Vaidlustaja täiendav seisukoht ja menetluskulude nimekiri

30.12.2024 VAIDLUSTAJA TÄIENDAV SEISUKOHT JA MENETLUSKULUD Riigihange: „Tänavate korrashoiutööd 2025-2020“ viitenumber: 284897 Vaidlustaja: GartnerGrupp OÜ registrikood: 14566691 aadress: Tallinna mnt 50a, 65605 Võru linn Vaidlustaja esindajad: Erki Fels, vandeadvokaat Gregor Saluveer, vandeadvokaadi abi Advokaadibüroo TGS Baltic e-post: [email protected] Hankija: Võru Linnavalitsus registrikood: 75019980 aadress: Jüri 11, 65608 Võru linn e-post: [email protected] Kolmas isik: RoadWest OÜ registrikood: 11137400 aadress: Valga mnt 7, 61504 Elva linn e-post: [email protected] TAOTLUSED 1. Jätta Eesti Vabariigi põhiseaduse ja Euroopa Liidu õiguse vastasuse tõttu kohaldamata vastav riigihangete seaduse regulatsioon, kui riigihangete vaidlustuskomisjon asub seisukohale, et kehtiv regulatsioon ei võimalda ettevõtjat maksudeklaratsioonide esitamata jätmise tõttu isegi kaalutlusõiguse alusel kõrvaldada. 2. Mõista Võru Linnavalitsuselt GartnerGrupp OÜ kasuks välja menetluskulud kokku 6380 eurot, millest 1280 eurot on riigilõiv ja 5100 eurot lepingulise esindaja kulu. 1. ASJAOLUD 1.1. Riigihangete vaidlustuskomisjoni (VAKO) menetluses on GartnerGrupp OÜ (vaidlustaja) vaidlustus Võru Linnavalitsuse (hankija) riigihankes „Tänavate korrashoiutööd 2025-2023“ (vr 284897) (riigihange) tehtud otsustele tunnistada RoadWest OÜ (kolmas isik) pakkumus vastavaks ja edukaks ning jätta ta kõrvaldamata. 1.2. VAKO on võimaldanud vaidlustajal esitada täiendav seisukoht hiljemalt 30.12.2024. 2. PÕHJENDUSED 2.1. Vaidlustaja vaidleb hankija ja kolmanda isiku seisukohtadele täies ulatuses vastu, jäädes seejuures ka kõikide eelmistes dokumentides esitatud seisukohtade juurde. Hankija pidanuks kolmanda isiku maksuvõla tõttu kõrvaldama (ptk 2.1). Hankijal pidi tekkima põhjendamatult Advokaadibüroo TGS Baltic AS Ahtri 6a, 10151 Tallinn Kaluri 2, 51004 Tartu [email protected] Telefon +372 626 4300 Telefon +372 730 1610  madala maksumuse kahtlus (ptk B). Kolmas isik on pakkumuse maksumust lubamatult muutnud (ptk C). Kolmas isik jättis hankija päringule sisuliselt vastamata (ptk D). A. HANKIJA PIDI KOLMANDA ISIKU MAKSUVÕLA TÕTTU KÕRVALDAMA 2.2. Vaidlustaja jääb vaidlustuses esitatud seisukoha juurde, et kolmanda isiku pidanuks maksuvõla tõttu kõrvaldama (RHS § 95 lg 1 p 4). ▪ Vastuväited hankija ja kolmanda isiku seisukohtadele 2.3. Nii hankija kui kolmas isik vaidlevad ootuspäraselt vaidlustaja väidetele vastu sellega, et deklaratsioonide esitamata jätmine ei ole nende hinnangul eraldiseisev kõrvaldamise alus.1 See väide on asjakohatu. Mõlemad menetlusosalised jätavad (ilmselt teadlikult) tähelepanuta, et kolmanda isiku puhul on vähemalt sotsiaalmaksu võlga võimalik tõsikindlalt jaatada juba tulu- ja sotsiaalmaksu deklaratsioonide esitama jätmisest, kuna kolmandal isikul on äriregistri andmetel 41 töötajat. Arvestades, et kolmas isik peab töötajatele maksma vähemalt miinimumpalka, on kolmandal isikul ilmselgelt riigi ees maksuvõlg – vähemalt summas 33 283,80 eurot.2 2.4. Vaidlustaja väitis vaidlustuses ka seda, et hankija ei ole saanud maksuvõla olemasolu kontrollida.3 Kolmas isik vaidleb vastu, et hankija ei nõua RHS § 96 lg 31 järgi selliste dokumentide esitamist, mis on talle andmekogus olevate andmete põhjal tasuta kättesaadavad. 