Vaidlustaja täiendavad seisukohad ja menetluskulude nimekiri

Riigihangete Vaidlustuskomisjon Tallinn Tartu mnt 85, Tallinn 19.12.2024 Digiallkirjastatud Edastatud e-posti teel: [email protected] Riigihanke viitenumber: 286075 Vaidlustaja: AS CGI Eesti Registrikood: 10006966 A. H. Tammsaare tee 56, 11316, Tallinn Esindajad: vandeadvokaadid Kadri Härginen ja Mario Sõrm Advokaadibüroo Sorainen OÜ Rotermanni 6, 10111, Tallinn Tel: 640 0900 E-post: [email protected]; [email protected] Hankija: Keskkonnaministeeriumi Infotehnoloogiakeskus Registrikood: 70009445 Teaduspargi tn 8, 12618, Tallinn E-post: [email protected] Esindaja: vandeadvokaat Diana Minumets Advokaadibüroo Widen OÜ Rävala 4, 10143, Tallinn E-post: [email protected] VAIDLUSTAJA TÄIENDAV SEISUKOHT  Sorainen – 2/5 – 1. HANKIJA EI OLE VASTUTUSE PIIRAMATA JÄTMIST SISULISELT PÕHJENDANUD 1.1. Sissejuhatuseks 1. Tutvudes hankija vastusega vaidlustusele, siis esimesena torkab teravalt silma see, et hankija põhjendused vastutuse piiramata jätmiseks piirduvad suuresti teoreetilise aruteluga sellest, kuidas vastutuse piiramine või piiramata jätmine üleüldiselt hankija riske mõjutab. See aga ei asenda pikaaegses haldus- ja kohtupraktikas omaks võetud seisukohta, et hankija peab hiljemalt vaidlustusmenetluses suutma põhjendada, miks ta RHAD-s ühe või teise valiku tegi. 2. Hankija paralleelid Keskkonnaagentuuri hangetega (vt vastuse p 14) ei puutu antud juhul asjasse. Vaidlustaja ei ole vaidlustanud Keskkonnaagentuuri jaoks korraldatavate hangete tingimusi ning hankija peaks suutma enda seatud tingimusi põhjendada vaidlustatud hanget ja selle eset ning lepingutega seotud riske silmas pidades. 3. Vastupidiselt hankija väidetule, ei ole vaidlustajale teada, et ta oleks viimase kuue aasta jooksul sõlminud hankijaga hankelepinguid või raamlepinguid, milles vastutus oleks piiramata. Kui vaidlustaja sellistel tingimustel lepinguid varem soostus sõlmima, siis need võisid jääda kümnendi taha, mil vaidlustaja polnud veel CGI kontserni liige või oli see värskelt pärast seda. 4. Hankija väidab oma vastuses, et ITL-i näidisleping, mis pakkujate vastutust kohaselt piirab, on valdkonna töövõtjate lobitöö tulemus. Siinkohal unustab hankija aga mainida, et selle lepingu koostamisse panustas ITL-i liikmetest ka AS Eesti Energia ja kaks advokaadibürood.1 Vaevalt saab AS-i Eesti Energia hankelepingutest eeldada, et need oleks kuidagi vähem erilised või vähem riske sisaldavad, kui katastri arendustööde hankelepingud. Sellele vaatamata on ka Eesti Energia AS nõustunud näidislepinguga, milles pakkujate vastutus on piiratud. 5. Liiatigi töötati ITL-i näidislepingu esimene versioon välja juba 2015. aastal ja selle väljatöötamises osalesid mitmed riigi IT majad ja ministeeriumid – SMIT, MKM, RIK, RMIT. Vaidlustajale teadaolevalt rakendavad nt SMIT ja RIK pakkujate koguvastutuse piiramist juba viimased kümme aastat ning ei ole eluliselt usutav, et KEMIT-i hankelepingud oleks kuidagi diametraalselt erinevad, et nendes pakkujate koguvastutuse piiramine oleks olemuselt võimatu. 1.2. Risk hankelepingu nõuetekohasele täitmisele ei ole hankijale eriomane 6. Sisuliselt piirdub hankija vastus suuresti tõdemusega, et kuna elektroonilise katastri arendustööd on tema arvates sedavõrd olulised, siis peab hankija jätma pakkuja vastutuse piiramata. Täpsemaks minnes väidab hankija, et vastutuse piiramata jätmist õigustab peamiselt kartus, et ebakvaliteetse töö tulemusena võivad süsteemidesse tekkida turvaaugud. 