Vaidlustus

Riigihangete vaidlustuskomisjon Tartu mnt 85, Tallinn Advokaadibüroo NOVE OÜ Tallinn Registrikood: 12984303 Estonia pst 9, Solaris keskus 30.12.2024 10143 Tallinn Tel: +372 610 8010 [email protected] www.nove.ee Andrus Kattel Klen Teder Arsi Pavelts, PhD Marika Mugur Allkirjastatud digitaalselt Kristjan Tamm Heili Püümann Veikko Puolakainen Laura Raadik Mari Past Kristiina Koll Liis Kikas ESITATUD E-POSTI TEEL Indrek Niklus Madis Abel Sten Tikerpe [email protected] Mart Parind Andra Olm VAIDLUSTUS Riigihange: „Küberturbeteenused ja platvorm 2“ (viitenumber 271909) Vaidlustaja: ByteLife Solutions OÜ Registrikood 11179901 Toompuiestee 35, 10149 Tallinn Vaidlustaja esindaja: Vandeadvokaat Mart Parind Advokaadibüroo NOVE e-post [email protected] Hankija: Sihtasutus Põhja-Eesti Regionaalhaigla Registrikood 90006399 J. Sütiste tee 19, 13419 Tallinn e-post [email protected] Kolmas isik: Security Software OÜ Registrikood 11924368 Veskiposti tn 2, 10138 Tallinn e-post [email protected] TAOTLUSED: 1. Rahuldada vaidlustus ja tunnistada kehtetuks järgmised sihtasutuse Põhja-Eesti Regionaalhaigla riigihankes „Küberturbeteenused ja platvorm 2“ (viitenr 271909) vastu võetud otsused: (i) otsus ByteLife Solutions OÜ pakkumus mittevastavana tagasi lükata; (ii) otsus tunnistada edukaks Security Software OÜ pakkumus; (iii) otsus Security Software OÜ kui edukas pakkuja kvalifitseerida ja jätta hanke- menetlusest kõrvaldamata. 2. Jätta kõik menetluskulud hankija kanda ning mõista vaidlustaja menetluskulud välja hankijalt vastavalt vaidlustaja menetluskulude nimekirjale.  NOVE - 2/8 - I ASJAOLUD 1. 21.06.2024 alustas sihtasutus Põhja-Eesti Regionaalhaigla („Hankija“) piiratud hanke- menetlusega riigihanget „Küberturbeteenused ja platvorm 2“ (viitenumber 271909, „Hange“). 2. Hankes osalemise taotluse esitasid viis taotlejat (ühistaotlejate konsortsiumi): (i) Security Software OÜ („Kolmas isik“); (ii) ühistaotlejad Telia Eesti AS ja Cybernetica AS (üheskoos „Telia“); (iii) ühistaotlejad ByteLife Solutions OÜ ja Obrela Security Industries GmbH (üheskoos „ByteLife“); (iv) Aktsiaselts Fujitsu Estonia; (v) OIXIO IT AS. 3. Pakkumuse esitasid kolm pakkujat (ühispakkujate konsortsiumi): (i) Kolmas isik; (ii) Telia; (iii) ByteLife. 4. 20.12.2024 saatis Hankija riigihangete registri („RHR“) vahendusel pakkujatele teate, et on Hankes vastu võtnud järgmised otsused: (i) lükata ByteLife’i pakkumus mittevastavana tagasi; (ii) tunnistada Kolmanda isiku ja Telia pakkumused vastavaks; (iii) tunnistada edukaks Kolmanda isiku pakkumus; (iv) kvalifitseerida Kolmas isik eduka pakkujana ja jätta ta hankemenetlusest kõrvaldamata. 5. ByteLife’i hinnangul on tema pakkumuse tagasilükkamine vale, mistõttu esitab ByteLife’i konsortsiumi juhtivpartner ByteLife Solutions OÜ („Vaidlustaja“1) käesolevaga selle otsuse peale vaidlustuse riigihangete vaidlustuskomisjonile („VAKO“). Ühtlasi, tulenevalt nn otsuste järgnevuse põhimõttest ja saavutamaks Hankes õigusselgust, vaidlustab Vaidlustaja ka Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise ning Kolmanda isiku kui eduka pakkuja kontrolli puudutavad otsused. II ÕIGUSLIKUD PÕHJENDUSED II.a Vaidlustaja pakkumus on tagasi lükatud ebaõigesti 6. Dokumendist, kus Hankija on Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamist täpsemalt põhjendanud („Põhjendused“), järeldub, et Hankija näeb Vaidlustaja pakkumuses nelja viga (mittevastavust). Vaidlustaja leiab, et kõik need etteheited on alusetud ja otsitud. Täpsemalt põhjendame seda iga üksiku etteheite kaupa allpool. 