Vaidlustus

Riigihangete vaidlustuskomisjon Tartu mnt 85, Tallinn Advokaadibüroo NOVE OÜ Tallinn Registrikood: 12984303 Estonia pst 9, Solaris keskus 17.01.2025 10143 Tallinn Tel: +372 610 8010 [email protected] www.nove.ee Andrus Kattel Klen Teder Arsi Pavelts, PhD Marika Mugur Allkirjastatud digitaalselt Kristjan Tamm Heili Püümann Veikko Puolakainen Laura Raadik Mari Past Kristiina Koll Liis Kikas ESITATUD E-POSTI TEEL Indrek Niklus Madis Abel Sten Tikerpe [email protected] Mart Parind Andra Olm VAIDLUSTUS Riigihange: „Tartu linna kodulehe arendustööde tellimine“ (viitenr 287282) Vaidlustaja: ADM Interactive OÜ Registrikood 10474271 Vaidlustaja esindaja: Vandeadvokaat Mart Parind Advokaadibüroo NOVE e-post [email protected] Hankija: Tartu Linnavalitsus Registrikood 75006546 e-post [email protected] Kolmas isik: Trinidad Wiseman OÜ Registrikood 11244225 e-post [email protected] TAOTLUSED: 1. Rahuldada vaidlustus ja tunnistada kehtetuks Tartu Linnavalitsuse riigihankes „Tartu linna kodulehe arendustööde tellimine“ (viitenumber 287282) vastu võetud järgmised otsused: (i) tunnistada edukaks Trinidad Wiseman OÜ pakkumus (linnavalitsuse 07.01.2025 korralduse nr 6 p 1); (ii) kvalifitseerida ja jätta hankemenetlusest kõrvaldamata Trinidad Wiseman OÜ kui edukas pakkuja. 2. Jätta kõik menetluskulud hankija kanda ning mõista vaidlustaja menetluskulud välja hankijalt vastavalt vaidlustaja menetluskulude nimekirjale.  NOVE - 2/9 - I ASJAOLUD 1. 19.11.2024 kuulutas Tartu Linnavalitsus („Hankija“) välja avatud hankemenetlusega riigi- hanke „Tartu linna kodulehe arendustööde tellimine“ (viitenumber 287282, „Hange“). Hankes hinnatakse pakkumusi hinna ja kvaliteedi suhte alusel järgmiselt: 55% hindest – teenuse osutamise kava; 25% – meeskonna kirjeldus ning liikmete kogemus; 10% – veebilehe arenduse tunnihind; 10% – veebilehe arenduse kogumaksumus. 2. Tähtajaks (23.12.2024) esitasid pakkumuse neli pakkujat, nende seas ADM Interactive OÜ („Vaidlustaja“) ning Trinidad Wiseman OÜ („Kolmas isik“). 3. 06.01.2025 protokollilise otsusega otsustas Hankija lükata Krabu Grupp OÜ ja Krabu Tech OÜ ühispakkumuse mittevastavana tagasi nning tunnistada kõik ülejäänud pakkumused, sh Vaidlustaja ja Kolmanda isiku oma, vastavaks. 4. 07.01.2025 andis Hankija välja korralduse nr 6, mille p-ga 1 tunnistas edukaks Kolmanda isiku pakkumuse. Kolmanda isiku pakkumus pälvis hindamisel 97,4 punkti, teisele kohale jäänud Vaidlustaja pakkumus 88 punkti. Vaidlustaja pakkumus sai kõikides hindamiskriteeriumides peale teenuse osutamise kava maksimumpunktid. Teenuse osutamise kava eest sai Vaidlustaja pakkumus 43 p 55st võimalikust. 5. 07.01.2025 protokollilise otsusega otsustas Hankija Kolmanda isiku kui eduka pakkuja kvalifitseerida ja jätta hankemenetlusest kõrvaldamata. 6. Vaidlustaja hinnangul on tema pakkumust, täpsemalt teenuse osutamise kava, ebaõigesti hinnatud – õige hindamise korral teeninuks enim hindepunkte Vaidlustaja pakkumus. Sellest tõukuvalt esitab Vaidlustaja käesolevaga riigihangete vaidlustuskomisjonile („VAKO“) vaidlustuse Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse peale. Ühtlasi vaidlustab Vaidlustaja Kolmanda isiku kui eduka pakkuja kvalifitseerimise ja kõrvaldamata jätmise. 