Vaidlustus

30.12.2024 VAIDLUSTUS Riigihange: „Neuronavigatsioonisüsteemi ostmine“ viitenumber: 287054 Vaidlustaja: Navimed OÜ registrikood: 12343202 aadress: Elektri 12, 11314 Tallinn Vaidlustaja esindajad: Erki Fels, vandeadvokaat Gregor Saluveer, vandeadvokaadi abi Advokaadibüroo TGS Baltic e-post: [email protected] Hankija: sihtasutus Tartu Ülikooli Kliinikum registrikood: 90001478 aadress: L. Puusepa 1a, 50406 Tartu e-post: [email protected] Kolmas isik: AB Medical Group Eesti osaühing registrikood: 10234070 aadress: Reti tee 12, 75312 Rae vald e-post: [email protected] TAOTLUSED 1. Tunnistada kehtetuks sihtasutuse Tartu Ülikooli Kliinikum 20.12.2024 otsused: 1.1. tunnistada AB Medical Group Eesti osaühingu pakkumus riigihanke alusdokumentidele vastavaks; 1.2. tunnistada AB Medical Group Eesti osaühingu pakkumus edukaks. 2. Jätta Navimed OÜ menetluskulud sihtasutuse Tartu Ülikooli Kliinikum kanda. 1. ASJAOLUD 1.1. 15.11.2024 avaldas sihtasutus Tartu Ülikooli Kliinikum (hankija) avatud hankemenetlusena läbiviidava riigihanke „Neuronavigatsioonisüsteemi ostmine“ (vr 287054) (riigihange) hanketeate ja tegi kättesaadavaks riigihanke alusdokumendid (RHAD). 1.2. Pakkumuste esitamise tähtpäevaks – 17.12.2024 – esitasid pakkumuse kolm ettevõtjat: a. AB Medical Group Eesti osaühing (kolmas isik), pakkumuse maksumus 379 596 eurot; b. Navimed OÜ (vaidlustaja), pakkumuse maksumus 1 144 664 eurot. c. OÜ Hansaspine, pakkumuse maksumus 1 357 000 eurot. 1.3. 20.12.2024, s.o kolm päeva pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva, teavitas hankija ettevõtjaid mh otsustest tunnistada kolmanda isiku pakkumus RHADile vastavaks ja edukaks. 1.4. Hankija otsused on õigusvastased, mistõttu taotleb vaidlustaja riigihangete vaidlustuskomisjoni (VAKO) kaudu nende kehtetuks tunnistamist. Advokaadibüroo TGS Baltic AS Ahtri 6a, 10151 Tallinn Kaluri 2, 51004 Tartu [email protected] Telefon +372 626 4300 Telefon +372 730 1610 2. PÕHJENDUSED 2.1. Hankija otsus tunnistada kolmanda isiku pakkumus edukaks on õigusvastane, kuna kolmanda isiku pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal (ptk A) ja RHADile mittevastav (ptk B). A. KOLMANDA ISIKU PAKKUMUS ON PÕHJENDAMATULT MADAL 2.2. Vaidlustajale ei ole teada, kas hankija on viinud läbi kolmanda isiku pakkumuse põhjendatuse kontrolli (RHS § 115), kuna hankija ei ole sellest pakkujaid teavitanud. Arvestades, et hankija otsused on tehtud kolm kalendripäeva pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva, peab vaidlustaja kontrolli läbiviimist ebatõenäoliseks. ▪ Hankija otsus on õigusvastane, kui kontrolli pole läbi viidud 2.3. Kui hankija leiab, et pakkumuse maksumus on hankelepingu eset arvestades põhjendamatult madal, peab hankija kirjalikku taasesitamist võimaldavas vormis nõudma pakkujalt asjakohast samas vormis esitatud selgitust (RHS § 115 lg 1 ls 1). 2.4. Hankija hinnang sellele, kas esineb põhjendamatult madala maksumusega pakkumusi, antakse kahes etapis. Esimeses etapis peab hankija hindama, kas esitatud pakkumuses toodud maksumus või hinnad „tunduvad“ olevat põhjendamatult madalad. Kui on näitajaid, mis tekitavad kahtluse, et mõni pakkumus võib olla põhjendamatult madala maksumusega, peab hankija teises etapis kontrollima selle pakkumuse koostisosi, veendumaks, et pakkumus ei ole põhjendamatult madala maksumusega.1 2.5. Seadus ei sätesta konkreetselt, millal peab hankijal tekkima kahtlus pakkumuse maksumuse põhjendatuses.2 Aktsepteeritud on, et kõige vahetuma ja ausama tagasiside turuhindadest annab võrdlus samas riigihankes esitatud pakkumustega. 