Vaidlustuse täiendus

16.12.2024 VAIDLUSTUSE TÄIENDAMINE Riigihange: „Tänavate korrashoiutööd 2025-2020“ viitenumber: 284897 Vaidlustaja: GartnerGrupp OÜ registrikood: 14566691 aadress: Tallinna mnt 50a, 65605 Võru linn Vaidlustaja esindajad: Erki Fels, vandeadvokaat Gregor Saluveer, vandeadvokaadi abi Advokaadibüroo TGS Baltic e-post: [email protected] Hankija: Võru Linnavalitsus registrikood: 75019980 aadress: Jüri 11, 65608 Võru linn Hankija esindaja: Esko Hillep e-post: [email protected] Kolmas isik: RoadWest OÜ registrikood: 11137400 aadress: Valga mnt 7, 61504 Elva linn e-post: [email protected] Kolmanda isiku esindaja: Janar Kuus, vandeadvokaadi abi Advokaadibüroo Lillo & Partnerid e-post: [email protected] TAOTLUSED 1. Võtta vastu vaidlustuse täiendamine järgmise nõude osas: „Tunnistada kehtetuks Võru Linnavalitsuse 06.12.2024 otsus, millega tunnistas hankija RoadWest OÜ pakkumuse riigihanke alusdokumentidele vastavaks.“ 1. ASJAOLUD 1.1. Riigihangete vaidlustuskomisjoni (VAKO) menetluses on GartnerGrupp OÜ (vaidlustaja) vaidlustus Võru Linnavalitsuse (hankija) 06.12.2024 otsustele riigihankes „Tänavate korrashoiutööd 2025-2023“ (vr 284897) (riigihange) jätta RoadWest OÜ (kolmas isik) kõrvaldamata ja tunnistada kolmanda isiku pakkumus edukaks. 1.2. 13.12.2024 esitasid hankija ja kolmas isik vastuse vaidlustusele. 1.3. 16.12.2024 määras VAKO täiendavate seisukohtade esitamise tähtpäevaks 19.12.2024. 1.4. Vaidlustaja võib vaidlustuse nõuet või alust muuta või täiendada hiljemalt kaks tööpäeva enne VAKO määratud täiendavate selgituste ja dokumentide esitamise tähtpäeva (RHS § 191 lg 1). Advokaadibüroo TGS Baltic AS Ahtri 6a, 10151 Tallinn Kaluri 2, 51004 Tartu [email protected] Telefon +372 626 4300 Telefon +372 730 1610 1.5. Vaidlustaja täiendab nii vaidlustuse nõuet kui alust. Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamine on õigusvastane enamatel põhjustel, kui vaidlustuses märgitud (aluse täiendamine). Lisaks sellele on õigusvastane kolmanda isiku pakkumuse riigihanke alusdokumentidele (RHAD) vastavaks tunnistamine (nõude täiendamine). 1.6. Vaidlustaja ei vaidle selles vaidlustuse täiendamises vastu hankija ja kolmanda isiku vastustele vaidlustusele. Vaidlustaja märgib, et ei nõustu hankija ega kolmanda isikuga ning kavatseb esitada argumendid täiendavate seisukohtade esitamise tähtpäevaks (19.12.2024). 2. PÕHJENDUSED 2.1. Lisaks vaidlustuses märgitule on kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsus õigusvastane põhjusel, et vaidlustaja pakkumuses on kõrvaldamatu arvutusviga (ptk A). Samal põhjusel on kolmanda isiku pakkumus RHADile mittevastav (ptk B). Hankija pidanuks kolmanda isiku pakkumuse tagasi lükkama ka põhjusel, et kolmas isik jättis hankija päringule sisuliselt vastamata (ptk C). 2.2. Kolmas isik rõhutas vastuses vaidlustusele: „Võib järeldada, et teisi etteheiteid [peale maksuvõla] vaidlustajal seoses hankija otsuste kehtetuks tunnistamisega ei esine“. 1 Selle rõhutuse tegi kolmas isik tõenäoliselt just põhjusel, et on teadlik oma pakkumuse maksumuse (ja selle lubamatu muutmisega) seotud probleemidest. A. KOLMANDA ISIKU PAKKUMUSES ON KÕRVALDAMATU ARVUTUSVIGA 2.3. Hankija andis 28.11.2024 pakkujatele teada, et kolmanda isiku pakkumuse maksumus on „täiendavate selgituste“ kaudu muutunud: „Teatame, et tulenevalt pakkuja poolt antud täiendavatest selgitustest ja tuginedes pakkumuse koosseisus esitatud mahutabelile on hankija jõudnud järeldusele, et [kolmanda isiku] pakkumuse maksumuse kajastus oli eelnevas saadetud tabelis vale. Edastame teadmiseks ja tutvumiseks uue koondi esitatud pakkumuste maksumustest ja nende kujunemisest.