7. Toonitame, alljärgnev tekst sisaldab kohati Vaidlustaja ärisaladust, mistõttu on vaidlustusest vormistatud kaks versiooni: üks, mis on mõeldud VAKO-le ja Hankijale; teine, mis on mõeldud Kolmandale isikule. Vaidlustaja palub VAKO-l ja Hankijal Vaidlustaja ärisaladust mitte avaldada Kolmandale isikule ega avalikkusele. VAKO-le ja Hankijale mõeldud versioonis vaidlustusest on ärisaladus tähistatud kollase taustaga, Kolmandale isikule mõeldud versioonis on ärisaladust sisaldavad kohad kärbitud. Ühtlasi palume arvestada, et Vaidlustaja ärisaladus ei sisaldu üksnes vaidlustuses, vaid ka Vaidlustaja pakkumuses, sh teenuse osutamise kavas. Neidki materjale ei tohi avaldada Kolmandale isikule ega avalikkusele. Vaidlustaja teenuse osutamise kava ja projektiplaan on EKTÄKS § 5 lg 2 alusel tema ärisaladus, kuna sealne teave on oma laadilt tundlik, Vaidlustaja tiim on nende materjalide koostamisse panustanud olulisi töötunde ja neis kajastuvad erinevad meetodid ja lahendused, mille lihtne avaldamine konkurendile tekitaks Vaidlustajale olulist kahju. Seetõttu on asjaomasel teabel Vaidlustaja jaoks oluline kaubanduslik väärtus. II ÕIGUSLIKUD PÕHJENDUSED II.a Kolmanda isiku pakkumus on edukaks tunnistatud ebaõigesti, parim on Vaidlustaja pakkumus ▪ Sissejuhatavad märkused 8. Vaidlustaja on seisukohal, et Hankija on andnud tema pakkumusele liiga vähe hindepunkte. Vaidlustajal ei ole hetkel teadaoleva info pinnalt etteheiteid Kolmanda isiku pakkumuse hindamise osas. Et aga Vaidlustaja arusaamist järgi pidanuks tema pakkumus õige hindamise korral saama enim hindepunkte, on Vaidlustaja sunnitud oma õiguste kaitseks vaidlustama Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise. Vastavalt VAKO ja kohtute pikaajalisele praktikale on ühe  NOVE - 3/9 - pakkumuse ebaõige hindamine, kui see tingis teise pakkumuse õigustamatu edukaks tunnistamise, vaidlustatav selle teise pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse kaudu.1 9. Vaidlustaja pakkumuse hindamislehelt nähtub, et Hankija nägi Vaidlustaja teenuse osuta- mise kava puhul probleeme seoses alamkriteeriumiga „Realistlik projektiplaan ja ajakava“. Selle alamkriteeriumi eest oli võimalik saada kuni 20 p, Vaidlustaja pakkumusele anti vaid 8 p ehk 40% maksimaalsest. Hindamismetoodika näeb ette, et 40% maksimaalsest võimalikust punktide arvust saab pakkumus siis, kui „pakkumuses on küsitud info esitatud, kuid see sisaldab olulistes aspektides mõningaid puudujääke ja/või ebatäpsusi“. 10. Hindamislehelt näeb ka Hankija täpsemaid etteheiteid Vaidlustaja projektiplaanile ja aja- kavale. Etteheiteid on kolm: (1) „ajakava ei arvesta hankija ja kolmandate osapoolte (kelle toode/teenus on kodulehega seotud) võimekusega esitatud ajakava realiseerimisel“; (2) „ajakava ei arvesta puhkuste perioodi ja riigipühadega“; (3) „riskiplaanis ei ole ette nähtud ja ammendavalt kirjeldatud, kuidas vastav risk maandatakse“. 11. Allpool on iga üksiku etteheite kaupa põhjendatud, miks on etteheide asjakohatu ja/või sisuliselt väär. Nagu VAKO veenduda võib, on kõik etteheited alusetud. Ei leidu alust anda Vaidlustaja esitatud projektiplaanile ja ajakavale vähem punkte kui maksimaalsed 20 p. ▪ Asjas kohalduv õigusraamistik 12. Vältimaks vajadust seda allpool igas üksikus episoodis korrata, märgime enne Vaidlustaja pakkumuse väidetavate puuduste juurde liikumist üldkohalduvana (n-ö sulgude ees), et Hankes sätestatud vastavustingimuse „Teenuse osutamise kava“ järgi pidid pakkujad esitama teenuse osutamise kava, mis „peab olema kooskõlas lähteülesandes esitatud nõuetega. Teenuse osutamise kavas tuleb esitada kavandatava projekti kontekstis oluline info ja kava peab olema esitatud arusaadavalt ja ülevaatlikult.“ Lihtsustatult: teenuse osutamise kava alusmaterjal oli „lähteülesanne“, oluline oli võtta arvesse seal esitatud nõudeid ja tagada töö kooskõla nendega. Kõnealuse lähteülesande all on silmas peetud Hanke alusdokumenti pealkirjaga „Tartu linna kodulehe arendustööde tellimine. Lähteülesanne“ (kokku 10 lk, „Lähteülesanne“). 