7. Toonitame, et alljärgnev tekst sisaldab kohati ka Vaidlustaja ärisaladust, mistõttu on vaidlustusest vormistatud kaks versiooni: üks, mis on mõeldud VAKO-le ja Hankijale; teine, mis on mõeldud Kolmandale isikule. Vaidlustaja palub VAKO-l ja Hankijal Vaidlustaja ärisaladust mitte avaldada Kolmandale isikule ega avalikkusele. VAKO-le ja Hankijale mõeldud versioonis vaidlustusest on ärisaladus tähistatud kollase taustaga, Kolmandale isikule mõeldud versioonis on ärisaladust sisaldavad kohad kärbitud. 8. Palume arvestada, et Vaidlustaja ärisaladus ei sisaldu üksnes vaidlustuses, vaid ka Vaidlustaja pakkumuses, Vaidlustaja poolt hankemenetluse käigus Hankijale esitatud selgitustes ja Põhjendustes. Neidki materjale ei tohi avaldada Kolmandale isikule ega avalikkusele. 1 Siit edasi on ByteLife’i konsortsiumi ühispakkumuse kohta öeldud lihtsamalt „Vaidlustaja pakkumus“.  NOVE - 3/8 - 9. Teabe ärisaladuseks olemist on Vaidlustaja juba põhjendanud oma pakkumuses vastavus- tingimuse „Ärisaladus“ all, mistõttu ei ole samu argumente siinkohal korratud. Lühidalt meenutame, et Vaidlustaja ärisaladuseks mh tema pakkumuses sisalduv teave pakutava lahenduse ülesehituse ja tehniliste tingimuste kohta, seadmete tootja ja konfiguratsiooni kohta, spetsialistide kohta ning klientide, partnerite ja edasimüüjate kohta. ▪ Pakutava platvormi vajalike haldustegevuste tootjasertifikaat 10. Esmalt on Hankija leidnud, et Vaidlustaja pakkumus ei vasta vastavustingimuses „Pakkujal on lepingu täitmiseks meeskond“ sätestatud järgmisele nõudele: „Pakkuja meeskonnas peab olema vähemalt 6 liiget: /---/ vähemalt 2 meeskonnaliikmel peab olema pakutava platvormi vajalikele haldustegevustele vastav tootja sertifikaat.“ Sama nõuet kordab tehnilise kirjelduse („TK“) p 4.2.3. Hankija ise ongi viidanud viimasele. 11. Hankija järeldus, et Vaidlustaja pakkumus ei vasta sellele nõudele, on väär. Nimelt, Hankija on hoolimata Vaidlustaja korduvatest selgitustest (vt täpsemalt allpool) saanud valesti aru sellest, mis on Vaidlustaja „pakutav platvorm“ kõnealuse vastavustingimuse tähenduses ja ka laiemalt. Nagu nähtub Põhjendustest, peab Hankija Vaidlustaja pakutavaks platvormiks [ärisaladus]. See ei ole õige. Vaidlustaja pakutav platvorm on [ärisaladus]. 12. Lugupidavalt, ent siiski on Vaidlustaja sunnitud märkima, et erinevate tunnusmärkide järgi tuleneb Hankija eksitus tõigast, et ta on Hanke alusdokumendid koostanud sedavõrd ebakohe- rentselt ja segaselt, et tal on endalgi raske Hanke tingimustes orienteeruda ja aru saada, kuidas ta Hanke konstrueerinud on. Vaidlustaja ei eita, et Hanke kaootilistes tingimustes orienteerumine on väljakutse ka temale, kuid Vaidlustaja siiski teab ja tunneb oma pakkumuse sisu. 13. Hankija segadus taandub suuresti ebajärjepidevusele Hanke alusdokumentide mõistekasu- tuses. Neis on segiläbi ja süsteemitult kasutatud termineid „pakutav platvorm“, „küberturbe- platvorm“ ja ka „infoturbeplatvorm“. (Hetkel jääb viimane tähelepanuta, kuna siinkohal see asjasse ei puutu.) Hankija ei ole neid mõisteid kusagil defineerinud. Siiski saab nende sisu ja tähenduse tuletada konkreetse pakkumuse spetsiifikast või Hanke alusdokumentidest nende kogumis. 