4 Kolmas isik jätab tähelepanuta – jällegi ilmselt teadlikult –, et maksudeklaratsioonide esitamata jätmise korral ei väljasta maksuhaldur maksuvõlgade puudumise tõendit (MKS § 14 lg 5). Seega ei saa üheski andmekogus olla sellist kannet, mis kinnitaks kolmanda isiku maksuvõla puudumist. Kuna hankija ei ole saanud kontrollida maksuvõla puudumist, pidanuks hankija kolmanda isiku igal juhul riigihankest kõrvaldama ka RHS § 104 lg 9 alusel. 2.5. Hankija vastusest vaidlustusele võib järeldada, et ta ei ole kolmandalt isikult tõendit küsinud. Hankija on seega eksinud RHS § 104 lg-s 8 sätestatud kohustuse vastu, mille järgi peab hankija küsima tõendeid hankepassis esitatud kinnituste kohta. Samuti on selge, et hankija ei ole kolmanda isiku kõrvaldamist isegi kaalunud – mh ei ole hankija kaalunud, kas kolmanda isiku peaks kõrvaldama RHS § 95 lg 4 p 2 („on rikkunud õigusaktidest või kollektiivlepingust tulenevaid keskkonna-, sotsiaal- või tööõiguse valdkonnas kohaldatavaid kohustusi“) või p 4 („on raskelt eksinud ametialaste käitumisreeglite vastu ja see muudab tema aususe küsitavaks“) alusel. Hankija otsus on seega lisaks ka oluliste kaalutlusvigadega. 2.6. Kolmas isik näib teesklevat, et ei mõista, kuidas hankija tegevus riivab võrdse kohtlemise põhimõtet (RHS § 3 p 2).5 Hankija oma seisukohas üldsegi võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumist ei adresseeri. Riive võrdse kohtlemise põhimõttega on aga selge. Kui hankija tegevust pidada õiguspäraseks, soosib riik maksude deklareerimata jätmist. Kui ettevõtja on teadlik, et ta ei suuda maksukohustust täita, on tal mõistlikum jätta lihtsalt maksud deklareerimata. Sellisel juhul – vähemalt kui järgida hankija loogikat, millega vaidlustaja ei nõustu – ei ole ettevõtjat võimalik kõrvaldada. Teisisõnu, deklaratsioone esitav ettevõtja kõrvaldatakse, seda kohustust rikkuvat ettevõtjat aga premeeritakse hankelepinguga. Selline olukord ei ole ilmses vastuolus mitte üksnes võrdse kohtlemise põhimõtte, vaid ka Eesti Vabariigi põhiseadusega (vt järgmine ptk). ▪ Taotlus regulatsiooni kohaldamata jätmiseks 2.7. Kui VAKO peaks jõudma järeldusele, et kehtiv RHSi regulatsioon ei võimalda kolmandat isikut kõrvaldada, tuleb see regulatsioon jätta asja lahendamisel kohaldamata. Kohtumenetluses kehtib üldine põhimõte, et kohus jätab kohaldamata seaduse või muu õigustloova akti, kui see on vastuolus Eesti Vabariigi põhiseaduse või Euroopa Liidu õigusega (HKMS § 158 lg 4). Olukord, 1 Hankija vastus vaidlustusele, p-d 1 ja 2; kolmanda isiku vastus vaidlustusele, p-d 2.1—2.3. 2 Vt täpsemat arvutuskäiku vaidlustus, ptk A. 3 Vaidlustus, ptk B. 4 Kolmanda isiku vastus vaidlustusele, p 2.4. 5 Kolmanda isiku vastus vaidlustusele, p 2.5. 