13. Lähteülesande p 4.2.4 sätestab konkreetselt projektiplaani ja ajakava osas järgmist: „Teenuse osutamise kava peab sisaldama: /---/ 4.2.4. hanke sisuks olevate tööde tegemise realistlikku projektiplaani ja ajakava: 4.2.4.1. projektiplaanis on eesmärkide ja oodatavate tulemuste saavutamiseks vajalikud tegevused ja ülesanded jaotatud tegevusetappideks, toodud nende ajaline kestus, määratud tegevusetapi tegijad, tegevusetapi alustamise eeldused ja tulemid, sh toodud välja etappide omavaheline sõltuvus, 4.2.4.2. projektiplaanis on välja toodud olulised verstapostid, 4.2.4.3. projektiplaani koostamisel on arvestatud riskide ilmnemisega ja viidud sisse riskijuhtimise tegevused;“ 14. Eeltoodu on keskse tähendusega, raamistamaks teenuse osutamise kava hindamise piire. Nimelt, Hankija võib hinnata ja pakkuja esitatud kavalt nõuda vaid selliseid sisuelemente ja asjaolusid, mis on Lähteülesandes selgelt nõutud. Vastavalt saab Hankija teha etteheiteid ning hindepunktide mahaarvestusi vaid selliste „puuduste“ eest, mis on puudused ka Lähteülesande vaatest. Hüpoteetilise näitena: kui Lähteülesanne ei sea teenuse osutamise kavale minimaalset ega maksimaalset mahtu (nt et kava ei tohi olla lühem kui 4 lk ega pikem kui 10 lk), siis ei saa Hankija pidada kava puuduseks seda, kui selle maht on 3 lk või 12 lk. 1 VAKOo 92-20/215323, p 14.  NOVE - 4/9 - 15. Niisiis kehtib riigihangetes pakkumuste hindamisel põhimõte „saad ja hindad, mida küsid“. Hankijal ei ole voli pärast pakkumuste esitamist mõelda välja uusi hindamise aluseid või tuletada varem teatavaks tehtud hindamismetoodikast tõlgendamise teel nõudeid, mida hindamismetoodika otsesõnu ette ei näe. Selline käitumine oleks vastuolus RHS § 3 p-s 1 sätestatud läbipaistvuse ja kontrollitavuse põhimõtetega.2 Nõnda on ka Riigikohus, viidates omakorda Euroopa Kohtule, märkinud, et „hankija ei või hindamiskriteeriume ega alakriteeriume luua ega muuta tagantjärele, pärast pakkumuste avamist“.3 Samas vaimus on Tallinna Ringkonnakohus selgitanud, et „keelatud on ka tõlgendada kehtestatud kriteeriume hankemenetluses osalejaid kahjustaval moel ning tuletada kriteeriumidest meelevaldselt tingimusi, mida hanketeates või hankedokumentides sätestatud ei ole“.4 Hankijal on pakkumuse kvaliteedi hindamisel mõistagi teatav hindamisruum, kuid Tallinna Halduskohtu järgi on oluline, et „kaalutlusõiguse teostamine toimuks üksnes eelnevalt kindlaks määratud kriteeriumite piires“.5 16. Lisaks on oluline, et RHS § 3 p 1 ja § 117 lg 1 koosmõjus peab hankija otsus pakkumuste hindamise kohta olema küllaldaselt põhjendatud. Riigikohus on leidnud, et väga üldsõnalised põhjendused võivad iseenesest olla vastuolus RHS-ga, muutes otsuse pakkumuse edukaks tunnistamise kohta õigusvastaseks.6 RHS-i ja seda tõlgendava kohtupraktika juhtmõte on, et hankijapoolne hindamine peab olema jälgitav ja kohtulikult kontrollitav. Kui ei ole mõistlikult aru saada, miks hankija on pakkumust teatavate hindepunktidega hinnanud, muudab see otsuse läbipaistmatuks ning seega ka seadusevastaseks. 17. Viimaks, ja mis puudutab VAKO teostatava kontroll intensiivsust, siis lähtuda tuleb Riigikohtu juhisest, et halduse hindamisotsuste puhul ei ole kohtul üldjuhul keelatud teha intensiivset kontrolli, sh asendada haldusorgani hinnanguid enda omadega, põhjendades sellist otsust. Kohus ei ole õiguse tõlgendamisel ja kohaldamisel seotud ühegi teise instantsi ega isiku seisukohtadega. Hindamisotsuse aluseks olevate faktiliste asjaolude tõendatust tuleb kohtul kontrollida täielikult. Avatud hankemenetluses, kus kehtib täpne õigusraam ning suur kaal on ka riigihanke korraldamise üldpõhimõtetel, ei tohi kohus piirduda vaid ilmselgete vigade testiga. Kohus peab niisuguse vaidluse puhul sisuliselt kontrollima kaebaja pakkumusele antud