7. Igasse infosüsteemi võivad ebakvaliteetse töö tõttu või isegi sellest hoolimata tekkida turvaaugud ja see kartus ei ole kuidagi elektroonilise katastri arendustöödele eriomane. Nõnda võinuks turvaaugud tekkida mh ka Politsei- ja Piirivalveameti menetlusinfosüsteemi ja ePolitsei infosüsteemi,2 tulu- ja sotsiaalmaksu haldamist toetavasse infosüsteemi3 või Terviseameti infosüsteemide, sh nakkushaiguste infosüsteemi4 arendustöödel. 8. Vaatamata riskide võimalusele, on näitena toodud riigihangetes hankijad pakkujate vastutusele siiski ülempiiri seadnud. Siinjuures arvestades sedagi, et viidatud hankelepingute esemed on olnud mh seotud riigi julgeolekuga ja isikuandmetega. Vaidlustaja ei pisenda praegu 1 Teave kättesaadav: https://itl.ee/uudised/itl-koostas-uue-tarkvaraarenduse-naidislepingu/. 2 Riigihange nr 279770. 3 Riigihange nr 282411. 4 Riigihange nr 272947.  Sorainen – 3/5 – kuidagi elektroonilise katastri olulisust, kuid kui riigi julgeoleku ja tervisekaitse valdkonnas suudetakse pakkujate vastutust piirata, siis vaevalt, et katastri arendustööd sama ei võimalda. 9. Seega ei ole hankija kõige vahetum argumentatsioon vastutuse piiramata jätmise kasuks tegelikult hankija objektiivsete riskidega põhjendatud. Nagu ilmestavad juba eespool loetletud näited, saaks hankija sama tulemuse saavutada leebema meetmega – antud juhul pakkujate vastutuse piiramisega hankija riskide maandamiseks mõistlikul tasemel. Selliseid ettepanekuid on vaidlustaja teinud hankijale varemgi ning ka käesoleva riigihanke raames. 10. Vaidlustaja on teadlik hangitavate teenuste tähtsusest hankija jaoks. Sellest hoolimata pakutakse hangitavaid teenuseid ainult hankija selgepiiriliste vajaduste tarbeks. Seetõttu on ka põhjendatud, et pakkuja võetavat riski piiratakse vastavalt pakkujate vastutusele just pakutavate teenuste eest. Ei ole mõistlik ega proportsionaalne, kui pakkuja võtab riski sisuliselt mistahes hankija vajaduste täitmise eest, kui osutab üksnes piiritletud teenuseid. 11. Pakkujad ei saaks sellist laiaulatuslikku riski katta, iseäranis siis, kui materialiseeruksid sellised riskid, mis jääksid väljapoole hankelepingu ulatust. Vaatamata hankija väidetele, on ta ka vaieldamatult ise kohustatud enda riske maandama, sh nõnda, et hankelepingu täitmisega kaasnevad riskid hankija tegevuste toimepidevusele oleks maandatud viisil, et pakkujad, sh vaidlustaja ei peaks kandma suuremat riski, kui pakutavad teenused endas kätkevad. 1.3. Hankija on IT kompetentsikeskus ja keskne hankija ning oskab riske hinnata 12. Vastupidiselt hankija vastuse p-s 8 esitatud väidetele, ei soovi vaidlustaja asetada raamlepingu või hankelepinguga seotud riskide hindamist ja hinnastamist hankija õlgadele. Iga hankelepingu puhul on vältimatu, et ka hankija enda riske hindaks, vastasel korral muutuks mõttetuks ja sisutuks ka hankija enda viidatud kontseptsioon hankelepingu poolte riskijaotusest. Seega on nende riskide hindamine ja määratlemine juba praegu hankija õlgadel. 