Selle definitsiooni kohaselt on repotehing vara müügitehing, millega võetakse muuhulgas kohustus või jäetakse õigus osta see vara kindlaksmääratud tähtajal ja hinnaga tagasi. Soetusmaksumuse reegel selgitab, et kui vara tagasiostuhind on kõrgem selle 68 Krediidiasutuste seaduse § 1151 lg 5. 69 Näiteks kindlustustegevuse seaduse § 152 lõikes 9, mis reguleerib kindlustusandjate erirežiimi ja piiriüleseid saneerimismeetmeid, on sätestatud, et erirežiimi kehtestamine või saneerimismeetmete rakendamine ei mõjuta võlausaldaja õigust tasaarvestada selle nõue kindlustusandja nõudega, kui tasaarvestus on lubatud vastavalt kindlustusandja nõudele kohaldatavale õigusele (ei viidata vaid kohalduvale lepinguriigi õigusele). Nr Teema Probleemi kirjeldus Kavandatav muudatus Tulemus/eesmärk Alternatiiv 1 (olemasoleva Alternatiiv 2 (eraldiseisva seaduse muutmine) seaduse vastuvõtmine) müügihinnast, loetakse tagasiostetud vara soetamismaksumuseks repotehingu käigus müüdud vara müügihind.70 Erinevate hindadega ja erinevatel aegadel soetatud sama klassi väärtpaberite soetusmaksumuse arvutamiseks on kaks meetodit, mida saab rakendada: a. FIFO (first-in, first-out) - ülekanne toimub ostu järjekorras. b. Kaalutud keskmise meetod - ühe üleantud väärtpaberi soetusmaksumus arvutatakse sama klassi väärtpaberite soetusmaksumuse jagamisel sama klassi väärtpaberite arvuga. Käesoleva VTK autorite hinnangul ei kujuta need soetusmaksumuse reeglid endast olulisi takistusi planeeritavale tasaarvestuse režiimile. Küll ei pruugi repotehingutega tagasi ostetavate varade soetusmaksumuse reegel olla mõistlik või vähemasti selge. Repotehingute soetusmaksumuse reegli probleemi saab selgitada järgmise näitega. A on ostnud vara soetusmaksumusega 100 eurot. Repolepingu alusel müüb A vara B-le 200 euroga koos kohustusega osta vara B-lt tagasi 300 euroga. A teenib müügitehingust kasu 100 eurot ja B teenib tagasimüügitehingust kasu 100 eurot, mis tähendab, et tulumaksubaasiks kujuneb 200 eurot. Kui A müüb seejärel vara X-le hinnaga 500 eurot, siis tavalise soetusmaksumuse reegli kohaselt oleks soetusmaksumuseks 300 (B-le tasutud summa) ning A teeniks 500 sissetulekust 200 kasu. Repotehingu soetusmaksumuse arvestamise reegli kohaselt on repotehingu maksubaasi arvestamise aluseks vara müügihind (mitte tagasiostuhind) ehk 200, mistõttu teenib A 500 sissetuleku juures justkui 300 kasu. Seega peab A tasuma maksu maksubaasilt 300 eurot, mitte 200 eurot. Nende tehingute kokkuvõttes oleks maksubaas 500, kuigi kasum kõigi kolme tehingu peale on 400. Seega on maksubaas ülemäärane ning ei leidu selget põhjust, miks 70 Tulumaksuseaduse § 38 lg 7. Nr Teema Probleemi kirjeldus Kavandatav muudatus Tulemus/eesmärk Alternatiiv 1 (olemasoleva Alternatiiv 2 (eraldiseisva seaduse muutmine) seaduse vastuvõtmine) A soetusmaksumus repotehingus on müügi- ning mitte tagasimüügihind. Võib-olla tuleks seadust teisiti tõlgendada, nt. soetusmaksumus ei ole mitte A poolt tasutav, vaid B poolt tasutav hind. Ehk „repotehingu käigus müüdud vara müügihinda“ tuleb mõista kui „tagasiostuhinda“. Kuna aga grammatilisest tõlgendusest kõrvale kaldumiseks peavad olema mõjuvad põhjused ja grammatiline tõlgendus võib viia järelduseni, mida illustreerib ülaltoodud näide, on soovitatav seda reeglit selgitada, et vältida ebaõigeid tõlgendusi selle reegli kohaldamisel. Ülaltoodud repotehingu maksustamise reeglid kehtivad ainult Eesti residendist eraisikutele ja mitteresidentidele, kellel ei ole Eestis püsivat tegevuskohta ehk tulumaksuga maksustatavat füüsilist kohaolu. Kuna käesolev lõpetamisel toimuva tasaarvestuse reform ei keskendu sellistele vastaspoole tüüpidele, soovitame kaaluda, kas seda küsimust on selle reformi käigus mõistlik käsitleda. 46 Saatja: <[email protected]> Saadetud: 11.10.2023 15:13 Adressaat: Finantsinspektsioon <[email protected]>; <[email protected]>; <[email protected]>; Eesti Pangaliit MTÜ <[email protected]>; Eesti Põllumajandus-Kaubanduskoda <[email protected]>; <[email protected]>; FinanceEstonia MTÜ <[email protected]>; Harju MK info <[email protected]>; Pärnumk info <[email protected]>; Tartumk info <[email protected]>; Tagatisfond <[email protected]>; virumk.info <[email protected]>; Tarturk info <[email protected]>; Tallinna Ringkonnakohus info <[email protected]>; Eesti Era- ja Riskikapitali Assotsiatsioon <[email protected]>; Eesti Transpordikütuste Ühing <[email protected]> Teema: Tuletis- ja repotehingute parandamise regulatsiooni väljatöötamiskavatsus Manused: 1.1-10.16321-1 11.10.2023 Väljaminev kiri.asice Tere! Teile on Rahandusministeeriumi poolt edastatud dokument. Pealkiri: Tuletis- ja repotehingute parandamise regulatsiooni väljatöötamiskavatsus Registreerimise kuupäev: 11.10.2023 Registreerimise number: 1.1-10.1/6321-1. Suur-Ameerika 1, Tallinn 10122 Tel. (372) 611 3558 e-mail: [email protected] www.rahandusministeerium.ee