Hankija vastus

Angelika Timusk Riigihangete Vaidlustuskomisjon Edastatud digitaalselt allkirjastatuna aadressile [email protected] 16. detsember 2024 HANKIJA VASTUS VAIDLUSTUSELE JA MENETLUSKULUDE NIMEKIRI Riigihange: „Java baasil tarkvaraarendused“ (viitenumber 286075) Vaidlustuse esitaja: AS CGI Eesti registrikood: 10006966 A. H. Tammsaare tee 56, 11316 Tallinn Esindajad: Vandeadvokaadid Kadri Härginen ja Mario Sõrm Advokaadibüroo Sorainen OÜ Rotermanni 6, 10111, Tallinn E-post: [email protected] [email protected] Hankija: Keskkonnaministeeriumi Infotehnoloogiakeskus Registrikood 70009445 Teaduspargi tn 8, 12618 Tallinn E-post: [email protected] Esindaja: Vandeadvokaat Diana Minumets Advokaadibüroo WIDEN OÜ Rävala 4, 10143 Tallinn E-post: [email protected] HANKIJA 1. Jätta AS CGI Eesti vaidlustus Keskkonnaministeeriumi TAOTLUSED: Infotehnoloogiakeskuse riigihanke viitenr 286075 alusdokumentidele rahuldamata; ja 2. Jätta menetluskulud AS CGI Eesti kanda. I SISSEJUHATUS 1. Riigihangete Vaidlustuskomisjoni menetluses on AS CGI Eesti (edaspidi: vaidlustaja) vaidlustus Keskkonnaministeeriumi Infotehnoloogiakeskuse (edaspidi: hankija) korraldatava 1  riigihanke „Java baasil tarkvaraarendused“ (viitenumber 286075) alusdokumentide tingimuste peale. 2. Vaidlustaja hinnangul on õigusaktidega ettenähtud nõuetega vastuolus raamlepingu projektis tingimuste puudumine, millega piirataks töövõtja rahalist koguvastutust raamlepingu ja hankelepingu täitmisest tekkivate kõigi nõuete eest (edaspidi: vastutuse piirang). 3. Vaidlustuskomisjoni 11.12.2024 teate kohaselt tuleb hankijal esitada seisukoht vaidlustuse osas hiljemalt 16.12.2024, mistõttu on käesolev vastus tähtaegne. 4. Hankija peab esitatud vaidlustust põhjendamatuks ning palub jätta selle rahuldamata. Hankija vastuväited ja seisukohad vaidlustuse osas on esitatud menetlusdokumendi ptk-s II. Menetlusdokumendi ptk-s III esitab hankija enda menetluskulude nimekirja ning käsitleb teisi menetluslikke küsimusi. II HANKIJA SEISUKOHT VAIDLUSTUSE OSAS Hankija ei riku vaidlustaja subjektiivseid õigusi 5. Vaidlustaja on seisukohal, et vaidlustatud riigihanke alusdokumentides (edaspidi: RHAD) vastutuse piirangu puudumine rikub vaidlustaja subjektiivseid õigusi, sh õigust esitada riigihankes pakkumus, osutuda selles edukaks ja teenida raamlepingu alusel sõlmitavate hankelepingute täitmiselt tulu. Samuti leiab vaidlustaja, et vastutuse piirangu puudumine on vastuolus RHS § 3 p-des 1–3 sätestatud riigihanke aluspõhimõtetega. Hankija vaidlustajaga ei nõustu. 6. Vaidlustaja ei ole vaidlustes veenvalt näidanud ega põhistanud, kuidas raamlepingus või hankelepingus vastutuse piirangu puudumine oleks vastuolus RHS § 3 p-des 1–3 sätestatud riigihanke aluspõhimõtetega, st oleks ebaproportsionaalne, läbipaistmatu või muul viisil selgelt põhjendamatu. Vaidlustaja vaidlustuses esitatud etteheited ja põhjendused vastutuse piirangu puudumisele on seotud kitsalt vaidlustaja ärihuvidest kantud ja sisemist töökorraldust puudutavate küsimustega ega näita objektiivselt vähimalgi määral seda, kuidas vaidlustajal on takistatud riigihankes teistega võrdsetel alustel osaleda. Asjaolu, et vaidlustaja (igati loomulikult) eelistaks vastutuse piiramisega seotud tingimuste olemasolu RHAD-s, ei muuda vastutuse piirangu puudumist RHAD-s seepärast õigusvastaseks. 