Vaidlustaja täiendav seisukoht ja menetluskulude taotlus

16.01.2025 VAIDLUSTAJA TÄIENDAV SEISUKOHT JA TAOTLUS TÕENDITE ESITAMISEKS Riigihange: „Ekspordi infosüsteemi arendus- ja hooldustööd“ (vr 284800) Vaidlustaja: Nortal AS registrikood 10391131 Lõõtsa tn 6, 11415 Tallinn Vaidlustaja esindajad: Erki Fels, vandeadvokaat Mari Kelve-Liivsoo, vandeadvokaat Advokaadibüroo TGS Baltic e-post: [email protected] Hankija: Välisministeerium registrikood 70002526 Islandi väljak 1, 15049 Tallinn e-post [email protected] Kolmas isik: Trinidad Wiseman OÜ registrikood 11244225 Meistri 14, 13517 Tallinn e-post [email protected] Kolmanda isiku esindaja: Jaana Nõgisto, vandeadvokaat Advokaadibüroo Jaana Nõgisto e-post: [email protected] TAOTLUSED 1. Väljastada Nortal AS-le Trinidad Wiseman OÜ pakkumus osas, milles ei ole tegemist ärisaladusega. 2. Mõista Välisministeeriumilt Nortal AS kasuks välja riigilõiv 1280 eurot ja lepingulise esindaja kulud 5960 eurot. Advokaadibüroo TGS Baltic AS Liivalaia 36, 10132 Tallinn Kaluri 2, 51004 Tartu [email protected] Telefon +372 626 4300 Telefon +372 730 1610 1. ASJAOLUD 1.1. Riigihangete vaidlustuskomisjoni (VAKO) menetluses on Norta AS (vaidlustaja) vaidlustus Välisministeeriumi (hankija) riigihanke „Ekspordi infosüsteemi arendus- ja hooldustööd“ (vr 284800) vaidlustusmenetluses. 1.2. 09.01.2025 esitas kolmas isik vaidlustusele seisukoha. 10.01.2025 esitas hankija vaidlustusele seisukoha. 15.01.2025 esitas kolmas isik seisukoha vaidlustaja 09.01.2025 täiendustele. 1.3. Käesolevaga esitab vaidlustaja tähtaegse seisukoha hankija ja kolmanda isiku seisukohtadele. Lisaks esitab vaidlustaja VAKO-le taotluse kolmanda isiku pakkumuse saamiseks osas, milles see ei ole kaetud ärisaladusega. 2. TAOTLUS PAKKUMUSE VÄLJASTAMISEKS 2.1. 10.01.2025 esitas vaidlustaja hankijale taotluse kolmanda isiku pakkumuse väljastamiseks osas, milles see ei ole kaetud ärisaladusega. Vaidlustaja esitas taotluse seetõttu, et hankija ei ole 10.01.2025 vastuses mitte millegagi põhjendanud oma väiteid kolmanda isiku pakkumuse kohta. Kolmanda isiku pakkumus ei ole vaidlustajale kättesaadav ja seetõttu on hankija väiteid võimatu kontrollida. Hankija ei täitnud vaidlustaja palvet, vaid palus selgitada, millisel õiguslikul alusel põhineb vaidlustaja taotlus. 2.2. 14.01.2025 selgitas vaidlustaja, et tema taotluse aluseks on RHS § 47 lg 4 p 3 ja lg 5, RS § 110 lg 5 ja RHS § 1 lg 2 koosmõjus AvTS § 35 lg 1 p-ga 17 ning riigihankeõiguse alane Euroopa Kohtu praktika. 2.3. Vastavalt RHS § 47 lg 4 p-le 3 ja lg-le 5 esitab hankija need edukat pakkumust iseloomustavad andmed, mis andsid edukale pakkumusele eelise (välja arvatud andmed, mis ei kuulu ärisaladuse alla). RHS § 1 lg 2 kohaselt toimub juurdepääs riigihangete andmetele ning nende andmete väljastamine ja avalikustamine avaliku teabe seaduses sätestatud korras, kui RHS-is ei ole sätestatud teisiti. RHS § 110 lg 5 sätestab üldnormina, et pakkumus on konfidentsiaalne kuni RHS § 117 lg-s 1 nimetatud pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse tegemiseni ning pakkumuses sisalduvat teavet võib avalikustada üksnes RHS-is sätestatud juhtudel ja ulatuses. Peale seda võimaldatakse pakkumusele ligipääsu riigihangete registri põhimääruse § 20 lg-s 1 sätestatud korras, täpsemalt võimaldatakse andmetele juurdepääs kooskõlas avaliku teabe seaduse ja isikuandmete kaitse seadusega. 