“2 2.4. Mahutabeli all peab hankija silmas järgmist osa RHADist „Mahutabel ja ühikhinnad_VOL 2“ (mahutabel): 2.5. Vaidlustaja ei tea, milline näeb välja kolmanda isiku pakkumuse koosseisus esitatud mahutabel. Vaidlustaja palub VAKO-l rakendada kõrgendatud hoolsust, et teha kindlaks kolmanda isiku pakkumuse maksumusega seotud asjaolud, kuna vaidlustajal on kahtlus, et kolmas isik on lubamatult pakutud maksumust tagantjärele muutnud ca 400 000 eurot kallimaks – pärast seda, kui kolmas isik nägi teiste pakkumuste maksumusi – ja hankija seda aktsepteerinud. 2.6. Vaidlustaja kahtlus põhineb päringul, mille hankija saatis kolmandale isikule pärast pakkumuste esitamist (12.11.2024): „Hankijale jääb esitatud pakkumuse maksumus arusaamatuks. Olete esitanud pakkumuse maksumuseks summa 2 375 700,00 eurot. Eelduslikult on tegemist kogu hankelepingu kohaste tegevuste kogumaksumusega teenuse osutamise 66 kuu jooksul. Kas oleme õigesti aru saanud? A) Kas pakutud hind hõlmab kogu hankeperioodi kehtivuse jooksul kehtivat üht muutumatut teenuse hinda? Kui nii, siis meie hinnangul on selleks 35 995,45 eurot (2375700/66=35995,45). 1 Kolmanda isiku vastus vaidlustusele, p 2.6. 2 28.11.2024 sõnum ID-ga 908738. 2/5  B) Kui punktis A esitatud väide on õige, jääb hankijale arusaamatuks koos pakkumusega esitatud „mahutabel ja ühikhinnad“ tabelis esitatud tänavate hoolduse kuutasu. Viidatud kuutasu maksumustega ei ole võimalik jõuda esitatud kogumaksumuseni). Palume pakkujal selgitada, tuginedes üksnes pakkumusega esitatud materjalidele, kuidas on võimalik tuvastada esitatud pakkumuse maksumust esitatud kujul ja mida esitatud pakkumus väljendab.“3 2.7. Selles hankija päringus on mitu küsitavust. Hankija on asunud kolmanda isiku pakutud maksumust tõlgendama („eelduslikult on tegemist /…/“) ning palunud seejärel oma tõlgendusele pakkujalt arvamust („Kas oleme õigesti aru saanud?“). Sellist olukorda ei peaks riigihankes isegi tekkima – hankija peaks ilma täiendavate päringuteta aru saama, mis hinda on pakkuja pakkunud. See, ometigi, on kõige olulisem näitaja igas pakkumuses, kui riigihankes ainus hindamise kriteerium on maksumus. 2.8. Hankija päring vastab olemuselt arvutusvea parandamise palvele, kuna päringust nähtuvalt ei suuda hankija tuvastada kolmanda isiku pakkumuse tegelikku maksumust: hankija väidab, et „mahutabelis esitatud kuutasu maksumustega ei ole võimalik jõuda esitatud kogumaksumuseni“. Seega on kolmanda isiku pakkumuse maksumuses ebakõlad, mida üritab hankija selgituste kaudu kõrvaldada (RHS § 117 lg 3). 2.9. Kolmas isik vastas hankijale alguses (13.11.2024) nii: „Tere, oleme nõus ka variant A-ga. Mahutabelis sai nii pakutud, sest 2025 aasta talvekuud (jaanuar, veebruar ja märts on väljas sellest hankest) ja selle tõttu on kuu hind odavam.“4 2.10. Sellest vastusest nähtub, et kolmas isik ja hankija alustasid sisuliselt pakutud maksumuse üle läbirääkimisi. Avatud hankemenetluses ei peaks tekkima olukorda, kus pakkuja on „nõus ka“ mingisuguse alternatiivse kulumudeliga, mille on hankija mingil viisil kolmanda isiku pakkumusest tõlgendamise teel tuletanud (meenutuseks, hankija kasutas päringus sõnastust „eelduslikult on tegemist /…/“). 