14. Mõistmaks, mis on „pakutav platvorm“, tuleb kõigepealt olulisena toonitada, et Hankija ei hangi mitte ühte kindlapiirilist toodet või teenust (nagu nt sõiduauto või fuajee koristus), vaid Hanke ese on keerukas ja mitmetest osistest koosnev IT-lahenduste ja -teenuste kompleks. Sealhulgas ei ole (või konkreetse pakkumuse spetsiifikast lähtuvalt vähemasti ei pruugi olla) „platvorm“, milline sõna sisaldub ka Hanke nimetuses, üksainuke ühtne toode, vaid erinevate toodete-teenuste kombinatsioon. 15. Esimest korda selgitas Vaidlustaja Hankijale seda, et tema pakutav platvorm on [ärisaladus], oma vastuses Hankija esimesele teabepäringule2 (vt seal p 4 – NB! Tegu on Vaidlustaja ärisaladusega!). 16. Teist korda, siis juba põhjalikumalt, käsitles Vaidlustaja sama teemat oma vastuses Hankija teisele teabepäringule3 (vt seal p 1 – NB! Tegu on Vaidlustaja ärisaladusega!). Kuivõrd need selgitused on VAKO-le ja Hankijale viidatud dokumendist kättesaadavad ja Vaidlustaja jääb kõigiti nende juurde ka praegu, ei hakka Vaidlustaja neid siinkohal täismahus kordama. Siiski näib tarvilik resümeerivalt toonitada, et Hankija on Hanke üles ehitanud viisil, et hangitav teenus/platvorm koosneb mitmest osisest (SIEM, SOAR, XDR/EDR/EPP) – vt TK p 2.21 ja 3.21 –, millest primaarne on SIEM, mis Vaidlustaja pakkumuse puhul on [ärisaladus]. Seega, kui Vaidlustaja pakkumuse puhul tuleb (tinglikult) determineerida üks „platvorm“, siis on selleks [ärisaladus]. Vaidlustaja esitatud tehnilise ettepaneku („TE“) tabelis 1 on kajastatud [ärisaladus] andmed põhjusel, et Hankija ise on soovinud saada teavet justnimelt pakutava XDR’i kohta, ehkki XDR on vaid üks komponent kõigist nendest funktsionaalsustest, mida Hange hõlmab. TE esitamine just selliste 2 Hankija küsimus 31.10.2024, Vaidlustaja vastus 06.11.2024. 3 Hankija küsimus 07.11.2024, Vaidlustaja vastus 12.11.2024.  NOVE - 4/8 - andmetega oli Hankija poolt ette kirjutatuna pakkujatele kohustuslik. Pakkujad pidid sellest lähtuma sõltumata sellest, kui mõistlik või ebamõistlik, otstarbekas või ebaotstarbekas see oli.4 17. Kolmandat korda selgitas Vaidlustaja kõike sedasama oma vastuses Hankija kolmandale teabepäringule5 (vt seal p 1 ja 2 – NB! Tegu on Vaidlustaja ärisaladusega!). Siis lisas Vaidlustaja oma pakkumuse arhitektuuri paremaks mõistmiseks isegi visuaalse joonise. Kahetsusväärselt on nüüdseks selgunud, et isegi see ei aidanud Hankijal mõista Vaidlustaja pakkumuse sisu Hankija enda konstrueeritud Hanke tehniliste tingimuste raamistikus. 18. Vaidlustaja pakkumuses on välja toodud, et tema meeskonda kuuluvad mh [ärisaladus]. Nagu Vaidlustaja on selgitanud oma vastuses Hankija esimesele teabepäringule, nähtub mõlema eelmainitud meeskonnaliikme CV-st, et neil on Vaidlustaja „pakutava platvormi“ [ärisaladus] tootja [ärisaladus] sertifikaadid, mille olemasolus saab hõlpsasti veenduda Internetist. 