2.4. Teabenõudele vastamisel RHS-is reguleerimata küsimustes tuleb hankijal üldjuhul lähtuda avaliku teabe seaduses (AvTS) sätestatust. Kui teabe mitteavaldamiseks on alus, siis teavet ei avaldata, ning kui teabe mitteavaldamiseks alus puudub, tuleb teave avaldada. AvTS § 35 lg 1 p-st 17 tuleneb teabevaldajale kohustus tunnistada asutusesiseseks kasutamiseks teave, mille avalikustamine võib kahjustada ärisaladust. Seetõttu ärisaladusega kaitstud teave avaldamisele ei kuulu. Muu teave kuulub avaldamisele. 2.5. Lahendi C-927/19 Klaipedos p-s 114 meenutab Euroopa Kohus direktiivi 2024/24 artiklist 55 tulenevat hankija kohustust avaldada pakkujale tema taotlusel edukaks tunnistatud pakkumuse tunnused ja suhtelised eelised. Klaipedos lahendi p-s 118 rõhutab Euroopa Kohus, et kogu pakkumus ei saa olla kaetud ärisaladusega. Vaidlustaja selgitas, et hankija peab andma kolmandale isikule võimaluse oma ärisaladus määratleda ja põhjendada, miks vastav info on ärisaladus. Kuna hankija seisukohale tuleb vastata juba 16.01.2025, peaks hankija kolmanda isiku pakkumuse ilma ärisaladuseta siiski edastama esimesel võimalusel ja kindlasti hiljemalt 15.01.2025. Vastasel korral ei ole vaidlustajal aega sellega tutvuda. Asjaolu, et vaidlustaja on vaidlustanud ka kolmandale isikule antud punktid, on hankijale ja kolmandale isikule teada juba alates 09.01.2025. Seega pidid mõlemad igal juhul arvestama, et vaidlustaja võib kolmanda isiku pakkumust küsida. 2/6 2.6. 15.01.2025 edastas kolmas isik koos oma seisukohaga kolmanda isiku pakkumuse, mille on tervikuna märkinud ärisaladuseks. Tulenevalt kohtupraktikast ei ole kõigi pakkumuses sisalduvate andmete käsitlemine ärisaladusena lubatav. 15.01.2025 edastas hankija vaidlustajale kolmanda isiku pakkumuse hindamisprotokolli, kuid ka selles on ärisaladusena määratletud kogu teave, mis võimaldaks hinnata kolmanda isiku pakkumuse võimalikke eeliseid. 2.7. RHS § 194 lg 10 sätestab, et vaidlustusmenetluses on menetlusosalisel õigus tutvuda vaidlustusmenetluses esitatud dokumentidega, arvestades käesoleva seaduse § 110 lõikes 5 sätestatut. Kuivõrd hankija ja kolmas isik ei ole avaldanud vaidlustajale kolmanda isiku pakkumust isegi mittegi osaliselt – kogu pakkumus aga ei saa olla hõlmatud ärisaladusega – taotleb vaidlustaja, et vaidlustusmenetlust juhtiv VAKO kohustaks kolmandat isikut vaidlustajale edastama oma pakkumus osas, milles see ei ole ärisaladus. 2.8. Vaidlustaja taotluse rahuldamine on vaidlustaja õiguste kaitseks vältimatult vajalik, sest hankija ei ole 10.01.2025 seisukohas ega ka 15.01.2025 edastatud hindamisprotokollis välja toonud mitte ühtegi kolmanda isiku pakkumuse eelist. Ka kolmas isik ei ole selgitanud, milles sai tema pakkumuse eelis seisneda. 