13. Liiatigi on selge ka see, et kõigi riigihanke tingimuste, sh hankelepingu tingimuste välja töötamise kohustus on ju hankijal. See hõlmab hankija jaoks ka riskide hindamist, vt nt RHS § 100 lg 3 teine lause. Ei ole usutav, et hankija, kes ennast oma kodulehel tutvustab kui IT kompetentsikeskust ning kes on oma põhimääruse § 6 p 2 alusel Kliimaministeeriumi ja tema valitsemisala keskne hankija,5 ei suudaks oma riske hinnata või määratleda ega sätestada hankelepingu tingimusi, mis mõlema lepingupoole riske mõistlikult tasakaalustavad. 14. Isegi kui kompetentsikeskusel tõesti kompetents puudub, siis on mõistetamatu, et miks peaks sellisel juhul olema hankija by default reaktsioon valida arvukate erinevate võimaluste vahel pakkujate vastutuse piiramata jätmine. 15. Lisaks ei mõjutaks pakkujate riskide piiramine märkimisväärset hankija töökoormust.6 Sarnaselt paljudele teistele hankijatele saaks KEMIT pakkujate vastutuse piirata nt ühe või mitmekordse summana raamlepingu või hankelepingu kogumaksumusest. See ei ole ülemäära keeruline ülesanne ka tehniliselt ning hankija pole suutnud isegi selgitada, milles see oluline lisatöö siis hankijale seisneks. 16. Teised riigi IT-majad on sellega hakkama saanud, kelle käest saab hankija vajadusel ka juhtnööre ja näpunäiteid küsida. 17. Täiendavalt, olukorras, mil hankija ütleb, et vastutuse piiramiseks pole neil kompetentsi, vaid see on turul tegutsevatel ettevõtjatel (vt hankija vastuse p 11), jääb täiesti arusaamatuks, miks ei ole hankija selle jaoks enne riigihanke väljakuulutamist korraldanut turu-uuringut. On ju turu-uuringu sisu ning eesmärk konsulteerida vastava valdkonna ettevõtjatega, sh selleks, et vajadusel koguda informatsiooni nende tingimuste kohta, mida hankija selles turusegmendis 5 Keskkonnaministeeriumi Infotehnoloogiakeskuse põhimäärus. RT I, 05.12.2012, 8; 15.06.2024, 3. 6 Hankijal ei ole halduskoormust, halduskoormus on haldusvälisel isikul.  Sorainen – 4/5 – ise täpselt määratleda ei oska. Sellise „eelmenetluse“ läbimine ei oleks olnud hankija töökoormust oluliselt suurendav. 1.4. Piiramatu vastutuse tingimus allub proportsionaalsuse testile 18. Oma vastuses viitab hankija kohtupraktikale, millest lähtudes järeldab, et kui tingimus ei ole täiesti meelevaldne, siis järelikult on see õiguspärane. 19. Vaidlustaja hinnangul alluvad kõik riigihanke tingimused proportsionaalsuse testile tingimuse sobivuse, vajalikkuse ja mõõdukuse tasandil. Vajalikkuse tasandil hinnatakse nõude õiguspärasust sellega, kas sama eesmärki on võimalik saavutada mõne teise, kuid isikut vähem koormava abinõuga, mis on vähemalt sama efektiivne. Ka VaKo on oma varasemas praktikas leidnud, et tingimus ei ole vajalik, kui tingimus ka leebemal kujul annaks hankijale piisava kindluse hankelepingu täitmise kohta.7 Seega ei hinnata hankelepingu tingimuste õiguspärasust kitsalt nn meelevaldsuse testi alusel nagu väidab hankija. 20. Hankija väidab oma vastuses, et pakkuja riskid pole tema asi ja pakkuja peaks piiramatu vastutuse arvutama pakkumuse maksumusse, kuid vaidlustaja hinnangul ei ole see mõistlik ega proportsionaalne, rääkimata siinjuures sellest, et see oleks kooskõlas rahaliste vahendite säästliku ja otstarbeka kasutamise põhimõttega. Kuna vastutus on piiramata, siis kuidas peaks pakkuja mõtlema endale piiri, millest pakkumust koostades lähtub? 21. Hankija saaks enda ja pakkujate jaoks parema tulemuse, kui piiraks pakkujate vastutust tema enda riskide vaatest mõistlikul tasemel. See võimaldaks ka pakkumuste esitamist, mis oleks hankija jaoks võrreldavad, kuna kõik pakkujad mõistaksid oma riskide ulatust ühtemoodi. 