19. Jääb arusaamatuks, miks on Hankija kõiki neid selgitusi eiranud. Kui hankija asub pakkumust sisustama moel, mis on otseses vastuolus pakkuja selgitustega, pakkumusest nähtuvate faktidega ning hankedokumentidega, siis peaks hankija selle vähemasti ära märkima ning seda mingil määral põhjendama. Praegu on Hankija aga käitunud moel, nagu tal poleks kolme teabevahetuse vooru Vaidlustajaga olnudki või nagu ta oleks otsustanud omaenda kirjutatud reegleid mitte järgida. Jääb mulje nagu oleks Hankija ettemääratud tahe Vaidlustaja pakkumus igal juhul tagasi lükata, kusjuures selle tahte realiseerumist ei tohi takistada Vaidlustaja selgitused ega faktid. 20. Eelnevast tulenevalt on Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamise otsus puudulikult põhjen- datud (vastuolu RHS § 114 lg-ga 1). Hankija on jätnud tähelepanuta Vaidlustaja olulised seletused, ütlemata sõnagagi, miks ta nendega ei nõustu või neid asjakohaseks ei pea. Mis aga sellest formaalsest minetusest tähtsam, sisuline alus mittevastavuse sedastamiseks puudub. Vaidlustaja on pakkumuses esitanud kaks meeskonnaliiget, kel on „pakutava platvormi vajalikele haldus- tegevustele vastav tootja sertifikaat“. 21. Vaidlustaja hinnangul on õiguslik olukord ühene: Hankija on eksinud Hanke alusdokumentide vastu ega ole mõistnud Vaidlustaja pakkumuse sisu ning on sellest johtuvalt teinud Vaidlustaja pakkumusele kohatu etteheite. Isegi kui asuda seisukohale, et Hanke tingimused on asjasse puutuvas osas mitmeti mõistetavad – st „pakutava platvormi“ mõistet võib legitiimselt mõista mitut moodi –, siis puudulike hankedokumentide eest vastutab hankija, mitte pakkuja.6 Tsiteerides VAKO otsuseid aastatest 2021 ja 2023: „/---/ hankijast [on] väär nõuda, et tema puuduliku töö negatiivsed tagajärjed lükataks vaidlustaja õlule“7; „pakkujad ei ole süüdi selles, kui hankija eksib riigihanke alusdokumentides“.8 See tähendab, et Hankija tekitatud segadust ja vastuolusid ei saa tõlgendada pakkuja kahjuks. Kui pakkuja käsitlus „pakutavast platvormist“ on segaste hanketingimuste kiuste legitiimne, tuleb seda lubatavaks pidada. See haakub VAKO ja kohtute praktikas väljakujunenud põhimõttega, et riigihanke alusdokumentide mitmeti mõistetavused tuleb tõlgendada pakkuja kasuks.9 22. Järelduseni, et Vaidlustaja pakkumus tuleb kõnealuses aspektis lugeda vastavaks, viib ka kohtupraktika see liin, mille järgi keelavad võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtted lükata pakkumust tagasi sellise kohustuse täitmata jätmisel, mis ei tulene hankedokumentidest selge sõnaga, vaid mis on tuletatud tõlgenduslikult.10 Nagu eespool selgitatud, on Hankija koostanud keeruka ja mitmekihilise Hanke, mille puhul saab „pakutava platvormi“ – millise mõiste on Hankija jätnud defineerimata – määratleda vaid tinglikult. Niisuguses olukorras on Hankijast lubamatu hakata aretama pakkujavaenulikke tõlgendusi, et õigustada pakkumuse mittevastavana tagasi- lükkamist. 4 Vt nt TlnHKo 3-23-2101, p 16: pakkuja peab täitma ka iseenesest kriitikat väärivaid ja/või segasevõitu nõudeid. 5 Hankija küsimus 04.12.2024, Vaidlustaja vastus 10.12.2024. 6 VAKOo 144-22/253989, p 9. Vt ka RKHKo 3-3-1-24-13, p 39. 7 VAKOo 46-21/232833, p 17. 8 VAKOo 20-23/258767, p 7.2. 9 Nt TlnRKo 3-24-1246, p 18; 3-23-2245, p 15; TlnHKo 3-23-2101, p 15; VAKOo 29-23/258627, p 10; 128-22/245461, p 9.1. 10 EKo C-309/18: Lavorgna, p 20; RKHKo 3-19-1464, p 13; TlnRKo 3-24-1246, p 18; 3-23-2245, p 15.  