2/6  kus ühe seaduse regulatsioon soosib maksude deklareerimata jätmist – teise seaduse rikkumist –, on ilmses vastuolus mh seaduslikkuse põhimõttega. Nimetatud PS §-st 10 tulenev põhimõte tähendab, et avaliku võimu tegevus ei tohi olla vastuolus seadusega ning kõiki seadusi tuleb täita nii avalikul võimul kui ka üksikisikutel. 6 2.8. Kui kehtiv RHSi regulatsioon ei võimalda kolmandat isikut kõrvaldada, on see vastuolus ka Euroopa Liidu õigusega. Direktiivi 2014/24/EL art 57 lg 2 teine lõige ütleb, et hankija võib jätta ettevõtja hankemenetluses osalemisest kõrvale, kui avaliku sektori hankija saab mis tahes asjakohaste vahendite abil tõendada, et ettevõtja on rikkunud maksude või sotsiaalkindlustusmaksete tasumise kohustusi. Maksudeklaratsiooni esitamata jätmisega ongi ettevõtja rikkunud maksude või sotsiaalkindlustusmaksete tasumise kohustusi, sest maksude tasumine käib deklareerimise teel. 2.9. Euroopa Kohus on selgitanud, et riigihanke direktiividega on vastuolus, kui hankijal ei ole võimalik riigisisese õiguse alusel direktiivist tulenevat vabatahtlikku kõrvaldamise alust kohaldada – liikmesriikidel on kohustus võimaldada hankijale ettevõtja kõrvaldamist kõikidel direktiividest tulenevatel alustel. 7 Õiguslik raamistik, kus direktiivide järgi on võimalik ettevõtjat deklaratsioonide esitamata jätmise tõttu kaalutlusõiguse alusel kõrvaldada, riigisisese õiguse järgi aga mitte – loogika, millega vaidlustaja jätkuvalt nõus ei ole –, oleks pikemata selgelt Euroopa Liidu õigusega vastuolus. B. HANKIJAL PIDI TEKKIMA PÕHJENDAMATULT MADALA MAKSUMUSE KAHTLUS 2.10. Hankija vastusest nähtuvalt ei ole ta kolmanda isiku pakkumuse suhtes läbi viinud põhjendamatult madala maksumuse kontrollimenetlust (RHS § 115). 2.11. Hankija hinnang sellele, kas esineb põhjendamatult madala maksumusega pakkumusi, antakse kahes etapis. Esimeses etapis peab hankija hindama, kas esitatud pakkumuses toodud maksumus või hinnad „tunduvad“ olevat põhjendamatult madalad. Kui on näitajaid, mis tekitavad kahtluse, et mõni pakkumus võib olla põhjendamatult madala maksumusega, peab hankija teises etapis kontrollima selle pakkumuse koostisosi, veendumaks, et pakkumus ei ole põhjendamatult madala maksumusega.8 2.12. Seadus ei sätesta konkreetselt, millal peab hankijal tekkima kahtlus pakkumuse maksumuse põhjendatuses.9 Aktsepteeritud on, et kõige vahetuma ja ausama tagasiside turuhindadest annab võrdlus samas riigihankes esitatud pakkumustega. 10 Hankijal peab tekkima kahtlus, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal, kui pakutud hind on märkimisväärselt madalam kui teistes esitatud pakkumustes või kui tavapärane turuhind. 11 2.13. Kolmanda isiku pakkumuse maksumus – enne, kui ta seda lubamatult muutis – oli 2 375 700 eurot. Teiste pakkumuste maksumused olid põhimõtteliselt identsed: 3 038 580 eurot, 3 071 462,11 eurot, 3 164 766 eurot. Teiste pakkumuste maksumuse keskmine on 3 091 602 eurot. Seega on kolmanda isiku pakkumus ülejäänud pakkumuste keskmisest 23,16% odavam. 