hinnangute põhjendatust, iseäranis, kas hindamine toimus hanke alusdokumentides teatavaks tehtud hindamiskriteeriumide kohaselt. Kohus peab kõrvaldama kõik olulised kahtlused ning selleks ei piisa üldsõnalistest ja põhistamata selgitustest.7 Samad põhimõtted on ülekantavad ka VAKO-le, mida on korduvalt kinnitanud ka VAKO ise.8 ▪ Väidetav puudus nr 1: Hankija ja kolmandate osapooltega arvestamata jätmine 18. Hankija esimene etteheide Vaidlustaja projektiplaanile ja ajakavale on see, et „ajakava ei arvesta hankija ja kolmandate osapoolte (kelle toode/teenus on kodulehega seotud) võimekusega esitatud ajakava realiseerimisel“. 19. Sellega seonduvalt tuleb esiteks toonitada, et Lähteülesanne ei näe ette mistahes infot ega nõudeid seonduvalt Hanke võitja koostööga Hankijaga ja kolmandate osapooltega ning viimati nimetatute „võimekusega“. Vaidlustaja on Lähteülesande põhjalikult läbi töötanud nii Hankes pakkumuse esitamise eel kui ka vaidlustuse tarbeks ning on mitmekordselt veendunud, et mingeid Hankija ja kolmandate osapoolte „võimekuse“ kriteeriume Lähteülesanne ei sisalda. 20. Nendime – on ilmne, et hankelepingu täitmine eeldab koostööd Hankijaga. Ka on Lähte- ülesande p-s 3.1.5 kirjas, et Hanke mahtu kuuluvad tööd hõlmavad mh „Kolmandate osapooltega koostöö planeerimine ja elluviimine (integratsioonid, disain)“. See lakooniline ja väga abstraktne säte on aga ainus koht Lähteülesandes, kus on mainitud eduka pakkuja koostööd kolmandate 2 Vrd VAKOo 81-17/187280, p 38. 3 RKHKo 3-20-1198, p 19. 4 TlnRKo 3-15-2102, p 17. 5 TlnHKo 3-20-1722, p 12. 6 RKHKo 3-20-1198, p 21. 7 RKHKo 3-20-1198, p 14–17. 8 Nt VAKOo 283-20/227164, p 16; 200-24/273855, p 13.  NOVE - 5/9 - osapooltega. Niisiis on Hankijaga ja kolmandate osapooltega koostöö tegemine Lähteülesandest küll välja loetav, kuid puudub mistahes teave Hankija ja kolmandate osapoolte „võimekuse“ kohta või selle kohta, õieti mida peab pakkuja viimasega seonduvalt silmas pidama. Ka ei ole Lähte- ülesandes kirjas, et projektiplaan peaks kuidagi eriliselt esile tooma mingid spetsiifilised aspektid koostööst Hankija ja kolmandate osapooltega (vt ülal p 12 ja 13). 21. Nendime sedagi, et mõistlikkuse põhimõttest lähtuvalt pidi pakkuja arvestama, et Hankija ega kolmandad osapooled ei reageeri eduka pakkuja kontaktivõttudele ja palvetele n-ö minuti pealt. Ka Lähteülesande p 4.2.4 nõuab, et projektiplaan ja ajakava oleksid „realistlikud“. Teisisõnu, pakkuja peab suhtluseks nn majaväliste isikutega arvestama mõistliku aja. (Seda ongi Vaidlustaja teinud – sellest rohkem allpool). Küll aga – kordame – ei näe Lähteülesanne ses osas ette mingeid spetsiifilisi reegleid, nõudeid või piiranguid. Sellest johtuvalt ei ole Hankijal ka alust teha pakkumusele ses osas etteheiteid, kui ei ole just ilmne, et pakkuja on koostööpartnerite reageerimisaja jätnud (mõistlikul määral) arvestamata. Pakkuja ei pea ise mõistatama ega pidanud nägema ette vajadust ise mõistatada, milliste täpsete „võimekustega“ ta arvestama peab. Näiteks, kui Hankija on silmas pidanud, et mingid töölõigud jäävad tema juures pikkadeks kuudeks toppama, siis pidanuks ta selle Hanke alusdokumentides välja ütlema. 