NOVE - 5/8 - ▪ Infoturbeplatvormiga seotud toodete esindusõigus 23. Teiseks on Hankija leidnud, et Vaidlustaja pakkumus ei vasta järgmisele vastavustingimusele (paksus kirjas rõhutus allakirjutanu poolt): „1) Pakkuja peab olema hankes pakutava infoturbe platvormi omanik või omaniku volitatud edasimüüja või lepinguline partner Eestis. Pakkuja esitab vastavad tõendid. 2) Pakkuja peab olema teenuse alusplatvormi kuuluvate toodete sertifitseeritud partner ja omab tootjapoolset tuge.“ Sisuliselt sama kordavad TK p-d 6.1 ja 6.2. 24. Hankija järeldus Vaidlustaja pakkumuse mittevastavuse kohta on väär. Hankija on siingi eksinud selles, õieti mida talle on pakutud. Sellelgi puhul on Hankija eksimus nähtavasti tingitud sellest, et Hankija ei ole suutnud orienteeruda oma segastes hankedokumentides. 25. Nagu eespool juba rõhutatud, nõuab Hankija seatud vastavustingimus seda, et pakkuja oleks pakutava „infoturbeplatvormi“ omanik või omaniku volitatud edasimüüja või lepinguline partner Eestis. Vastavustingimus ei räägi „küberturbeplatvormist“, nagu Hankija mingil arusaamatul põhjusel väidab Põhjendustes. Niisamuti ei räägi kõnealune vastavustingimus lihtsalt „platvormist“ nagu see oli vaidlustuse eelmises alapeatükis käsitletud vastavustingimuse puhul. Vaidlustaja võib vaid spekuleerida, kas Hankija ei ole senini seda mõisteerinevust märganud/mõistnud või siis Hankija taotluslikult moonutab tegelikult kirja pandud vastavustingimuse sisu, et seda saaks Vaidlustaja vastu kasutada. Lõppastmes polegi see tähtis ega määrav, kuna mõlemad variandid on õiguslikult lubamatud. 26. „Infoturve“ ja „küberturve“ ei ole sünonüümid, samatähenduslikud mõisted. Nagu Vaidlustaja on selgitanud oma vastuses Hankija teisele teabepäringule, on „infoturve“ laiem mõiste. Vaidlustaja pakkumuse spetsiifikat arvestades tuleb „infoturbeplatvormiks“ pidada [ärisaladus]. See on [ärisaladus]. Just sel põhjusel esitaski Vaidlustaja oma pakkumuses faili nimega [ärisaladus] ehk [ärisaladus] kinnituskirja selle kohta, et ByteLife Solutions OÜ on Eestis [ärisaladus] ametlik esindaja. 27. Niisiis on asjakohatud nii Hankija viide sellele justkui oleks Vaidlustaja pakutud „infoturbe- platvorm“ [ärisaladus] kui ka sellest tehtud järeldus, et Vaidlustaja pakkumus pidanuks sisaldama [ärisaladus] kinnitusi. See ei ole nii. See on vastuolus nii Vaidlustaja selgitustega kui pakkumuse tegeliku sisuga. Veelkord: Vaidlustaja pakutavaks „infoturbeplatvormiks“ ei saa pidada [ärisaladus]. Viimane on Vaidlustaja pakkumuses XDR ehk vaid üks komponent kogu Hankijale pakutavast süsteemist. 28. Täiendavalt osutame, et Vaidlustaja on hankemenetluse käigus (vastus Hankija teisele teabepäringule) edastanud Hankijale ka [ärisaladus] kui Vaidlustaja pakutava „platvormi“, s.o [ärisaladus], omaniku kinnituse selle kohta, et [ärisaladus] on [ärisaladus] ametlik partner. 