3 Hankijal peab tekkima kahtlus, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal, kui pakutud hind on märkimisväärselt madalam kui teistes esitatud pakkumustes või kui tavapärane turuhind. 4 2.6. Kolmanda isiku pakkumuse maksumus on 379 596 eurot. Teise kahe pakkuja pakkumuse maksumused jäävad samasse suurusjärku ja nende keskmine maksumus on 1 250 832 eurot. Kolmanda isiku pakkumus on teiste pakkumuste keskmisega võrreldes enam kui kolm korda odavam (69,65%). 2.7. Sedavõrd suur erinevus kolmanda isiku ja ülejäänud pakkumuste maksumuse vahel pidi ilmselgelt tekitama hankijal kahtluse maksumuse põhjendatuses. Hankija pidi küsima kolmandalt isikult selgitust (RHS § 115 lg 1 ls 1). Kui hankija pole selgitust küsinud, on otsus tunnistada kolmanda isiku pakkumus edukaks juba ainuüksi sellest faktist tulenevalt õigusvastane. ▪ Kui hankija on kontrolli läbi viinud, on otsus oluliste põhjendamisvigadega 2.8. Kui hankija on läbi viinud kontrolli kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuse kohta, on hankija otsus oluliste põhjendamisvigadega. 2.9. Euroopa Kohtu praktikast järeldub, et hinnang põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse kohta kuulub nende edukate pakkumuste tunnuste ja suhteliste eeliste hulka, mille kohta peab andma asjakohast teavet hiljemalt samal ajal, kui tehakse teiste ettevõtjate huve kahjustav otsus. 5 Teave peab võimaldama aru saada, miks edukaks tunnistatud pakkumus ei tundunud tema hinnangul olevat põhjendamatult madala maksumusega.6 1 EKo T-741/17, p-d 44–46. 2 VAKO 203-17/192632, p 10; RKHKo 3-3-1-50-15, p 23. 3 Väljaots, T. RHSK § 115/11. 4 EÜKo T-392/15, p 88. 5 EKo T-741/17, p-d 49—51. 6 EKo T-392/15, p 93. 2/5 2.10. Küsimust, kas põhjendamiskohustust on järgitud, tuleb hinnata lähtudes teabest, mis on vaidlustaja käsutuses vaidlustuse esitamise hetkel. 7 Hankija otsusest ega ühestki registriteavitusest pole võimalik järeldada isegi fakti, et hankija on läbi viinud põhjendamatult madala maksumuse kontrolli – veel vähem asjaolusid, mille alusel on hankija jõudnud järelduseni (kui on), et kolmanda isiku pakkumuse maksumus on põhjendatud. 2.11. Eraldi on Euroopa Kohus rõhutanud, et põhjenduse puudumist ei saa heastada sellega, et huvitatud isik saab otsuse põhjendustest teada vaidlustusmenetluse käigus.8 Seega on hankija otsus – juhul, kui hankija on viinud läbi kontrollimenetluse 9 – õigusvastane ja tuleb kehtetuks tunnistada juba ainuüksi tagantjärele kõrvaldamatu põhjendamispuuduse tõttu. ▪ Kolmanda isiku pakkumus on igal juhul põhjendamatult madala maksumusega 2.12. Isegi kui hankija on kolmanda isiku pakkumuse suhtes läbi viinud kontrollimenetluse ja isegi kui hankija olnuks sellisel juhul täitnud oma põhjendamiskohustust, oleks hankija otsus ikkagi õigusvastane. Kolmanda isiku pakkumus on põhjendamatult madal ja hankija ei saanud tuvastada vastupidist. 2.13. Vaidlustaja selgitab allpool, et kolmanda isiku pakkumus on mittevastav põhjusel, et see ei sisalda kogu tehnilises kirjelduses (TK) nõutud integreerimisi (ptk B). Pakkumuse maksumus peab katma vähemalt hankelepingu täitmisega seonduvad otsesed kulud. 