22. Nagu VAKO võib veenduda Vaidlustaja esitatud teenuse osutamise kavast9, on seal rõhutatud, et [ÄRISALADUS EEMALDATUD] 23. Kinnitamaks, et eelneva näol pole tegu paljasõnalise deklaratsiooniga, võib VAKO veenduda selleski, et Vaidlustaja esitatud täpsemas projektiplaanis10 on ette nähtud [ÄRISALADUS EEMALDATUD] 24. Kuna pakkumust tuleb vaadelda tervikuna, siis on veel oluline osutada sellelegi, et nagu on öeldud Vaidlustaja teenuse osutamise kava põhifailis, plaanib Vaidlustaja [ÄRISALADUS EEMALDATUD] 25. Kui Hankija eelnevast olenemata leiab, et mõnele konkreetsele töölõigule on arvestatud ilmselgelt liiga vähe aega, arvestades Hankija ja kolmandate osapoolte „võimekust“, siis peaks ta selle selgelt ära näitama. Vaidlustaja ei saa hakata, õieti ei saa Vaidlustajalt mõistlikult nõuda, et ta hakkaks pakkumuses või vaidlustuses eraldi põhjendama ülimahuka tabeli iga lahtrit ja rida. 26. Eelnevast tulenevalt peaks olema ilmne, et Vaidlustaja on oma projektiplaanis arvestanud sellega, et tal tuleks hankelepingu täitmisel teha koostööd Hankijaga (mis on enesestmõistetav) ja ka kolmandate osapooltega. Enamgi veel, Vaidlusaja on selle jaoks arvestanud ka mõistliku aja- varu. Hankija vastupidine väide arusaamatu viitega ta enda ja kolmandate osapoolte „võimekusele“ on paljasõnaline ja otsitud. Võimalik, et Hankija ei ole Vaidlustaja projektiplaaniga piisavalt tähele- panelikult tutvunud või seda õigesti lugenud. 27. Omaette probleem Hankija kõnealuse etteheite puhul on, et see ei ole küllaldaselt põhjen- datud. Selgusetuks jääb, õieti mis (või kui suur) on Hankija ja kolmandate osapoolte „võimekus“, kust sellega arvestamise kohustus tuleneb ja kui suurel määral, õieti millises osas ajakava on eelneva vaates puudulik. Niisiis ei ole Hankija etteheide mitte üksnes sisuliselt ebaõige, vaid ka puudulikult põhjendatud. ▪ Väidetav puudus nr 2: ajakava ei arvesta puhkuste ja riigipühadega 28. Hankija teine etteheide Vaidlustaja projektiplaanile ja ajakavale on see, et „ajakava ei arvesta puhkuste perioodi ja riigipühadega“. 29. Esiteks – ja see on ilmne märk puudulikust põhjendamisest – ei ole aru saada, mis on „puhkuste periood“. Kas see on suvi, jõulude aeg ja aastavahetus, koolivaheajad, midagi hoopis muud? Eesti Vabariigi tööseadusandlus ei näe ette kogu riigis üldkehtivaid „puhkuste perioode“. Selle termini all võib igaüks sõltuvalt oma puhkuseharjumustest ja -eelistustest mõista mida iganes. TLS näeb ette töötaja iga-aastase puhkuse min. 28 päeva, kuid ei tee vähimaidki ettekirjutusi selles 9 Fail „1_1_Teenuse osutamise kava – ADM.pdf“. 10 Fail „1_1_Projektiplaan_ja_ajakava.xlsx“.  NOVE - 6/9 - osas, millal (st mis kuus või millistel päevadel või nädalatel) töötaja või lausa terve töökollektiiv puhkama peab. See on iga kollektiivi ja töötaja isiklik asi. Ainuüksi eelnevast lähtuvalt on Hankija etteheide viitega „puhkuste perioodile“ täiesti arusaamatu ja fundamentaalselt vildakas. 30. Kui peaks olema, et Hankija pidas silmas Vaidlustaja töötajate iga-aastast põhipuhkust (ehkki – NB! – vaidlustusmenetluses ei saa toimuda see, et Hankija segane ja mõistmatu tekst mõeldakse tema eest selgeks ja arusaadavaks ning lähtutakse sellest), siis olgu toonitatud, et [ÄRISALADUS EEMALDATUD] Vaidlustaja projektiplaani mitte ühestki punktist ei ole võimalik tuletada, ammugi mitte otse välja lugeda, et Vaidlustaja ei plaani oma töötajatele puhkust anda. Vaidlustaja võib siingi kinnitada, ta ei plaani korda saata TLS-i rasket rikkumist. 31. Kui Hankija leiab, et Vaidlustaja projektiplaan sisaldab nii labast viga nagu töötajate puhkusega mittearvestamine, siis peaks Hankija selle täpsemalt ära näitama ja lahti seletama. Seda ei ole Hankija teinud, esitades vaid paljasõnalise etteheite. 32. Mis puudutab Hankija mainitud riigipühasid, siis pakkujad ei pidanud projektiplaani/ajakava jooksma panema mingist kindlast kuupäevast. Lähteülesande p-s 2.3 on öeldud vaid seda, et „uue kodulehe planeeritav valmimisaeg on 18 kuud pärast hankelepingu sõlmimist“. Seega on Hankija pakkujatele ette andnud vaid hankelepingu eeldusliku kestuse, aga mitte kindlat alguse- ja lõpu- aega. (Seda ei saagi Hankija teha, kuna hankemenetluse kulg ja hankelepingu sõlmise kuupäev on ette teadmata.) Vastavalt ei saanud ega pidanud pakkujad ajakava koostama viisil, et üks tabelilahter tähistab jõululaupäeva, mil tööd ei tehta, teine tabelilahter tähistab uusaastat, mis on samuti vaba päev jne. Niisamuti on Lähteülesande p-s 4.2.4.1 nõutud, et pakkuja jaotaks lepingu täitmisel teostatavad tegevused eri etappideks ja tooks välja nende „ajalise kestuse“ – ei mingit viidet konkreetsetele kuupäevadele. 