7. Vaidlustaja etteheited RHAD-le ei ole kooskõlas hankija poolt tingimuste seadmisega seotud kaalutlusruumi ning riigihanke üldpõhimõtteid sisustava kohtupraktikaga. Nimelt senise kohtupraktika järgi on hankijal RHAD väljatöötamisel avar kaalutlusruum eeldusel, et hankija poolt kehtestatavad kriteeriumid on asjakohased ning kooskõlas läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõttega.1 Pakkuja ei saa nõuda talle kõige meelepärasemaid hankelepingu tingimusi. Hankijal on iseseisvalt õigus otsustada, millist asja või teenust ja mis tingimustel peab ta vajalikuks hankida ning pakkumuse esitamisest huvitatud isikul ei ole subjektiivset õigust nõuda, et hankija telliks teistsuguse sisuga või teistsugustel tingimustel teenust. 2 8. Praegusel juhul soovib vaidlustaja asetada vaidlustusega raamlepingu või hankelepinguga seotud riskide hindamise ja hinnastamise kohustuse pakkujate asemel edaspidiselt hankija õlgadele. Sellist subjektiivset õigust RHS ega ükski teine seadus vaidlustajale aga ette ei näe. Vastupidi – senise kohtupraktika ja õiguskirjanduse kohaselt ei näe seadus ette seda, milline peaks olema hankelepingu poolte vaheline riskijaotus.3 9. Nii on kohtud oma praktikas korduvalt selgitanud, et riskijaotuse näol on tegemist otstarbekuse küsimusega, millesse vaidlustuskomisjon ja kohtud sekkuda ei saa.4 Asjaolu, et teenuse osutamisega kaasneb äririsk, ei võta pakkujalt õigust esitada enda pakkumus. Äririsk ei ole õiguslik piirang.5 Hankijal on õigus luua hankelepingu tingimusi, mis garanteerivad lepingu 1 RKHKo 3-3-1-65-11, p 26. 2 TlnRnKo 3-15-809, p 12. 3 Riigihangete seaduse kommenteeritud väljaanne. Koost: M.A. Simovart ja M. Parind. § 77 komm. 23. 4 TRT HKo 3-18-1047, p 7-8; TLN RKo nr 3-18-587, p 10; TLN RKo 3-23-2547, p 16. 5 Samas. 2  nõuetekohase täitmise ja seeläbi kaitsevad avalikku huvi lepingus kokku lepitud teenuse saamisel.6 Hankijal on vastutuse piiramata jätmiseks mõistlik ja vajalik õigustus 10. Hankija ei pea põhjendatuks vaidlustaja soovitud vastutuse piirangut RHAD-s sätestada, kuna esiteks suurendaks riskide rahalise hinnastamise kohustuse panemine hankijale põhjendamatult hankija halduskoormust. Selleks, et hankija saaks kohaselt konkreetse riigihankega seotud rahalisi riske hinnata ning neid riske arvesse võtvat vastutuse piiri kehtestada, tähendaks hankijale olulist lisatööd, milleks vajalik kompetents ja ressurss hankijal puudub. 11. Hankija ka ei soovi lisaks riigihanke enda läbiviimisega seotud halduskoormusele tegeleda raamlepingust või hankelepingust tuleneva riskihindamise läbiviimisega. Seda eriti just põhjusel, et hankijal puudub pakkujatega samaväärne kompetents vastavaid riske kohaselt hinnata. Hankija tegeleb valdavas osas Kliimaministeeriumi valitsemisala ITK riigihangete korraldamise ning täitmise läbiviimisega, samas kui sisuline kompetents tööde enda läbiviimisega seotud probleemide ning sellega seotud riskidega kokkupuutumisel on esmajoones siiski töid tegevate pakkujatel (näiteks tihti tellijad ei tea, mis probleemid töövõtjal lepingu täitmise käigus tekkisid, kui need probleemid said enne lepingurikkumiseks muutumist täitja poolt lahendatud). Pakkujad on valdkonna eksperdid, mistõttu on just pakkujad õiged isikud raamlepingu või hankelepingu täitmisega seotud riske hindama ja rahaliselt hinnastama. Samuti on potentsiaalsetel pakkujatel võimalik oma riske maandada, soetades vastutuskindlustuse või määrata pakkumise hind selliselt, et see oleks hanketingimustes sätestatud kohustusi ja riske arvestades piisav. 12. Teiseks võtab hankija vastutuse piiri kehtestamisega riigihankes riski selles osas, et täitja lepingurikkumise tõttu tekkinud kahju võiks ületada lepingu kogumaksumust või miks mitte ka kahekordset või muud konkreetselt RHAD-s määratud vastutuspiiri. Hankija selgitab, et ta ei soovi sellist riski ei käesolevas riigihankes ega üheski teises tema poolt korraldatavas riigihankes endale võtta. Hankija tellib tihti väga kalleid tarkvara süsteeme, mis on liidestatud omakorda teiste Eesti andmelahendustega. Seetõttu ei ole hankija võimeline ette nägema ning hindama kõiki rikkumisi ja sellega tekitatavaid kahjusid, mis võiksid konkreetse hankelepingu täitmisel hanke esemeks või sellega seotud infosüsteemide kahjustamisega ette tulla. 