22. Seega on olemas leebemal kujul tingimus, mis annaks hankijale piisava kindluse lepingu nõuetekohase täitmise kohta, mille määratlemine ja kohaldamine ei nõuaks hankijalt mingit ülemäärast pingutust. Samale järeldusele saab jõuda ka vaidlustuses viidatud kohtute ja VaKo praktika pinnalt, mille puhul on õigusvastaseks peetud nt leppetrahvi tingimusi, mis ei ole ettenähtavad, mis on hankelepingu esemega võrreldes ebaproportsionaalsed või mille suurus on sootuks määratlemata. 23. Tegu on praeguse vaidlusega sarnaste, hankelepingu täitmisel kohalduvate nõuetega, mille puhul ei ole teistsuguse õiguspärasuse testi kohaldamine ning teistsuguste järelduste tegemine kuidagi põhjendatud. Vastasel korral tekiks olukord, milles VaKo on pidanud näiteks piiramatut leppetrahvi määra õigusvastaseks, kuid piiramatu koguvastutus oleks vastupidiselt hoopis õiguspärane. 1.5. Vaidlustaja on põhjendanud subjektiivsete õiguste riivet 24. Vaidlustaja kontserni emaettevõtja (CGI Inc) on Ameerika Ühendriikide (USA) börsil noteeritud. Koguvastutuse piiramise vajadus tuleneb vaidlustajale USA föderaalsest seadusest Sarbanes-Oxley Act.8 Selle õigusakti alusel on vastutuse piiramine üks rakendusmeede, mida kohaldavad arvukad globaalse haardega äriühingud, sh IT ja konsultatsioonide sektoris. Vaidlustajale teadaolevalt kohaldavad sama põhimõtet ka nt PwC, KPMG ja IBM. 25. Vaidlustaja ei ole ainus ettevõtja, kes kõnealuses riigihankes on esitanud hankijale ettepaneku koguvastutuse piiramiseks.9 Seega ei ole kõnealuse tingimuse piirav iseloom üksnes vaidlustaja isiklik mure, vaid sellega põrkuvad ka teised pakkujad. 7 VaKo 158-22/257236, p 7.2. 8 Kättesaadav: https://www.congress.gov/bill/107th-congress/house-bill/3763. 9 Riigihangete registri teabevahetuse sõnum: 914115.  Sorainen – 5/5 – 2. MENETLUSLIKUD TEATED 26. Vaidlustuskomisjoni 16.12.2024 kirjaliku menetluse teatega nr 12.2-10/245 anti menetlusosalistele tähtaeg esitada täiendavaid seisukohti kuni 19.12.2024. Lugupidamisega Kadri Härginen Mario Sõrm vandeadvokaat vandeadvokaat Riigihangete Vaidlustuskomisjon Tallinn Tartu mnt 85, Tallinn 19.12.2024 Digiallkirjastatud Edastatud e-posti teel: [email protected] Riigihanke viitenumber: 286075 Vaidlustaja: AS CGI Eesti Registrikood: 10006966 A. H. Tammsaare tee 56, 11316, Tallinn Esindajad: vandeadvokaadid Kadri Härginen ja Mario Sõrm Advokaadibüroo Sorainen Rotermanni 6, 10111, Tallinn Tel: 640 0900 E-post: [email protected] [email protected] Hankija: Keskkonnaministeeriumi Infotehnoloogiakeskus Registrikood: 70009445 Teaduspargi tn 8, 12618, Tallinn E-post: [email protected] VAIDLUSTAJA MENETLUSKULUDE TAOTLUS JA NIMEKIRI 1. TAOTLUS Vaidlustaja palub Riigihangete Vaidlustuskomisjonil määrata kindlaks käesolevas vaidlustusasjas menetluskulud järgnevalt: 1. Mõista hankijalt vaidlustaja kasuks välja käesolevas vaidlustusmenetluses kantud riigilõiv summas 1280 eurot. 2. Mõista hankijalt vaidlustaja kasuks välja käesolevas vaidlustusmenetluses kantud esindajakulud kokku summas 3500 eurot (käibemaksuta). 3. Jätta hankija menetluskulud tema enda kanda.  Sorainen – 2/3 – 1. Riigihangete Vaidlustuskomisjoni (VaKo) menetluses on vaidlustus riigihankes 286075. Käesolevaga esitab vaidlustaja menetluskulude nimekirja, mis sisaldab vaidlustaja kogu vaidlustusmenetluse kulusid, mis on kokku 4780 eurot (käibemaksuta). 