33. Vastavalt koostaski Vaidlustaja oma projektiplaani [ÄRISALADUS EEMALDATUD] 34. Ka riigipühade puhul ei ole Hankija selgitanud, õieti kust ja millisel alusel ta loeb välja, et Vaidlustaja ei ole nendega arvestanud. Seega ei ole Hankija etteheide mitte üksnes väär, vaid ka põhjendamata. ▪ Väidetav puudus nr 3: riskiplaani puudused 35. Hankija kolmas etteheide Vaidlustaja projektiplaanile ja ajakavale on see, et „riskiplaanis ei ole ette nähtud ja ammendavalt kirjeldatud, kuidas vastav risk maandatakse“. 36. Ehkki ka kaks esimest etteheidet on segased ja kohati jälgimatud (rääkimata sisulisest ebaõigsusest), siis kolmas on selles vaates kõige probleemsem. Mis on see risk, mida ei ole Hankija arvates Vaidlustaja projektiplaanis (riskiplaanis) ette nähtud või ammendavalt kirjeldatud? Mis on „vastav risk“? Sõna „vastav“ saab lauses kasutada siis, kui eelnevast kontekstist tulenevalt on selge, millele viidatakse (st sõna „vastav“ on justkui lühend või sünonüüm, et ei peaks eelöeldut enam pikalt välja kirjutama), aga Hankija ühe lakoonilise lause puhul see nii ei ole. Hankija on ilma mistahes seletust andmata ja konteksti loomata öelnud, et „vastava riski maandamine on ammendavalt kirjeldamata“. See on ilmne põhjendamispuudus. 37. Õieti ei seisne Hankija väidetav probleem mitte (vaid) selles, et Vaidlustaja on jätnud „vastava riski“ (mida iganes see ka ei tähendaks) „ammendavalt kirjeldamata“, vaid „vastavat riski“ ei olevat üldse riskiplaanis „ette nähtud“. Kui see nii ka oleks (mis ei vasta tõele – vt allpool), siis on Hankija seletused mitmes mõttes vastuolulised. Kuidas saab üks ja sama kirjeldus olla samal ajal täiesti puudu, aga ka puudulikult kirjeldatud? Viimane eeldab ju siiski mingil määral eksisteeri- mist, st asi on kirja pandud, aga kehvasti. Lisaks, nagu ülal p-s 9 välja toodud, näeb hindamis- metoodika ette, et 40% maksimaalsest võimalikust punktide arvust saab pakkumus siis, kui „pakkumuses on küsitud info esitatud, kuid see sisaldab olulistes aspektides mõningaid puudu- jääke ja/või ebatäpsusi“. Kui Hankija tõesti leidis, et Vaidlustaja projektiplaanis oli mingi osa nõutud infost puudu, siis polnud alust pakkumusele anda 40% maksimumist. Siis tulnuks anda 0 p, kuna „pakkumus ei sisalda küsitud infot“. Vaidlustaja mõistagi ei taotle enda projektiplaanile 0 p andmist, vaid pelgalt näitab ära Hankija põhjenduse mitmekordse vastuolulisuse.  NOVE - 7/9 - 38. Lisaks ebaselgusele on Hankija esitatud põhjendus puudulik ka põhjusel, et see on palja- sõnaline. Hankija ei saa lihtsalt väita ja selle väite eest ka punkte maha võtta, et pakkuja on jätnud riski lahti kirjutamata. Millise riski? Hankija ei saa seda enda teada jätta. Riigihankes pakkumuste hindamine ei saa kujuneda lasteaialikuks „ma tean saladust, aga sulle ei ütle!“ mänguks. Kui Hankija oskab ette heita mingi riski puudulikku käsitlemist, siis järelikult ta oskab seda riski ka nimetada ega tohi jätta seda enda teada. 