13. Käesoleva riigihanke üheks esemeks on elektroonilise katastri arendustööd. Tegemist on riigi ühe põhilise infosüsteemiga, millel omakorda on ligipääsud teistesse riiklikesse infosüsteemidesse, nagu rahvastikuregister, äriregister ja kinnistusraamat. Kuna tegemist on niivõrd olulise infosüsteemiga, ei tohiks miski selle tööd kompromiteerida. Ebakvaliteetse töö tulemusena võivad süsteemidesse tekkida turvaaugud, mille kaudu võivad kogu haldusala infosüsteemid olla haavatavad pahavara või lunavara rünnakutele, mis praegusel ajal on üha aktuaalsem risk. Seetõttu ei soovi hankija lepingut täitvale töövõtjale vastutuse piiri kohaldada ega teha sellega riigile potentsiaalselt kahjulikku otsust juhuks, kui lepingu rikkumisega põhjustatav kahju võiks osutuda hiljem hankija poolt seatavast rahalisest maksimumpiirist suuremaks. 14. Arvestades hankija poolt läbiviidavate riigihangete esemeid, on hankijal palju selliseid infosüsteeme, kus vastutuse rahaline piiramine võiks tähendada potentsiaalselt riigile kahjuliku otsuse tegemist. Näiteks on hankija keskseks hankijaks info- ja kommunikatsioonitehnoloogia valdkonnas Keskkonnaagentuurile (edaspidi KAUR), kes on sertifitseeritud lennumeteoroloogiateenuse osutaja ilmavaatlus-, prognoos- ja hoiatusteenuse valdkonnas ning osutab lennumeteoroloogiateenust tsiviillennuväljadel ja Eesti õhuruumis. KAURi pakutav teenus suurendab lennuliikluse ohutut, regulaarset ja efektiivset toimimist. Lennumeteoroloogiateenust tarbivad õhusõidukite käitlejad, õhusõidukite meeskonnad, lennuliiklusteenistus, otsimis- ja päästeüksused ning teised, kes on seotud lennuliikluse teostamise ja planeerimisega. Lennumeteoroloogiateenuse osutamiseks kasutab KAUR sertifitseeritud infosüsteeme (hoiatuste, prognooside koostamine, edastamine, jm). Kui infosüsteemides esineks arendustööde tõttu vigu, mis takistaks lennumeteoroloogiateenuse osutamist, põhjustaks see häireid lendude planeerimises, mistõttu võiksid liinilennud ära jääda 6 TLN RKo 3-21-413, p 19. 3  ja sellega kaasneks omakorda osapooltele suur varaline kahju. Nagu hankija juba eespool selgitas, ei soovi hankija selliste infosüsteemide arendustöödega seotud riskihindamist läbi viia ega näe ka mõistlikku õigustust selleks, miks hankija peaks vastutuse piirangu seadmisega riigile potentsiaalselt kahjulikku otsust tegema. 15. Seetõttu on ebaõiged ka vaidlustaja väited, justkui oleks vastutuse piirangu puudumine RHAD- s vastuolus RHS § 3 p-s 5 sätestatud rahaliste vahendite säästliku ja otstarbeka kasutamise põhimõttega. Hoopis vastutuse piirangu kehtestamine võiks olla eelnimetatud põhimõtetega vastuolus. Seda põhjusel, et hankija kasutatavate rahaliste vahendite all tuleb mõista kogu avalikku, nn „maksumaksja raha“. Avalik raha tähendab riigi tulusid ning rahaliselt hinnatavaid õigusi või kohustusi.7 Avaliku sektori raha kasutamise puhul kontrollitakse selle seaduslikkust, tõhusust, mõjusust ning säästlikkust, samuti seda, et avaliku sektori käsutuses olevat raha ei raisata ja seda kasutatakse heaperemehelikult. 8 Kui mõne hankelepingu täitja rikkumise tõttu juhtuks midagi niivõrd drastilist, mille tõttu tekiks väga suures ulatuses kahju, mis ületab vastutuse piirangut ja mida hankija peaks avalikust rahast kinni maksma, ei oleks see eelnimetatud avaliku raha säästliku kasutamise põhimõtetega kooskõlas. Hankija kui avaliku raha kasutaja peab jälgima, et tema otsuste tulemusena ei toimuks avaliku raha liigset kulutamist olukorras, kus tegelikult oleks võinud sellise kulu tekkimist eelnevalt ilma lepinguliste piiranguteta ära hoida. 