3. VAIDLUSTUS TULEB LÄBI VAADATA 3.1. Kolmas isik on 15.01.2025 esitanud eksliku väite, nagu poleks vaidlustaja hindamisotsust tähtaegselt vaidlustanud. Vaidlustaja vaidlustas 06.01.2025 koos hankija edukaks tunnistamise otsusega ka hankija hindamisotsuse1. Kõigile pakkujatele omistatud hindamispunktid sisalduvad edukaks tunnistamise otsuses. Järelikult sisaldab edukaks tunnistamise otsus hindamisotsust. Vaidlustaja põhjendas 06.01.2025 vaidlustust sellega, et hankija on teinud vale hindamisotsuse, omistades vaidlustajale ekslikult liiga madalad hindamispunktid. See viis ebaõige edukaks tunnistamise otsuse tegemiseni. 09.01.2025 täiendas vaidlustaja vaidlustust sellega, et tõi välja ka põhjendused, miks on hankija tema hinnangul omistanud liiga palju hindamispunkte kolmanda isiku pakkumusele. Seega vastavad vaidlustaja 09.01.2025 täiendavad põhjendused RHS § 191 lg 1 eeldustele. 4. SEISUKOHT HANKIJA JA KOLMANDA ISIKU VÄIDETE OSAS A. VAIDLUSTAJA ON PROJEKTIDOKUMENTATSIOONIGA TUTVUMISEKS ETTE NÄINUD MÕISTLIKU AJA 4.2. Ekslik ja vaidlustaja pakkumusega vastuolus on hankija väide, nagu kestaks projektidokumentatsiooniga tutvumine enne kasutajagruppide vajaduste väljaselgitamist kolm nädalat. Pakkumusest tuleneb selgelt, et [ärisaladus]. 4.3. Hankija ja kolmanda isiku arvates on vaidlustaja näinud projektidokumentatsiooniga tutvumiseks ette liiga pika aja. See seisukoht on ebaõige. Vaidlustaja teeb projekti käigus erinevaid tegevusi paralleelselt. Töö projektidokumentatsiooniga nende kolme nädala jooksul, millele hankija viitab (vt pakkumuse Lisa 1 – projektiplaan, read 6, 7, 11 ja 12), ei hõlma ainult tööd dokumentatsiooniga, vaid tööd kogu pikaajalise projekti algatamisfaasis. Nende tegevuste ajaline maht ei ole suur. 4.4. Nii hankija kui kolmas isik on ebaõigel seisukohal, nagu ei oleks vaidlustaja arvestanud projekti uudsuse ja projektidokumentatsiooni mahuga. Vaidlustaja on projektiplaani koostamisel arvestanud, et etteantavat alusdokumentatsiooni on vähe. Pakkumuses viidatud dokumentatsiooni hulka on arvestanud ka [ärisaladus]. Seega on selge, et pakkumuses viidatud projektidokumentatsioon ei hõlma ainult hankijalt saadud materjale. 1 Vaidlustaja ei vaidlustanud hindamisprotokolli, sest hindamisprotokoll on hindamisotsuse osa, mis põhjendab hindamisotsuse tegemist. 3/6 4.5. Ebaõige on hankija seisukoha p 2.3 väide, et vaidlustaja pakkumuses ei ole teavet tegevuse kohta vaidlustuses kirjeldatud viisil. Vaidlustaja on selgitanud pakkumuse p-s 4.1: „[ärisaladus]“ 4.6. Projektiplaanis rida 6 („Alusdokumentatsiooni esmane analüüs,..“) on vaidlustaja silmas pidanud [ärisaladus]. Selle tegevuse ajaline maht on pigem tagasihoidlik. 4.7. Projektiplaanis rida 7 („Pakkuja ja Hankija vahelise avakohtumise ettevalmistamine, korraldamine ja läbiviimine“) ei ole tegemist dokumentatsiooni kaardistamisega. Vaidlustaja on selgelt väljendanud, et alusdokumentatsiooni analüüs on real 7 kirjeldatud tegevuse eelduseks, mitte üks tegevus. 