10 Kui pakkumuse maksumus ei sisalda kõiki lepingulisi töid, ei kata see ka kõiki lepingu täitmise kulusid ning ei saa olla põhjendatud.11 B. KOLMANDA ISIKU PAKKUMUS ON MITTEVASTAV 2.14. Vastavustingimuse „Pakkumuse esitamine“ järgi pidi pakkumuses esitama tehnilise ettepaneku (RHAD Lisa 1), mille alusel on hankijal võimalik veenduda pakutava seadme vastavuses kõikidele TK tingimustele. Kõik tehnilises ettepanekus esitatud andmed pidid olema tõendatud tootjapoolsete tehniliste andmetega. 2.15. Eelnevast tulenevalt ei ole vaidlust, et juba pakkumuses pidi olema tõendatud pakutavate seadmete vastavus kõikidele TK tingimustele. TK tingimused ei ole niisiis ainult lepingu täitmise tingimused, vaid iga TK tingimus on eraldiseisev vastavustingimus, mille täidetust tuleb RHS § 114 lg 1 alusel kontrollida. Vastavustingimused on RHAD sätted, mis sisaldavad nõudeid pakkumuse sisule.12 2.16. Hankelepingu esemeks on kirurgiline navigatsiooniseade aju ja lülisamba opereerimiseks. See seade koosneb riistvarast (seade ja instrumendid) ja tarkvaramoodulitest. Lisaks peab seadet suutma integreerida kolmanda osapoolte seadmetega (mikroskoop, ultraheli, intraoperatiivne pildiseade ehk arkoskoop), mida opereerimisel kasutatakse (vt TK p 1.7). Selle nõude täitmiseks peaks pakkuja andma info, mis on ostetava navigatsiooniseadmega integreeritava intraoperatiivse pildiseadme, ultraheliseadme ja mikroskoobi tootjad ja mudelid. Vaidlustajale teadaolevalt kolmanda isiku pakkumuses seda infot pole, kuna kolmanda isiku pakkumus ei sisaldagi ühtegi nendest nõutud integreeringust. Sellele viitab ka kolmanda isiku äärmiselt madal pakkumuse maksumus. Seega ei vasta kolmanda isiku pakkumus TK p-le 1.7. 7 EKo T-741/17, p 53; EKo T 74/15, p 37 ja seal viidatud kohtupraktika. 8 EKo T-741/17, p 53; EKo C‑521/09 P, p 149; EKo C‑628/10 P ja C‑14/11 P, p 74. 9 Kui hankijal kahtlust ei tekkinud, ei pea otsust eraldi põhjendama, vt EKo C-669/20, p-d 73 ja 74: „Hankijal ei olnud kahtlusi, mis paneks teda oletama, et pakkumus on põhjendamatult madala maksumusega. Seega ei olnud ta kohustatud algatama vastavat kontrollimenetlust. […] Direktiivi artikkel 49 ei kohusta hankijat otsustama kõikide pakkumuste kohta sõnaselgelt, kas need on põhjendamatult madala maksumusega, vaid üksnes järgima teatavat menetlust enne, kui ta lükkab tagasi pakkumuse, mis on tema arvates põhjendamatult madala maksumusega.“ 10 TlnHKo 3-17-491, p 17; T. Väljaots. Põhjendamatult madalad pakkumused riigihankeõiguses – Juridica 9/2013, lk 652-653; D. Minumets, P. Kulm. Riigihangete õigus. Tallinn, 2014, lk 412-413; K. Matteus. Põhjendamatult madala maksumusega pakkumus. Kohtupraktika analüüs – Juridica 1/2016, lk 38-39. 11 VAKO 151-23/266764, p 12. 12 VAKO 245-20/228390; VAKO 186-20/213197, p 10. 3/5 2.17. Asjaolust, et kolmanda isiku pakkumus ei sisalda integreerimist intraoperatiivse pildiseadmega ehk arkoskoobiga, tuleneb pakkumuse mittevastavus ka järgmistele TK tingimustele: a. TK p 1.1 järgi peab seade võimaldama „kraniaalsete ja spinaalsete neurokirurgiliste operatsioonide ja protseduuride“ kolmedimensionaalset planeerimist ja täpset läbiviimist. Arkoskoobi integratsioonita on võimalik navigeerida aju, aga mitte lülisammast. Seega ei ole TK p-s 1.1 täidetud „spinaalsete protseduuride“ osa; b. TK p 1.2 järgi peab seade võimaldama intraoperatiivset anatoomiliste struktuuride visualiseerimist. Selle tingimuse täitmise vältimatuks eelduseks on, et pakkumus sisaldav intraoperatiivse pildiseadme (arkoskoobi) integreerimist. Kuna