16. Seega esineb hankijal riigihankes vastutuse piiramata jätmiseks mõistlik ja objektiivne vajadus, mistõttu ei ole RHAD vastutuse piiri puudumise näol tegemist õigusvastase hanketingimusega RHS § 3 mõttes. VÕS põhineva kahju hüvitamise regulatsioonist lähtumine on ka õiglane ja mõistlik 17. Senise kohtupraktika kohaselt tuleb hankelepingu tingimuste ebaproportsionaalsus kõne alla vaid juhul, kui lepingupoolte õiguste-kohustuste tasakaal on äärmuslikult ja ilma mõistliku põhjenduseta paigast ära.9 Praegu säärase olukorraga tegemist aga pole. 18. Vastutuse piiramata jätmine ning VÕS reeglitel põhineva kahju hüvitamise reeglistikust lähtumine ei ole poolte riskivastutuse jaotamise seisukohalt kuidagi ebamõistlik või pakkujate kahjuks äärmuslikult kaldu. Vastupidi - et kumbki pool kannab vastutust tema poolt lepingu rikkumisega tekitatud kahju eest, on Eesti võlaõigusseaduse (VÕS) ning senise lepingukäibe üheks aluspõhimõtteks, mis on poolte huvide seisukohalt tasakaalus ning igati õiglane. 19. Kohustuste rikkumise ning kahju tekkimise korral on pool nagunii kohustatud nõude rahuldamiseks tõendama nii kohustuse rikkumise, sellega tekitatud kahju suuruse ning teiste VÕS-is sätestatud kahjunõude rahuldamise eelduste olemasolu. Kuivõrd hüvitise saamiseks peab nii rikkumine kui ka kahju suurus olema tõendatud, siis ei ole ebaproportsionaalne ega ebaloogiline eeldada, et lepingut rikkunud pool ka tema rikkumisega reaalselt tekitatud kahju hüvitaks. Kuna tegemist on tavapärase ning Eesti lepingukäibele omase nähtusega, ei pea vastutuse piiramata jätmiseks esinema erakorralised asjaolud ega kaalukad argumendid, vaid vastav otsustus riskide jaotuse osas jääb hankijale RHS-ga antud kaalutlusruumi piiridesse. 20. Isegi, kui vastutuse piiramata jätmise näol oleks riskide jaotuse seisukohalt tegemist tugevalt hankija kasulise tingimusega (millega hankija eeltoodud põhjustel ei nõustu), ei õigustaks ka see vaidlustaja vaidlustust rahuldama. Nimelt kohtud on oma praktikas selgitanud, et kui hankija kehtestatud tingimused on sellised, mis on kõigile potentsiaalsetele pakkujatele ühtmoodi ebasoodsad või ebameeldivad, võivad need küll olla ebaotstarbekad, ent need pole vastuolus õigusaktidega sel määral, et potentsiaalne pakkuja saaks iseenda subjektiivsete õiguste kaitse eesmärgil nõuda nende muutmist (õigusaktidega kooskõlla viimist).10 Seega igal juhul on hankijal õigus määrata tema jaoks sobivaim riskide jaotus käesolevas riigihankes ning vaidlustaja siin ettekirjutusi esitada ei saa. 7 Lee, U., Mattson, T., Mikli, A. Põhiseaduse § 133 kommentaar, komm. 2. – Ü. Madise jt (toim). Eesti Vabariigi põhiseadus. Kommenteeritud väljaanne. 5., täiend. vlj. Tartu: sihtasutus Iuridicum 2020. 8 Samas. 9 TLN RKo nr 3-18-587, p 10; TLN RKo 3-23-2547, p 16. 10 Samas. 4  Vaidlustaja ei ole tõendanud võimatust riigihankes osaleda 21. Vaidlustaja sõnul kohtleb vastutuse piirangu puudumine pakkujaid RHS § 3 p 2 mõttes ebavõrdselt, kuna piirab põhjendamatult selliste pakkujate riigihankes osalemist, kes ei saa tulenevalt neile laienevatest piirangutest sõlmida raamlepinguid ja hankelepinguid, milles koguvastutus ei ole piiratud. Vaidlustaja viitab, et kuna tema äriühingu kontsern tegutseb börsil, lasub talle seadusest tulenev kohustus käituda majandustegevuses investoritele läbipaistval viisil ning ilma vastutuse piiranguta lepingute sõlmimine ei oleks investorite jaoks läbipaistev. 