4.8. Projektiplaani rida 11 („Dokumentatsiooniga detailne tutvumine“) hõlmab nii hankijalt saadud kui muude eelnevalt kaardistatud asjakohaste materjalide detailsemat analüüsi ning esmase analüüsi ja kontseptsiooni kujundamist, võimaliku ülesehituse ja kasutajate/rollide kirjeldamist. Vaidlustaja teostab [äriusaladus]. 4.9. Projektiplaani rida 12 („Õigusraamistikuga tutvumine“) kajastab [ärisaladus]. Need tunnid on vaidlustaja hinnangul vajalikud selleks, et varakult kaardistada võimalikud seadusest tulenevad piirangud lahenduse realiseerimiseks. Vaidlustaja lahendused peavad sobima andmekaitseõigusest tulenevate nõuetega. Sh peab vaidlustaja veenduma, [ärisaladus]. See on avaliku sektori projektide eripärast tulenev vajadus, mida hankija ka hindamismetoodikas nõudis: „Plaani on arvestatud, kuidas tagada jätkusuutlikkus hankija vaates, sh avaliku sektori eripäradest tulenevad vajadused ja nõuded“. [ärisaladus] 4.10. Vaidlustaja rõhutab, et nii suure ja olulise projekti algusfaasis tuleb tugev ja laiapõhjaline teadmine saada, et tagada pikas plaanis edu. Kõik hankijalt saadud materjalid on vaidlustaja intervjuude toimumise ajaks läbi töötanud. Ühenädalane kattuvus, millele hankija oma seisukoha p-s 2.3 viitab, on vajalik lõtku tagamiseks. Kolmanda isiku 09.01.2025 seisukoha p 2.2.6 järeldus, nagu ei oleks dokumentatsiooniga tutvumisele projekti alguses vaja „liigset“ aega kulutada, näitab omakorda, et kolmas isik ei ole projekti õnnestumiseks vajalikku tööd projekti algstaadiumis piisava põhjalikkusega läbi mõelnud. Vaidlustaja seda tegi, nagu kajastub ka tema pakkumuses ja sellele lisatud projektiplaanis. 4.11. Kolmanda isiku 09.01.2025 seisukoht projektidokumentatsiooni läbitöötamise osas on oletuslik ja ebaõige. Vaidlustaja on projektdokumentatsiooniga tutvumise aja planeerinud otstarbekalt. Projektidokumentatsiooniga tutvumise aega ei ole „paisutatud muude tegevustega“. Meelevaldne on kolmanda isiku 09.01.2025 seisukoha p 2.2.5: „See tähendab, et vaidlustuse (ja pakkumuse) kohaselt teeb vaidlustaja paralleelselt dokumentatsiooni läbitöötamisega muid tegevusi oma meeskonna koostöö sisemiseks ehitamiseks…“. Vaidlustaja ei ole väitnud, et peab oma meeskonna koostööd alles asuma ehitama. Ka hea ettevalmistuse ja pikaajalise kogemusega meeskond peab igas uues projektis tegema konkreetse projekti põhist koostööd. Praeguse projekti jaoks vajaliku sisemise töökorralduse kokkuleppimine sõltub osaliselt näiteks sellest, millal saab meeskond ligipääsud ja muust hankija poolt jagatavast infost, mida enne hankelepingu sõlmimist ei ole. B. VAIDLUSTAJA ON KASUTAJAGRUPPIDE VAJADUSTE VÄLJASELGITAMISEKS ETTE NÄINUD 4 NÄDALAT 4.12. Vaidlustaja ja hankija on mõistet „kasutajagruppide vajaduste väljaselgitamine“ tõlgendanud erinevalt. Vaidlustaja on veendunud, et kasutajagruppide vajaduste väljaselgitamise alla ei kuulu mitte ainult intervjuude läbiviimine, vaid ka intervjueeritavate väljaselgitamine ja intervjuuaegade kokkuleppimine. Intervjuude läbiviimine ilma ettevalmistava tööta ei ole loogiliselt võimalik. Sel põhjusel ei nõustu vaidlustaja ka kolmanda isiku 09.01.2025 seisukoha p 2.2.8 väitega, nagu oleks kasutajagruppide loetlemine ja nende kontaktandmete kogumine „kunstlikult näidatud aeg“, mis ei seondu kasutajagruppide vajaduste väljaselgitamisega. 