29. Kordamata eespool öeldut, viitame tagasi vaidlustuse p-dele 20–22 ning palume VAKO-l võtta samad argumendid mutatis mutandis üle ka siia. Nimelt ja esiteks tähendab Vaidlustaja poolt Hankijale hankemenetluses antud ühemõtteliste selgituste täielik eiramine Hankija poolt pakku- muse tagasilükkamise otsuse puudulikku põhjendamist. Teiseks on mitmel põhjusel lubamatu panna hankijal pakkujat vastutama ebakvaliteetsete hankedokumentide eest või hankija suutmatuse või soovimatuse eest pakkumuse sisu mõista. Vaidlustaja on täitnud vaidlusaluse vastavustingimuse ning Hankija ei tohi kunstlikult otsida tõlgendusi, et leida vastupidist. ▪ XDR-i vastavus nõuetele 30. Kolmandaks on Hankija leidnud, et Vaidlustaja pakkumus ei vasta TE p-s 3 sätestatud nõudele, et „pakutav toode peab vähemalt vastama Tase I funktsionaalsusele“. Kuna TE hõlmab (vaid) XDR-i, siis järelikult puudutab ka TE p-s 3 sätestatu just XDR-i, mis Vaidlustaja pakkumuse puhul on [ärisaladus]. Hankija on Põhjendustes väitnud, et „talle teadaolevalt“ puuduvad Vaidlustaja pakutaval XDR-il TE p-des 2.11, 2.12, 2.13, 2.20 ja 2.30 nimetatud funktsionaalsused.  NOVE - 6/8 - 31. Hankija ei ole oma sellekohast väidet mitte kuidagi tõendanud ega mitte millegagi põhjenda- nud. Hankija väide on vaid see, et „talle teadaolevalt“ on [ärisaladus] teatavad funktsionaalsused puudu. Kust aga selline teadmine pärineb, ei ole jälgitav, kuna Hankija ei ole pidanud vajalikuks sel elementaarsel ja olulisel teemal peatuda. Sisuliselt on Hankija Vaidlustaja pakkumuse tagasi lükanud paljasõnalise ja meelevaldse väitega stiilis „meie arvates pakkumus ei vasta tingimusele“. Selline käitumisviis on ilmses vastuolus RHS § 3 p-s 1 sätestatud läbipaistvuse ja kontrollitavuse põhimõtetega11 ning neist võrsuva ja RHS § 114 lg-s 1 täpsustatud põhjendamiskohustusega. Viimati mainitud säte nõuab, et hankija põhjendused pakkumuse tagasilükkamise kohta oleksid „selged, täpsed ja küllaldased“.12 Selline lakoonilisus, mida on pakkunud Hankija, ei vasta sellele standardile. Ainuüksi fundamentaalselt puuduliku põhjendamise tõttu on Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamine kõnealuses punktis õigusvastane. 32. Lisaks ei ole Hankija etteheide ka sisuliselt õige. Vaidlustaja pakutud lahendusel on kõik nõutud funktsionaalsused olemas. Vaidlustaja on seda TE-s ka kinnitanud. Seda enam oleks Hankija pidanud konkreetselt ära näitama, miks ta ei pea võimalikuks Vaidlustaja kinnitustest lähtuda ning võtab hoopis vastupidise seisukoha. 33. Põhjusel, et Hankija ei ole sõnagagi avanud seda, õieti missugustel argumentidel ja andmetel ta peab Vaidlustaja pakutud toodet mittevastavaks, on Vaidlustajal keeruline esitada omapoolseid vastuväiteid. Kui Hankija peaks oma positsiooni vaidlustusmenetluses täpsustama, saab seda teha ka Vaidlustaja. ▪ Osutatava teenuse töökeel 34. Neljandaks ja viimaseks on Hankija leidnud, et Vaidlustaja pakkumus ei ole vastavuses TK lk 1 sätestatud järgmise nõudega: „Kõiki pakutud teenuseid osutatakse üldjuhul töökeelena eesti keeles. Erandjuhtudel1 aktsepteerib Hankija töökeelena inglise keelt. Lepingu täitmise käigus koostatavad dokumendid (v.a tehnilised raportid, sündmuste teavitused) peavad olema eesti keelsed ning vastama eesti õigekeelsuse nõuetele.“ Mõiste „erandjuhud“ on Hankija sealsamas (joonealune märkus nr 1) defineerinud järgmiselt: „Nt vastavat erialaeksperti, kes valdaks eesti keelt, ei ole võimalik saada, teenuse osutamisel on otstarbekas kasutada otse tootja tuge vmt.“ 35. Täpsemalt heidab Hankija Vaidlustajale ette, et viimase meeskonnast ainult [ärisaladus] valdavad eesti keelt. Sellest lähtuvalt Hankija „ei pea tõendatuks, et pakkuja on valmis osutama teenuseid nõutud kvaliteedis eesti keeles“. Hankija järeldus on väär ja ka mõistmatu, sest Hankija on selleski aspektis ja järjekordselt eiranud Vaidlustaja poolt hankemenetluse käigus Hankijale esitatud selgitusi. 