2.14. Sedavõrd suur erinevus kolmanda isiku ja ülejäänud pakkumuste maksumuse vahel pidi tekitama hankijal kahtluse maksumuse põhjendatuses. Seda eriti olukorras, kus ülejäänud pakkumuste maksumused on põhimõtteliselt identsed ja kolmandal isikul on esitamata hulgaliselt maksudeklaratsioone, mistõttu võib pakkumuse põhjendamatult madal maksumus olla tingitud kehtivate sotsiaal- ja tööõiguse valdkonda reguleerivate sätete eiramisest (RHS § 115 lg 9). Hankija pidi küsima kolmandalt isikult selgitust (RHS § 115 lg 1 ls 1). Kuna hankija pole selgitust 6 PSK § 10/44. 7 EKo C-66/22, p 51. 8 EKo T-741/17, p-d 44–46. 9 VAKO 203-17/192632, p 10; RKHKo 3-3-1-50-15, p 23. 10 Väljaots, T. RHSK § 115/11. 11 EÜKo T-392/15, p 88. 3/6  küsinud, on otsus tunnistada kolmanda isiku pakkumus edukaks juba ainuüksi sellest faktist tulenevalt õigusvastane. C. KOLMAS ISIK ON PAKKUMUSE MAKSUMUST LUBAMATULT MUUTNUD 2.15. Vaidlustuse täienduses tõi vaidlustaja esile, et kolmas isik näib olevat pakkumuse maksumust lubamatult muutnud – vaidlustaja tõi esile kahtlase teabevahetuse, kolmanda isiku vastuolulised väited ja arusaamatud maksumuse muutmised.12 2.16. Hankija vastus vaidlustaja erinevatele etteheidetele on pelgalt formaalne, üks lõik pikk. Hankija ei selgita mis tahes määral, kuidas on kolmanda isiku pakkumuse maksumus teabevahetuse teel 400 000 eurot tõusnud – pärast seda, kui kolmandal isikul oli täpselt teada ka teiste pakkumuste maksumused. 2.17. Sealjuures pole hankija selgitanud, kuidas on võimalik, et kuigi ta ei saanud 12.11.2024 päringule vastuseks selgitust kolmanda isiku pakkumuse maksumuse kohta, oli ta siiski valmis menetlusega edasi liikuma ja kolmanda isiku pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistama – kuigi hiljem selgus, et kolmanda isiku pakkumuses on tema endal sõnul „arvutusviga“. Kui hankija oli 21.11.2024 veendunud, et kõikide pakkumuste maksumused on õiged, järeldub, et 28.11.2024 muutis hankija kolmanda isiku pakutud maksumust ainult kolmanda isiku paljasõnalise väite ajendil, et „tegelik maksumus on 2 733 600 eurot“ – mitte seetõttu, et selles sisaldus tegelikult arvutusviga. 2.18. Ka kolmanda isiku vastus vaidlustuse täiendusele on abstraktne ja segane – mitte kusagil ei ole kolmas isik selgitanud, kuidas täpselt on ta pakkumuse 66 kuu maksumus tõusnud 2 375 700 eurolt 2 733 600 euro peale. Nii kolmas isik kui hankija ei soovi sellel teemal pikemalt peatuda, kuna kolmanda isiku pakkumuse maksumusega seotud temaatika on problemaatiline. Äärmiselt ebausutav on seejuures kolmanda isiku väide, et ka tema enda jaoks on arvutusviga „hoomamatu“ ning see võib olla tingitud „täisosade mõõduka visuaalse sarnasuse tõttu ebatähelepanelikul vaatamisel“.13 D. KOLMAS ISIK JÄTTIS HANKIJA PÄRINGULE SISULISELT VASTAMATA 2.19. Hankija palus 12.11.2024 päringuga kolmandalt isikult: „Kui punktis A esitatud väide on õige, /…/ palume pakkujal selgitada, tuginedes üksnes pakkumusega esitatud materjalidele, kuidas on võimalik tuvastada esitatud pakkumuse maksumust esitatud kujul ja mida esitatud pakkumus väljendab.“ 2.20. Kolmas isik pidi seega vastama: a. kuidas on võimalik tuvastada pakkumusest esitatud pakkumuse maksumus; ja b. mida väljendab endas esitatud pakkumuse maksumus. 