kolmanda isiku pakkumuses nii pole, ei vasta pakkumus TK p-le 1.2; c. TK p 1.6 järgi peab seade võimaldama valida erinevaid patsiendi registreerimismeetodeid intraoperatiivselt, põhinedes pre- ja intraoperatiivsetele uuringutele. Nii nagu eelmise punkti puhul, eeldab see TK tingimus, et pakkumus sisaldab intraoperatiivse pildiseadme (arkoskoobi), aga ka mikroskoobi ja intraoperatiivse ultraheliseadme integreerimist. Kuna kolmanda isiku pakkumuses nii pole, ei vasta pakkumus TK p-le 1.6; d. TK p 1.8 järgi peab seade võimaldama operatsiooni teostamisel pre-operatiivseid planeeringuid muuta vastavalt intraoperatiivsete uuringute tulemustele. Nii nagu eelmise punkti puhul, eeldab see TK tingimus, et pakkumus sisaldab intraoperatiivse pildiseadme (arkoskoobi) integreerimist. Kuna kolmanda isiku pakkumuses nii pole, ei vasta pakkumus TK p-le 1.8. 2.18. Pakkumuste vastavuse kontroll peab olema sisuline ega tohi piirduda vaid pakkuja kinnitustega. Vastasel juhul muutub pakkumuste vastavuse kontroll sisutühjaks. 13 Kui pakkumuses on nõutud tehnilist pakkumust, mis tõendab pakutava toote vastavust TK-le – nagu praegu –, peab hankija pakkumuse vastavuse kontrollimisel selle õigsuses sisuliselt veenduma. 14 2.19. Vaidlustaja hinnangul ei ole võimalik, et hankija on kolmanda isiku pakkumust sisuliselt kontrollinud, kuna sel juhul oleks ta jõudnud järelduseni, et kolmanda isiku pakkumus on mittevastav. Kui hankija on sisuline kontrolli siiski läbi viinud – ja VAKO-l on võimalik selles veenduda –, on hankija jõudnud ebaõige järelduseni, et kolmanda isiku pakkumus on vastav. Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamine on seega õigusvastane (RHS § 114 lg 2). 3. MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 3.1. Esindus. Vandeadvokaat Erki Fels ja vandeadvokaadi abi Gregor Saluveer kinnitavad, et on vaidlustaja lepingulised esindajad (RHS § 190 lg 11). 3.2. Riigilõiv. Vaidlustuse esitamiselt on tasutud riigilõiv 1280 eurot (RLS § 258 lg 1 p 2) (lisa 1). 3.3. Tähtaegsus. Hankija edastas pakkujatele vaidlustatud otsused 20.12.2024. Vaidlustus on tähtaegne (RHS § 189 lg 1). 3.4. Läbivaatamine. Vaidlustaja on nõus kirjaliku menetlusega (RHS § 190 lg 1 p 6). 3.5. Esitamine. Vaidlustus on esitatud VAKO-le e-posti teel ([email protected]). 13 TlnRnKo 3-10-1302, p 15; TlnRnKo 3-13-431, lk 9; TlnHKo 3-12-405, p 33; VAKO 125-18/194358, p 27; VAKO 265-18/198628, p 15. 14 VAKO 123-15/161499, p 8.1. 4/5 Lugupidamisega (digitaalselt allkirjastatud) Erki Fels, Gregor Saluveer, vandeadvokaat vandeadvokaadi abi LISAD Lisa 1 Riigilõivu tasumist tõendav maksekorraldus 5/5  Maksekorraldus Nr RMZB1KHNR6 | Sooritatud 30.12.2024 MAKSJA SAAJA MAKSJA SAAJA NAVIMED OÜ Rahandusministeerium MAKSJA KONTONUMBER SAAJA KONTONUMBER EE911700017003280140 EE701700017001577198 MAKSJA PANK SAAJA PANK (BIC) Luminor Bank AS Luminor Bank AS Tehing SELGITUS VIITENUMBER Riigihanke 287054 vaidlustamise riigilõiv 2900082126 VALUUTA JA SUMMA 1 280,00 € Täiendav info Teenustasu Isik, kelle eest makset teostatakse 0,05 € Arhiveerimistunnus Isik, kelle kasuks makset teostatakse B03252JK Maksja poolt määratud viitenumber Luminor Bank AS Telefon: +372 628 3300 Maksekorralduse väljatrükk internetipangast Liivalaia 45, 10145, Tallinn, Eesti Faks: +372 628 3201 30.12.2024 16:39:25 EET Registrikood 11315936 E-post: [email protected] www.luminor.ee Page 1 of 1 SWIFT (BIC): RIKOEE22