39. Kuivõrd ei ole teada, millisest riskist Hankija räägib, siis on Vaidlustajal keeruline anda sel teemal täpseid ja lühidaid selgitusi. Vaidlustaja ei saa võidelda „nähtamatu vastasega“. Siinjuures olgu kohe rõhutatud, et Hankija ei saa vaidlustusmenetluse käigus tugineda põhimõtteliselt uutele väidetele selle kohta, mida ta hindamistabelit koostades silmas pidas. See tähendab, et kui Hankija peaks vastuses vaidlustusele nimetama mingi konkreetse riski, mille Vaidlustaja on väidetavalt tähelepanuta jätnud, siis ei saa seda arvesse võtta, kuna pole objektiivselt kontrollitav, kas Hankija lähtus samast kaalutlusest ka hindamisotsuse tegemisel.11 Hindamistabel ei sisalda selles osas mitte ühtegi kontrollitavat pidepunkti. 40. Oma õiguste igakülgseks kaitseks saab Vaidlustaja siiski üldiselt märkida, et tema teenuse osutamise kava [ÄRISALADUS EEMALDATUD] 41. Seda, et Vaidlustaja teenuse osutamise kava ja/või projektiplaan oleks riskide kaardistamise ja maandamise aspektist puudulik, kindlasti väita ei saa, eriti arvestades viidatud dokumentide mahtu ja detailsust. Seevastu Lähteülesande p 4.2.4.3 nõudis pakkujailt vaid seda, et „projekti- plaani koostamisel oleks arvestatud riskide ilmnemisega ja viidud sisse riskijuhtimise tegevused“. Selle standardi täidab Vaidlustaja pakkumus mugavalt. Kui Hankija tuletab eeltoodud sättest mingeid väga spetsiifilisi sisu- või vormistusnõudeid, siis on see lubamatu hindamiskriteeriumi laiendamine (vt ülal p 14 ja 15). 42. KOKKUVÕTE. Kõik kolm Hankija etteheidet Vaidlustaja projektiplaanile on puudulikult põhjendatud, asjakohatud ja sisuliselt väärad. Sellest tulenevalt ja kuna Vaidlustaja projektiplaan täidab eeskujult ära kõik Lähteülesande nõuded, tulnuks sellele omistada maksimaalsed 20 p. See tähendab ühtlasi, et Vaidlustaja pakkumus peaks kokkuvõttes saama maksimaalsed 100 p ning see tuleks tunnistada edukaks. II.b Õigusvastane on ka Kolmanda isiku kvalifitseerimine ja kõrvaldamata jätmine 43. Nagu eespool selgitatud, on Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsus õigus- vastane. Sellest johtuvalt, nagu kinnitab ka VAKO ja kohtute praktika12, ei saa õiguspärane olla ka Kolmanda isiku kui eduka pakkuja kvalifitseerimine ja hankemenetlusest kõrvaldamata jätmine. Nimelt, RHS § 104 lg 8 alusel ei saa „eduka pakkujana“ kvalifitseerida või kõrvaldamata jätta pakkujat, kelle pakkumus ei tohiks edukas olla. Niisiis taotleb Vaidlustaja nn otsuste järgnevuse põhimõtte alusel ka Kolmanda isiku kui eduka pakkuja kvalifitseerimise ja kõrvaldamata jätmise otsuste kehtetuks tunnistamist. 44. Täiendav põhjus eelnimetatud otsuste õigusvastaseks lugemiseks ja VAKO poolt kehtetuks tunnistamiseks on tõik, et Hankija on Kolmanda isiku kui eduka pakkuja kontrolli läbi viinud liiga vara, rikkudes seeläbi RHS § 104 lg-t 8. Viidatud sätte teine lause näeb ette, et pärast pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse tegemist kontrollib hankija edukal pakkujal kõrvaldamise aluste puudumist ja esitatud kvalifitseerimise tingimustele vastamist. Seega, hankija võib eduka pakkuja kvalifikatsiooni ja kõrvaldamise aluste kontrolli alustada, st teha esimesed sellekohased kontrolli- toimingud (alles) pärast seda, kui ta on asjaomase pakkuja pakkumuse ametlikult edukaks 11 VAKOo 209-20/225529, p 16; 24-21/228731, p 16; 117-21/229807, p 23. 12 TlnRKo 3-18-657, p 13; VAKOo 125-18/194358, p 34; 138-20/222733, p 39; 87-21/233412, p 31.  NOVE - 8/9 - tunnistanud. Seda on kinnitanud VAKO13 ja seda on selgitatud ka RHS-i muutmise eelnõu seletus- kirjas.14 Sätte mõtte võtab hästi kokku VAKO selgitus, et „[e]duka pakkuja kontrolli ei loogiliselt läbi viia enne kui teatav pakkumus on edukaks tunnistatud“.15 45. Antud juhul on Hankija 07.01.2025 protokolliline otsus eduka pakkuja kvalifitseerimise ja kõrvaldamata jätmise kohta küll allkirjastatud hiljem (kl 16:20) kui sama päeva korraldus Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise kohta (kl 15:57), kuid kvalifitseerimise ja kõrvaldamata jätmise protokollidest on näha, et faktiliselt on asjaomased kontrollid läbi viidud 07.01.2025 kl 11:05, mis on varasem Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamisest. Õieti on kvalifi- katsiooni ja kõrvaldamise aluste kontrollid läbi viidud varemgi, kuna kl 11:05 on riigihangete registris genereeritud asjaomaseid kontrolle kokku võttev protokoll. 