2.21. Kui kolmas isik oleks nendele küsimustele vastanud, ei oleks kolmanda isiku pakkumuse maksumuses mingit segadust ka praegu (ja hankija ega kolmas isik ei saaks sel teemal anda lakoonilisi, abstraktseid selgitusi). 2.22. Kolmas isik vastas hankijale hoopis nii: „Tere, oleme nõus ka variant A-ga. Mahutabelis sai nii pakutud, sest 2025 aasta talvekuud (jaanuar, veebruar ja märts on väljas sellest hankest) ja selle tõttu on kuu hind odavam.“ 2.23. Seega, kolmas isik ei vastanud hankija päringule sisuliselt. Sellele tegelikult ei vaidle vastu ka kolmas isik ise. Kolmas isik argumenteerib hoopis, et pakkumuse tagasilükkamine küsimusele 12 Vaidlustuse täiendus, ptk A. 13 Kolmanda isiku vastus vaidlustuse täiendusele, p 2.8.1. 4/6  vastamata jätmise tõttu oleks ebaproportsionaalne, kuna kolmas isik andis sisulise vastuse enne vaidlusaluste otsuste tegemist.14 Kolmanda isiku väited on asjakohatud. 2.24. RHS § 114 lg 2 alt 1 alusel peab hankija pakkumuse tagasi lükkama, kui pakkuja ei esita tähtajaks hankija nõutud selgitusi. Pakkumuse tagasi lükkamine ei sõltu sellest, kas pakkuja jõuab vastuse saata enne mis tahes hankija otsuse tegemist, vaid sellest, kas vastus on antud tähtaegselt. Isegi kui hankija teeb otsuse neli kuud pärast päringu saatmist, ei tähenda see, et pakkuja võib saata päringule vastuse kolm kuud pärast tähtpäeva. Kui pakkuja ei vasta hankijale tähtaegselt, saab selle tulemus olla üksnes pakkumuse tagasilükkamine. Hankijal puudub selle otsuse tegemisel kaalutlusõigus.15 2.25. RHS § 114 lg-s 2 sätestatud tagasilükkamise alusega on hõlmatud nii andmete kui ka dokumentide esitamata jätmine kui ka nende sisuline ebapiisavus. 16 See on tegelikult ka enesestmõistetav. Kui pidada piisavaks pakkuja formaalset vastust, mis tegelikult hankija küsimustele ei vasta (nagu kolmanda isiku oma), siis muutuks RHS § 114 lg 2 alt-s 1 sätestatud tagasi lükkamise alus sisutuks. Pakkujad võiksid edaspidi vastata igale hankija päringule kasvõi lihtsalt „Tere!“ ja sisuline vastus esitada alles mitu päeva hiljem. 2.26. Kolmanda isiku väitel on tema ebapiisav vastus „teiste pakkujate õigusi mitte rikkuv möödalaskmine“. 17 Sellega ei saa nõustuda. Kõik pakkujad on kohustatud vastama hankijale kolme tööpäeva jooksul (RHS § 46 lg 4 ls 1). Kõik pakkujad peale kolmanda isiku seda ka tegid. Hankija võib tähtaega mõjuval põhjusel pikendada (RHS § 46 lg 4 ls 2), kuid vaidlusaluses olukorras hankija tähtaega ei pikendanud. Olukord, kus seadus on järgimiseks kohustuslik vaid teatud pakkujatele, oleks vastuolus võrdse kohtlemise põhimõttega (RHS § 3 p 2). 2.27. Kolmas isik väidab ka seda, et tema ebapiisav vastus on „pakkumuse osas ebaoluline“ ja ei mõjuta hankemenetluse kulgu. 18 See väide on esiti ilmselgelt ebaõige – kolmas isik saab hilinenult esitatud vastuse tõttu lepingu täitmise eest 400 000 eurot rohkem –, teiseks ka asjakohatu. VAKO on selgitanud: „Hankija selgitusnõudele tähtaegselt vastamata jätmine on eraldiseisev pakkumuse tagasilükkamise alus. Selle aluse kohaldamine ei sõltu sellest, kas hankija nõutud teave oli „väga oluline“ või hoopis „mõttetu“, kas hankija käitumine selgitusnõuet esitades oli äärmiselt läbimõeldud ja põhjendatud või toimis hankija hoopis arusaamatult. Kui hankija on pakkujale esitanud selgitusnõue tema pakkumuse kohta, siis on viimane kohustatud hankijale vastama. Vastasel juhul tuleb selle pakkuja pakkumus kohustuslikus korras tagasi lükata.