36. Nagu Vaidlustaja on selgitanud oma vastuses Hankija esimesele teabepäringule: (i) [ärisaladus], kelle emakeel on eesti keel, katavad ära suurema osa kui mitte kogu eestikeelse suhtluse vajaduse; (ii) ülejäänud tiimiliikmed on mõeldud peaasjalikult tegelema tehniliste raportite ja sündmuste teavitusega, millele eesti keele nõue ei kohaldu; (iii) vajadusel laseb Vaidlustaja teenuse osutamise käigus koostatavad dokumendid, mida autor ei suuda koostada eesti keeles, tõlkida enda kulul kvaliteetsesse eesti keelde; (iv) vajadusel tagab Vaidlustaja enda kulul ka suulise suhtluse paralleeltõlke; (v) [ärisaladus] keskkonda puudutavates küsimustes on üldjuhul kõige otstarbekam pöörduda otse [ärisaladus] spetsialistide poole inglise keeles (s.o Hankija lubatud erandjuhtum). 11 Vrd VAKOo 161-22/252658, p 9.1.2.1. 12 VAKOo 145-19/210602, p 12. Vt ka VAKOo 185-21/239069, p 13.  NOVE - 7/8 - 37. Hankija ei ole Hanke alusdokumentides keelanud võimalust kasutada tõlkimist. Ka ei ole Hanke alusdokumentides sätestatud, et tõlget peaksid tingimata tegema pakkumuses nimetatud meeskonda kuuluvad isikud. Sellised keelud ja piirangud saaksid kehtida vaid juhul, kui need on Hanke alusdokumentides otsesõnu kirjas. (Vt eespool p-s 22 viidatud kohtupraktika.) Seega on Hankija poolt Põhjendustes esitatud argumendid asjakohatud ja õigusliku aluseta. Vaidlustajal oli igasugune õigus teha pakkumus arvestusega, et vajadusel ja enda kulul kasutab ta tõlkimist, vajadusel majavälise teenusena. Seda enam, et tõlkevajadus on praktikas väga väike või lausa olematu, sest Vaidlustaja tiimi kuuluvad ka eestikeelsed inimesed ning eesti keelt mittevaldavad tiimiliikmed tegelevad peaasjalikult töölõiguga, mille suhtes on Hankija otsesõnu aktsepteerinud ka inglise keelt (tehnilised raportid ja sündmuste teavitused). Oluline on seegi, et Vaidlustaja saab õiguspäraselt tugineda TK-s sätestatud „erandjuhtude” reeglile. Nimelt, Vaidlustaja pakkumuse järgi pakutakse olulist osa Hanke mahtu kuuluvaid teenuseid läbi [ärisaladus] keskkonna. Järelikult võib selles töölõigus olla kõige otstarbekam pöörduda otse [ärisaladus] spetsialistide poole inglise keeles. 38. Hankija põhjendused stiilis „me ei pea tõendatuks“ ja „me ei pea usutavaks“ on palja- sõnalised ja spekulatiivsed ega ole kaugeltki piisavad, lükkamaks pakkumust mittevastavana tagasi. 39. Kokkuvõttes on kõik neli Hankija etteheidet Vaidlustaja pakkumusele alusetud. Järelikult ei esine ühtegi alust Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamiseks ning Hankija sellekohane otsus on ebaseaduslik. II.b Kolmandat isikut puudutavad otsused on a priori õigusvastased 40. Nagu eespool argumenteeritud, on Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamine õigusvastane. See tähendab, et pakkumus, mis tegelikult vastab Hankes seatud tingimustele, on jäetud hinda- miselt kõrvale. See on põhimõtteline viga. Lisaks, arvestades Hankes seatud hindamiskriteeriume – teenuse maksumus 60%, küberturbe platvormi funktsionaalsus 40% – võib Vaidlustaja pakkumuse hindamiselt kõrvale jätmine tähendada seda, et edukaks ei ole tunnistatud hindamis- kriteeriumide kohaselt parim pakkumus. Nimelt ei saa välistada, et kui Hankija hindaks ka Vaidlustaja pakutava küberturbeplatvormi funktsionaalsusi (kvalitatiivne hindamiskriteerium), siis osutuks edukaks just Vaidlustaja pakkumus. 