46. Seega on Hankija Kolmanda isiku kvalifikatsiooni ja kõrvaldamise aluseid kontrollinud enne, kui ta tunnistas Kolmanda isiku pakkumuse edukaks. Seda ei väära pelk asjaolu, et kvalifitsee- rimise ja kõrvaldamata jätmise protokollide allkirjastamine on ajastatud hilisemaks kui pakkumuse edukaks tunnistamise korralduse allkirjastamine. Allkirja andmine on formaalsus, lähtuda tuleb asja sisust (ehk millal kontroll faktiliselt läbi viidi) ja seaduse mõttest. RHS § 104 lg 8 mõte on tagada, et hankija kontrolliks kvalifikatsiooni ja kõrvaldamise aluseid selle pakkuja suhtes, kelle puhul on selge, et hankija plaanib temaga hankelepingu sõlmida – sellise selguse annab pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse ametlik vastuvõtmine). 47. VAKO praktikast tuleneb, et kui ajas muutumatute asjaolude puhul võib mööndustega aktsepteerida kvalifikatsiooni ja kõrvaldamise aluste ennatlikku kontrollimist, siis ajas muutuvate asjaolude ja näitajate puhul mitte. Nii nt ei saa pidada õiguspäraseks „eduka pakkuja“ maksuvõla või teatavate süütegude eest karistatuse kontrolli, mis on tehtud veel enne kui asjaomane pakkuja, täpsemini tema pakkumus, edukaks tunnistati.16 Käesoleval juhul puudub Hankija ajalises mõõtmes asjakohane hinnang Kolmanda isiku ajas muutuvate kvalifikatsiooninäitajate ja kõrvalda- mise aluste suhtes. 48. KOKKUVÕTE. Kolmanda isiku kui eduka pakkuja kvalifitseerimise ja kõrvaldamata jätmise otsused on õigusvastased nii tulenevalt otsuste järgnevuse põhimõttest (kuivõrd Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamine on õigusvastane) kui tõsiasjast, et Hankija on RHS § 104 lg-l 8 rajaneva eduka pakkuja kontrolli läbi viinud liiga vara, juba enne Kolmanda pakkumuse edukaks tunnistamist. III MENETLUSLIKUD AVALDUSED 49. Tähtaegsus. RHS § 189 lg 1 järgi peab vaidlustus olema laekunud VAKO-le kümne päeva jooksul alates päevast, kui vaidlustaja sai teada või pidi teada saama oma õiguste rikkumisest või huvide kahjustamisest, kuid mitte pärast hankelepingu sõlmimist (RHS § 189 lg 1). Hankija teavitas Vaidlustajat siinsega vaidlustatud otsustest 07.01.2025. Seega on viimane päev asjaomaste otsuste vaidlustamiseks 17.01.2025 ning käesolev vaidlustus on tähtaegne. 50. Riigilõiv. Riigihangete registri andmeil jääb Hanke eeldatav maksumus alla rahvusvahelist piirmäära. Sellest tulenevalt on Vaidlustaja RHS § 186 ja RLS § 258 lg 1 p 1 alusel tasunud vaidlustuse esitamisel riigilõivu summas 640 eurot (vt lisa). 51. Esindusõigus. Allakirjutanu kinnitab, et tal on volitus Vaidlustajat selles vaidlustusasjas esindada. 52. Menetlusliik. Vaidlustaja eelistab asja lahendamist kirjalikus menetluses. 53. Tõendid. Vaidlustaja ei ole menetlusökonoomiast lähtudes vaidlustusele lisanud tõendeid, mis on VAKO-le riigihangete registrist vabalt kättesaadavad. 13 Nt VAKOo 38-19/203234, p 4; 66-23/261388, p 8. 14 Vt väljavõtet eelnõu seletuskirjast VAKOo 8-23/255129, p 11.4. 15 VAKOo 57-19/204557, p 17. 16 VAKOo 22-19/202472, p 10.3; 38-19/203234, p 6; 57-19/204557, p 17; 92-20/215323, p 44 ja 45.  NOVE - 9/9 - 54. Edasine suhtlus. Vaidlustaja palub kõik menetlusdokumendid ja -teated edastada tema volitatud esindaja e-postile (toodud käesoleva dokumendi tiitellehel). Lugupidamisega Mart Parind Vandeadvokaat Lisa: Riigilõivu maksekorraldus.