22. Hankija selle käsitlusega ei nõustu. Hankija senine praktika näitab, et mitmed Nii Eesti kui ka rahvusvahelised börsiettevõtted osalevad igapäevaselt hankija korraldatud riigihangetel (näit Telia, Microsoft jne) ning seda ka ilma vastutuse piirangut kajastavate tingimusteta. Hankijale teadaolevalt ei tulene investoritele läbipaistva tegevuse näitamise põhimõttest automaatset ilma vastutuse piiranguta lepingute sõlmimise keeldu. Vaidlustaja ei ole viidanud ühelegi õigusnormile, kust vastav piirang tema jaoks nähtuks. Sealjuures tasub märkimist, et vastutuse piirangu puudumine pole eelnevalt takistanud ka vaidlustajal endal hankijaga vähemalt ühes eelnevas hankes hankelepingut sõlmimast. Seetõttu ei arva hankija, et vastutuse piirangu puudumine kohtleks pakkujaid ebavõrdselt või takistaks konkurentsi efektiivset ärakasutamist. 23. Kohustust rakendada vastutuse piirangut praeguses riigihankes ei tulene ka asjaolust, et Eesti Infotehnoloogia ja Telekommunikatsiooni Liidu koostatud näidislepingus on vastutuse piirang sees. Vastava liidu näidisleping on töötatud välja koostöös valdkonna töövõtjatega, mistõttu on valdkonna töövõtjate huvidest lähtuva lobitöö tulemusena ka sellised tingimused näidislepingusse sisse saanud. Igal juhul on parimate praktikate ja näidislepingute kasutamine hankijale soovituslik juhendmaterjal, mitte siduvalt kohustuslik dokument. Kuna hankijal on RHS § 3 sätestatud üldpõhimõtteid arvesse võttes õigus otsustada, millist asja või teenust ja mis tingimustel peab ta vajalikuks hankida,11 ei pea hankija praegusel juhul põhjendatuks vastutuse piirangut riigihankes kehtestada. Hankija on juba eelnevalt selgitanud, et hanke tähtsus seisneb selliste infosüsteemide arendamises, millel omakorda on ligipääsud teistesse riiklikesse infosüsteemidesse ja mille puhul on igasuguste turvaaukude ja nendest tuleneva kahju vältimine äärmiselt oluline. 24. Seega, hankija ei jaga vaidlustaja seisukohta, et vastutuse piirang peaks saama (valdkonna) riigihangetes üldiseks tavaks. See võib luua ohtliku pretsedendi, milles töövõtjad võivad juba eos hankelepingu korrektsesse täitmisesse leebemalt suhtuda, kuna teavad, et nende vastutus on igal juhul lepingu kogumaksumusega piiratud. Seetõttu ei pea hankija käesoleval juhul vastutuse piirangu sätestamist põhjendatuks ning palub jätta vaidlustuse rahuldamata. III MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED Lepinguline esindaja 25. Hankija lepinguline esindaja kinnitab enda õigust hankija esindamiseks käesoleva vaidlustuse menetluses ning palub kogu menetlussuhtluse edastada otse lepingulisele esindajale. Kirjalik menetlus 26. Hankija on nõus asja läbivaatamisega kirjalikus menetluses. Hankija menetluskulude nimekiri 27. Hankijale on käesolevas menetluses osutanud õigusabi vandeadvokaat Diana Minumets tunnihinnaga 220 eurot + KM. Vaidlustaja lepingulise esindaja kulud menetluses on kokku 9.75 töötundi summas 2145 eurot (KM-ta), mis koosnevad järgmistest töödest: 1) Vaidlustuse analüüs, kliendile edukusperspektiivile hinnangu kujundamine, telefoninõupidamine kliendi esindajaga – 0.5 h ehk 110 eurot. 11 RKHKo 3-3-1-65-11, p 26. 5  2) Nõupidamine kliendiga – 0.75 h ehk 165 eurot. 3) Vaidlustusel hankija vastuse koostamine – 8.5 h ehk 1870 eurot. 28. Vaidlustaja menetluskulud vaidlustusasjas on kokku 2145 (KM-ta) eurot. 29. Hankija palub jätta vaidlustuse menetlemisega seotud menetluskulud vaidlustaja kanda ning mõista vaidlustajalt hankija kasuks välja tema lepingulise esindaja kulud summas 2145 eurot (KM-ta). Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Diana Minumets vandeadvokaat 6