41. Eelnevast tulenevalt on ka Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamine õigusvastane. Seda nn otsuste järgnevuse põhimõttel rajanevat argumenti on korduvalt tunnustanud ka VAKO.13 Nõnda on VAKO ühes 2019. a lahendis selgitanud järgmist14: „Nagu eespool tuvastatud, on Hankija otsus, millega lükati Vaidlustaja pakkumus tagasi, õigusvastane. See tingib ka Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse õigusvastasuse, kuivõrd pakkumuste hindamine on a priori läbi viidud nõudeid rikkudes. Nagu näevad ette Hankija enda koostatud riigihanke alusdokumendid, hindab Hankija kõiki vastavaks tunnistatud pakkumusi. Seega, kui mõni nõuetele vastav pakkumus jäetakse hindamiselt välja, on hindamine põhimõtteliselt vigane (vt ka VAKO 01.04.2019, 33- 19/203234, p 26). Antud juhul ei saa väita ka seda, et Vaidlustaja pakkumuse hindamata jätmine ei riku tema õigusi, kuna see ei teeniks mitte mingil juhul enim hindepunkte.“ 42. Olukorras, kus hankija on jõudnud õigusvastaselt edukaks tunnistatud pakkumuse tegija ka eduka pakkujana kvalifitseerida ning hankemenetlusest kõrvaldamata jätta, laieneb otsuste järgnevuse põhimõte ka nendele otsustele. „Eduka pakkujana“ ei saa käsitada pakkujat, kelle pakkumus ei tohiks edukas olla. Seda kinnitab ka VAKO praktika.15 13 Nt VAKOo 33-19/203234, p 26; 46-21/232833, p 19; 14 VAKOo 137-19/208969, p 18. 15 Nt VAKOo 87-21/233412, p 31.  NOVE - 8/8 - 43. Selguse huvides toonitab Vaidlustaja, et tal ei ole käesolevaga Kolmanda isiku või tema pakkumuse aadressil sisulisi etteheiteid. Eelnimetatud otsuste vaidlustamine on tingitud formaal- sest tõsiasjast, et viga hankemenetluse varasemas faasis toob kaasa ka hilisemate otsuste õigusvastasuse. III MENETLUSLIKUD AVALDUSED 44. Tähtaegsus. RHS § 189 lg 1 järgi peab vaidlustus olema laekunud VAKO-le kümne päeva jooksul alates päevast, kui vaidlustaja sai teada või pidi teada saama oma õiguste rikkumisest või huvide kahjustamisest, kuid mitte pärast hankelepingu sõlmimist. Hankija teavitas Vaidlustajat Hankes vastu võetud otsustest 20.12.2024. Seega on viimane päev Hankes tehtud otsuste vaidlustamiseks 30.12.2024 ning käesolev vaidlustus on tähtaegne. 45. Riigilõiv. Hankija poolt RHR-i kantud andmete järgi ületab Hanke eeldatav maksumus rahvusvahelist piirmäära. Sellest tulenevalt on Vaidlustaja RHS § 186 ja riigilõivuseaduse § 258 lg 1 p 2 alusel tasunud vaidlustuse esitamisel riigilõivu summas 1280 eurot (vt lisa). 46. Esindusõigus. Allakirjutanu kinnitab, et tal on volitus Vaidlustajat selles vaidlustusasjas esindada. 47. Menetlusliik. Vaidlustaja eelistab asja lahendamist kirjalikus menetluses. 48. Tõendid. Vaidlustaja ei ole menetlusökonoomiast lähtudes vaidlustusele lisanud tõendeid, mis on VAKO-le RHR-ist vabalt kättesaadavad. 49. Edasine suhtlus. Vaidlustaja palub kõik menetlusdokumendid ja -teated edastada tema volitatud esindaja e-postile (toodud käesoleva dokumendi tiitellehel). Lugupidamisega Mart Parind Vandeadvokaat Lisa: riigilõivu maksekorraldus.