4/6 4.13. Hankija arvates tuleks ettevalmistavale tööle, s.o intervjuude kokkuleppimisele ette näha isegi veel rohkem aega. Hankija selline väide on aga omakorda vastuolus vaidlustajale hindamisprotokollis etteheidetuga. Hindamisprotokollis märkis hankija, et vaidlustaja alustab intervjuude läbiviimist liiga hilja [ärisaladus], seisukohas p-s 2.4 aga, et intervjuude kokkuleppimiseks on ühest nädalast liiga vähe. Seega arvab hankija, et vaidlustaja peaks alustama intervjuudega juba projekti esimesel või teisel nädalal, aga leppima need vähemalt kaks nädalat varem kokku. Selle nõudmise täitmine on praktikas võimatu, sest vaidlustaja ei alusta projektitegevusi enne projekti algust. 4.14. Vaidlustaja selgitab, et hankija tellitud uue süsteemi loomisel tuleb vaadata kogu süsteemiga seotud konteksti. Kasutajate sisend on süsteemi loomise ülioluline, kuid mitte ainuke komponent. Vaidlustaja tugineb pakkumuses sellele, et [ärisaladus]. 4.15. Ebaõige on kolmanda isiku 09.01.2025 seisukoha p 2.2.9: „Kolmandale isikule jääb vaidlustuse pinnalt seevastu mulje, et vaidlustaja soovib teisel nädalal välja selgitada potentsiaalsed sihtgrupid, seejärel teha või jätkata ebamõistlikult pikalt väheste dokumentide analüüsi. Alles millalgi hiljem on vaidlustaja planeerinud kasutajagruppide vajaduste väljaselgitamiseks intervjuud.“ Vaidlustaja on intervjuude läbiviimise planeerinud 3.-4. nädalale, millele ei järgne dokumentide analüüsi. C. VAIDLUSTAJA ON ÄRIANALÜÜTIKU TÖÖTUNDE KAJASTANUD REALISTLIKULT 4.16. Kolmanda isiku 09.01.2025 ja 15.01.2025 väited vaidlustaja kasutatava ärianalüütiku kohta on ebaõiged ja vastuolulised. Esiteks ei näe vaidlustaja pakkumus ette vaid ühe isiku kasutamist ärianalüütiku rollis, vaid ühe konkreetse isiku kasutamise vastutava ärianalüütikuna. Seega ei ole vaidlustaja pakkumuses märkinud ainult ühe isiku töötunde. 4.17. Teiseks on vaidlustaja pakkumuses selgelt ära näidanud [ärisladus]. 4.18. Kolmandaks osalebki hankelepingu täitmisel pikema perioodi jooksul [ärisaladus]. Selle tervikliku teostamise tagab vaidlustaja ärianalüütik kui ärianalüüsi eest vastutav isik. 4.19. Neljandaks ei tulene RHAD-st ühelegi pakkujale kohustust näidata abitööjõudu (näiteks nooremanalüütikut) projektimeeskonda kuuluva isikuna, teda kajastada tegevuse eest vastutava isikuna või saada hankija nõusolek abitööjõu kasutamiseks juba pakkumuse esitamise ajal. Kui abitööjõu kasutamine sisalduks juba pakkumuses, ei oleks hankija hilisem eraldi nõusolek tema kasutamiseks vajalik. Hankija ei saa nõusoleku andmisest lepingu täitmise ajal põhjendamatult keelduda. Lisaks ei ole [ärisaladus]. 