2.11. Ligi kümme päeva hiljem (22.11.2024) pidas kolmas isik asjakohaseks oma esialgset vastust korrigeerida: „Lgp hankija! Olles esialgselt ilmselt ebakorrektselt mõistnud Teie 12.11.2024 esitatud päringu (ID: 903091) sisu, soovin esitada pakkuja poolt selgitusena uue vastuse sellele päringule alljärgnevalt: Pakutud hind (kuutasud) ei hõlma ühte muutumatut teenuse hinda, vaid on esitatud tabelis „Mahutabel ja ühikhinnad“ selliselt, et 2025. aasta kestel on kuutasu suuruseks 32500 EUR (ilma km-ta), kõigil ülejäänud hankelepingu kehtivuse aastatel on kuutasu suuruseks 43400 EUR (ilma km-ta). Pakkumuse kogumaksumusena on arvutusvea tõttu esialgselt esitatud 2 375 700 EUR (ilma km-ta), kuid tegelik 66 kuu pikkuse kestvusega hankelepingu kogumaksumus on korrektselt 2 766 300 EUR (ilma km-ta). Erinevuse põhjuseks 2025 ja ülejäänud hankelepingu kehtivusaja aastate kuutasude vahel on asjaolu, et 2025 aasta esimese 4 (talve)kuu jooksul teenuse osutamist selle hankelepingu alusel ei ole ette nähtud.“5 2.12. Vaidlustaja kahtlustab, et kolmas isik ei saanud „pakkumuse arvutusviga“ sellisel viisil kõrvaldada, kuna hankija enda hinnangul ei olnud kolmanda isiku mahutabelis esitatud kuutasu maksumustega võimalik jõuda esitatud kogumaksumuseni. Kuna vaidlustaja ei näe kolmanda isiku pakkumuse sisu, palub vaidlustaja VAKO-l kontrollida, kas kolmanda isiku pakkumuses esines kõrvaldatav arvutusviga. Arvutusviga RHS § 117 lg 3 tähenduses seisneb pakkumuses esitatud matemaatilise tehte ebaõigsuses, mida on võimalik korrigeerida selliselt, et pakkumuse maksumuse sisu ei muutu. 6 Viidatud regulatsioon ei võimalda pakkumuse maksumuse parandamist ega muutmist pakkuja võimaliku tahte väljaselgitamise kaudu. 7 3 12.11.2024 sõnum ID-ga 903091. 4 13.11.2024 sõnum ID-ga 903091. 5 22.11.2024 sõnum ID-ga 903091. 6 TlnHKo 3-18-1598, p 34. 7 TrtRnKo 3-21-445/26, p 15. 3/5  Hankija ei saanud seega kolmanda isiku pakkumuse maksumust muuta selle tõttu, et kolmas isik väljendas teabevahetuse kaudu maksumuse muutmise tahet – maksumus saab muutuda vaid objektiivse arvutusvea tõttu. 2.13. Hankija on pärast pakkumuste esitamist ja seejärel pärast kolmanda isiku vastuse saamist edastanud pakkujatele teabevahetuse kaudu kolmanda isiku pakkumuse mahutabelid, milles esitatud hinnad üksteisest erinevad. 2.14. Kolmanda isiku mahutabel, mille edastas hankija enne kolmandalt isikult täiendava vastuse saamist (21.11.2024):8 2.15. Kolmanda isiku mahutabel, mille edastas hankija pärast päringule vastuse saamist (28.11.2024): 9 2.16. Vaidlustaja äratuntavalt ei ole võimalik, et kolmanda isiku pakutud hinnad pärast pakkumuste esitamist teabevahetuse teel sellisel määral muutuvad. Eriskummaline on ka asjaolu, et juba 21.11.2024 sõnumiga sedastas hankija, et „hankija hinnangul on esitatud pakkumused võrreldavad“. Kui hankija oli 21.11.2024 veendunud, et kõikide pakkumuste maksumused on õiged, järeldub, et 28.11.2024 muutis hankija kolmanda isiku pakutud maksumust ainult kolmanda isiku paljasõnalise väite ajendil, et „tegelik maksumus on 2 733 600 eurot“. Pakkumuses esinevat arvutusviga on võimalik parandada vaid siis, kui on selge, milles arvutusviga seisneb.10 Kui kolmanda isiku pakkumuses oli tegelik arvutusviga, pidanuks hankija olema suuteline selle juba 21.11.2024 fikseerima. Kuna hankija ei olnud suuteline seda tegema, on vaidlustaja hinnangul selge, et kolmanda isiku pakkumuses ei esine objektiivselt kindlaks tehtavat arvutusviga. 2.17. Vaidlustaja kahtlust, et kolmas isik on pakkumuse maksumust õigusvastaselt muutnud, süvendab asjaolu, et kolmanda isiku vastused hankija päringule on vastuolulised. 13.11.2024 sõnumis väitis kolmas isik, et „2025. aasta talvekuud (jaanuar, veebruar ja märts on väljas sellest hankest) ja selle tõttu on kuu hind odavam“. 22.11.2024 väitis kolmas isik aga, et pakutud maksumusest on väljas „2025. aasta esimesed 4 (talve)kuud“. 2.18. Kui peaks selguma, et kolmas isik ei saanud „arvutusvea parandamise“ teel pakkumuse maksumust suurendada, pidi hankija kolmanda isiku pakkumuse tagasi lükkama, kuna kolmanda isiku pakkumuses ei ole RHS § 117 lg 3 kontekstis kõrvaldatavat arvutusviga. 