“19 2.28. Lisaks kõigile teistele põhjustele, miks on kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamine õigusvastane, pidanuks hankija kolmanda isiku pakkumuse seega tagasi lükkama ka põhjusel, et ta ei vastanud hankija päringule tähtaegselt. 3. MENETLUSKULUDE NIMEKIRI 3.1. Vaidlustaja menetluskuluks on tasu Advokaadibüroo TGS Baltic AS poolt osutatud õigusabi eest 25,50 töötunni ulatuses summas 5100 eurot (käibemaksuta) ja riigilõiv summas 1280 eurot. Seega kokku on vaidlustajal vaidlustusmenetluses tekkinud menetluskulusid käibemaksuta summas 6380 eurot. 3.2. Kantud kulude koosseis nähtub detailselt lisaks olevast kuluaruandest (lisa 1 ). Vaidlustaja kinnitab, et kõik käesolevas nimekirjas nimetatud kulud on kantud seoses käesoleva vaidlustusasjaga. 14 Kolmanda isiku vastus vaidlustuse täiendusele, p 2.8.2. 15 VAKO 247-18/201041, p 11. 16 VAKO 109-19/208989, p 9.3.3.2. 17 Kolmanda isiku vastus vaidlustuse täiendusele, p 2.8.2. 18 Kolmanda isiku vastus vaidlustuse täiendusele, p 2.8.2. 19 VAKO 244-20/226591, p 16. 5/6 4. MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 4.1. Tähtaegsus. VAKO on määranud vaidlustajale täiendava seisukoha esitamise tähtpäevaks 30.12.2024. Seisukoht on tähtaegne (RHS § 189 lg 1). 4.2. Esitamine. Seisukoht on esitatud VAKO-le ([email protected]) ja menetlusosalistele e-posti teel. Lugupidamisega (digitaalselt allkirjastatud) Erki Fels, Gregor Saluveer, vandeadvokaat vandeadvokaadi abi LISAD Lisa 1 Ajaaruanne 6/6  Ajaaruanne Riigihange: „Tänavate korrashoiutööd 2025-2020“ (vr 284897) Klient: GartnerGrupp OÜ Teenused Kuupäev Kogus Summa Kommentaarid 09.12.2024 4,40 880,00 Nõupidamine kliendiga. Vaidlustuse koostamine. Allkirjastamine. 09.12.2024 3,00 600,00 Nõupidamine kliendiga. Riigihanke alusdokumentidega tutvumine. Vaidlustuse perspektiivi hinnang. Vaidlustuse koostamine. Allkirjastamine ja VAKO-le edastamine. 13.12.2024 1,00 200,00 Menetlusosaliste seisukohtade analüüs. 13.12.2024 1,00 200,00 Kolmanda isiku vastusega tutvumine. Analüüs. Kliendile edastamine. Vaidlustuse täiendamise vajaduse hindamine. 16.12.2024 5,30 1060,00 Teabevahetuse analüüs. Vaidlustuse aluse ja nõude täiendamine. 16.12.2024 3,00 600,00 Vaidlustuse täiendamine. VAKO-le edastamine. 30.12.2024 6,80 1360,00 Menetlusosaliste seisukohtade analüüs (kolmanda isiku vastus vaidlustusele, kolmanda isiku vastus vaidlustuse täiendusele, hankija vastus vaidlustusele, hankija vastus vaidlustuse täiendusele). Täiendava seisukoha koostamine. Allkirjastamine. 30.12.2024 1,00 200,00 Täiendava seisukoha koostamine. Menetluskulude nimekirja koostamine. Allkirjastamine. Kokku h 25,50 Kokku KM-ta 5100,00 Keskmine tunnihind KM-ta 200,00 Kulu: 1280,00 Riigilõiv vaidlustuselt Kokku teenus KM-ta: 6380,00 1/1