4.20. Vaidlustaja ei nõustu hankija seisukoha ptk-ga C. Pakkujatelt nõuti rolli, mitte konkreetse isiku väljatoomist. Ka projektiplaanis on tulba pealkiri „Pakkuja vastutavad rollid“. Lisa_1 IT_lähteülesanne.docx Aja- ja tegevuskava nõue p 5: ” Töövõtja kujundab vastavalt oma nägemusele igas etapis teostatavad tööd ja meetodid (näiteks [ärisaladus]). 4.21. Vaidlustaja hinnangul võib ühes rollis seega tööd teha mitu isikut. Vaidlustaja [ärisaladus]. 4.22. Vaidlustaja ei nõustu hankija seisukoha p 2.5 teise lõiguga: „[ärisaladus]. D. HANKIJA OMISTAS KOLMANDA ISIKU PAKKUMUSELE EBAÕIGESTI VÄÄRTUSPUNKTE TEENUSE KVALITEEDI HINDAMISE KRITEERIUMI EEST 4.23. Vaidlustaja ei nõustu hankija põhjendustega hankija seisukoha ptk-s D. Hankija tegi kolmanda isiku hindamisprotokolli ärisaladust mittesisaldava osa kättesaadavaks alles 15.01.2025. Esitatud versiooni põhjal ei ole hankija väidete kontrollimine võimalik. Hankija hindamisotsuse õiguspärasuse kontroll pole võimalik ka hankija seisukoha ptk D alusel, sest ptk D ei sisalda ühtegi põhjendust, kuidas pakkus kolmanda isiku pakkumus hankijale lisandväärtust, ületas hankija ootusi või pakkus sellist lisandväärtust, mida hankija ei osanud ülesandepüstitusse kaasata. Vaidlustaja ei ole väitnud, et hinnata tuli pakkujate eelnevat kogemust. Vaidlustaja on 5/6  pidanud ebatõenäoliseks, et temast oluliselt lühema kogemusega kolmas isik suudaks pakkuda hankijale sellist lisandväärtust, mille eest saaks hankija talle projektijuhtimise metoodika alakriteeriumi osas omistada 40 väärtuspunkti. 4.24. Vaidlustajale näib, et hindamise kriteeriumi „Teenuse kvaliteet“ alamkriteerium nr 3 eest (riskianalüüs) andis hankija kolmandale isikule 7 punkti. Hindamismetoodika järgi antakse 7 punkti riskianalüüsile aga siis, kui esitatu vastab igati hankija ootustele, lähenemine on eesmärgipärane ja arusaadav ning kirjeldatu vastab hankija ootustele. Hankija hindamistulemuse kirjelduses on aga välja toodud puudujäägid: „Analüüsis ei ole käsitletud erinevate asutuste kasutatavate infosüsteemide ühildamisega seotud riske ega riiulitoodetega kaasnevaid võimalikke riske, mis oleksid oluline täiendus“. Seega ei ole 7 punkti omistamine põhjendatud, kuivõrd nähtub, et pigem esineb seal mõningaid puudujääke või ebatäpsusi. 5. MENETLUSKULUDE NIMEKIRI 5.1. Vaidlustaja menetluskuluks on tasu Advokaadibüroo TGS Baltic AS poolt osutatud õigusabi eest 29,8 töötunni ulatuses summas 5960 eurot (käibemaksuta) ja riigilõiv summas 1280 eurot. Seega kokku on vaidlustajal tekkinud menetluskulusid käibemaksuta summas 7240 eurot. 5.2. Kantud kulude koosseis nähtub detailselt lisaks olevast kuluaruandest (lisa 1 ). Vaidlustaja kinnitab, et kõik käesolevas nimekirjas nimetatud kulud on kantud seoses käesoleva vaidlustusasjaga. 6. MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 6.1. Tähtaegsus. Vaidlustaja täiendav seisukoht on tähtaegne (RHS § 191 lg 1). 6.2. Esitamine. Täiendav seisukoht on esitatud VAKO-le e-posti teel ([email protected]). Lugupidamisega (digitaalselt allkirjastatud) Erki Fels, Mari Kelve-Liivsoo, vandeadvokaat vandeadvokaat Lisa 1 Ajaaruanne 6/6