2.19. Samuti on sel juhul selge, et kolmanda isiku pakutud maksumus on RHS § 115 lg 1 kontekstis põhjendamatult madal, kuna kolmanda isiku pakkumuse maksumuses ei ole arvestatud kõikide töödega. VAKO praktikas on selgitatud, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal mh siis, kui pakkuja teabevahetuse kaudu kinnitab, et ta on jätnud pakkumuse maksumuses teatud töödega arvestamata.11 Nii on ka praegu, kuna kolmas isik vastas hankija päringule, et registrisse esitati liiga madal maksumus („tegelik maksumus“ ehk maksumus, millega kolmas isik suudab lepingut täita, on 400 000 eurot kallim). B. KOLMANDA ISIKU PAKKUMUS ON MITTEVASTAV 2.20. Eelmises peatükis osundatu tõttu on õigusvastane ka kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus. Kolmas isik on pakkumust pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva lubamatult muutnud. Kolmanda isiku pakkumusest ei ole võimalik sisuliselt tuvastada, milline on pakkumuse maksumus. Selgituse küsimisega on võimalik avada mõne olemasoleva tingimuse sisu, kuid selgitustega ei saa pakkumust sisuliselt muuta. 12 Kui hankija aktsepteeris pakkumuse 8 21.11.2024 sõnum ID-ga 906088. 9 28.11.2024 sõnum ID-ga 908738. 10 VAKO 116-18/197039, p 15. 11 VAKO 151-23/266764, p 12.1.2). 12 TlnRnKo 3-19-1523, p-d 18 ja 18.1; TlnRnKo 3-21-722, p 12; EKo C-336/12, p-d 31–32. 4/5  maksumuse tagantjärele muutmist, rikkus hankija ilmselgelt läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõtteid (RHS § 3 p-d 1 ja 2). C. KOLMAS ISIK JÄTTIS SISULISELT HANKIJA PÄRINGULE VASTAMATA 2.21. Hankija palus 12.11.2024 päringuga kolmandalt isikult: „Kui punktis A esitatud väide on õige, /…/ palume pakkujal selgitada, tuginedes üksnes pakkumusega esitatud materjalidele, kuidas on võimalik tuvastada esitatud pakkumuse maksumust esitatud kujul ja mida esitatud pakkumus väljendab.“ 2.22. Kolmas isik vastas lakooniliselt, et nõustub variandiga A ja pakutud maksumusest on väljas 2025. aasta talvekuud. Kolmas isik ei selgitanud, kuidas on pakkumusest võimalik pakkumuse maksumust (2 375 700 eurot) tuletada. Kui kolmas isik oleks selgituse esitanud, oleks mh selginenud, milles täpsemalt väidetav arvutusviga seisneb. Hankija pidanuks juba ainuüksi põhjusel, et kolmas isik jättis hankija päringule sisuliselt vastamata, kolmanda isiku pakkumuse RHS § 114 lg 2 alt 1 alusel tagasi lükkama („kui pakkuja ei esita tähtajaks hankija nõutud selgitusi“). 2.23. Vaidlustaja kahtlustab, et hankija ei saa siiani täpselt aru, kuidas on kolmanda isiku pakkumusest võimalik tuletada nii esialgset maksumust kui ka teabevahetuse teel muudetud maksumust. Hankija tegevusest nähtub, et ta ei olegi sellest huvitatud. Hankija ei saanud 12.11.2024 päringule vastuseks selgitust kolmanda isiku pakkumuse maksumuse kohta, kuid oli sellest hoolimata valmis menetlusega edasi liikuma ja kolmanda isiku pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistama – kuigi veel hiljem selgus, et kolmanda isiku pakkumuses on tema endal sõnul „arvutusviga“. Hankija ei ole rakendanud piisavat hoolsust kolmanda isiku pakkumuse maksumusega seotud asjaolude kindlakstegemisel. 3. MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 3.1. Tähtaegsus. Täiendavate seisukohtade esitamise tähtpäevaks on määratud 19.12.2024. Vaidlustuse täiendamine on tähtaegne (RHS § 191 lg 1). 3.2. Esitamine. Vaidlustuse täiendus on esitatud VAKO-le ([email protected]) ja menetlusosalistele e-posti teel. Lugupidamisega (digitaalselt allkirjastatud) Erki Fels, Gregor Saluveer, vandeadvokaat vandeadvokaadi abi 5/5