2. Vaidlustaja on tasunud vaidlustuselt riigilõivu summas 1280 eurot. 3. Vaidlustaja on osalenud vaidlustusmenetluses lepingulise esindaja kaudu. Selle tarbeks on vaidlustaja tellinud Advokaadibüroo Sorainen OÜ-lt õigusabiteenust mahus 10,9 tundi. Vaidlustaja õigusabikulud käesoleva vaidlustusmenetluses osutatud õigusabiteenuse eest on kokku summas 3500 eurot käibemaksuta. 4. Vaidlustajale osutasid teenust: − vandeadvokaat Mario Sõrm 9,2 tunni ulatuses keskmise tunnihinnaga 255 eurot (käibemaksuta); − vandeadvokaat Kadri Härginen 1,1 tunni ulatuses keskmise tunnihinnaga 345 eurot (käibemaksuta); 5. Esindajaid abistas õigusteenuse osutamisel jurist Kärt Saar 0,6 tunni ulatuses keskmise tunnihinnaga 190 eurot (käibemaksuta), mis on omistatav vandeadvokaat Mario Sõrmele.1 6. Vaidlustaja esindajakulude nimekiri on järgmine Arve nr Kuupäev Teenuse Teenuse kirjeldus Aeg Tunnihind osutaja (h) (€) Vaidlustuse koostamine. 10.12.2024 Mario Sõrm Suhtlemine kliendiga. 3,9 255 Vaidlustuse koostamine. 10.12.2024 Kadri Härginen Suhtlemine kliendiga. 0,6 345 Täiendava seisukoha 5942/24EE 17.12.2024 Mario Sõrm koostamine. 2,5 255 Täiendava seisukoha 18.12.2024 Mario Sõrm koostamine. 1,8 255 Menetluskulude taotluse ja nimekirja koostamine. 19.12.2024 Kärt Saar 0,6 190 19.12.2024 Täiendava seisukoha Mario Sõrm koostamine. 1 255 19.12.2024 Täiendava seisukoha Kadri Härginen koostamine. 0,5 345 1 Kohtupraktika kohaselt on advokaadibüroo juristide töö dokumentide ettevalmistamisel omistatav lepingulisele esindajale ning selle lepingulise esindaja kuludena väljamõistetav. Tallinna Ringkonnakohus on korduvalt leidnud, et põhjendatud ei ole jätta kohtumenetluses esindamise kuludena välja mõistmata selliseid kulusid, mis on otseselt seotud esindaja poolt kohtule esitatud dokumentide ettevalmistamisega. Advokaadibüroo teise advokaadi või juristi poolt tehtud töö on sellisel juhul omistatav esindajale, kes lõppastmes esindatava nimel vastavad dokumendid kohtule esitas – vt Tallinna Ringkonnakohtu 16.11.2017 otsus haldusasjas nr 3-16-137 (p 14), Tallinna Ringkonnakohtu 12.09.2013 määrus haldusasjas nr 3 13-699 (p 12) ja Tallinna Ringkonnakohtu 07.04.2015 määrus haldusasjas nr 3-13-1612 (p 13).  Sorainen – 3/3 – Kokku 10,9 7. Vaidlustaja on käibemaksukohustuslane, sellest tulenevalt on menetluskulude hüvitise nõue esitatud ilma käibemaksuta. 8. Vaidlustajale tekkinud õigusabikulusid tõendab Advokaadibüroo Sorainen OÜ arve nr 5942/24EE (lisa 1). 9. Vaidlustaja kinnitab, et kõik käesolevas menetlusdokumendis nimetatud lepinguliste esindajate kulud on kantud seoses käesoleva vaidlustusmenetlusega ja on vaidluse keerukust arvestades vajalikud ja põhjendatud. 10. Menetlusosalise valida on see, mitu esindajat teda vaidlustusmenetluses esindab. Ka Riigikohus on korduvalt oma praktikas leidnud, et menetluskulude vajalikkuse ja põhjendatuse küsimuses esindajate arv tähendust ei oma. Mitme esindaja kasutamise puhul on menetluskulu vajalikkuse ja põhjendatuse aspektist oluline see, kas mitme esindaja kaasamine tõi nt kaasa ebavajalikku dubleerimist. Nagu nähtub menetluskulude nimekirjast, sellist dubleerimist antud juhul mitme esindaja kasutamine kaasa ei toonud. Lisa 1. Advokaadibüroo Sorainen OÜ arve nr 5942/24EE. Lugupidamisega Mario Sõrm vandeadvokaat /allkirjastatud digitaalselt/