OTSUS finantskorrektsiooni tegemise ja taotluse rahuldamise otsuse muutmise kohta

Sihtasutus Eesti Teadusagentuur [email protected] Soola tn 8 19.07.2023 nr 11.1-12/23/988 51004, Tartu maakond, Tartu linn Registrikood: 90000759 OTSUS finantskorrektsiooni tegemise ja taotluse rahuldamise otsuse muutmise kohta Riigi Tugiteenuste Keskus (edaspidi rakendusüksus) teeb meetme „TA&I süsteemi kohaliku sotsiaalmajandusliku mõju suurendamine ja nutikas spetsialiseerumine kasvualade arendamiseks“ raames otsuse SA Eesti Teadusagentuur (edaspidi toetuse saaja) projekti „Valdkondliku teadus- ja arendustegevuse tugevdamine (RITA)“ (struktuuritoetuse registris projekti nr 2014- 2020.4.02.16-0025; edaspidi projekt) osas. Rakendusüksus tuvastas projekti kulude kontrollimisel, et toetuse saaja ei ole riigihanke nr 239069 „Maaeluministeeriumi ettepanek pakkumuse esitamiseks uuringu „Toidu tarneahela toimepidavus isevarustatuse tagamisel kriisiolukorras“ teostamiseks hankes“ läbiviimisel järginud riigihangete seaduses (edaspidi RHS) sätestatud nõudeid, mistõttu kohaldab rakendusüksus rikkumisega seotud kuludele finantskorrektsiooni ning loeb mitteabikõlblikuks kuluks 22 500 eurot. Otsuse tegemise aluseks on perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse (edaspidi STS) § 8 lg 2 p 4, § 45 lg 1 p 3, § 46, § 47 lg 2, Vabariigi Valitsuse 01.09.2014 määruse nr 143 „Perioodi 2014– 2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ (edaspidi ühendmäärus) § 21 lg-d 1 ja 3, § 223 lg 5 ja § 228 ning haridus-ja teadusministri 31.12.2015 käskkirja nr 486 „Tegevuse „Valdkondliku teadus-ja arendustegevuse tugevdamine“ toetuse andmise tingimuste kinnitamine“ Lisa 2 (edaspidi RITA käskkiri) p 16.1, samuti projekti raames esitatud kuludokumendid (edaspidi KD) nr 6453 ja 6680 ning toetuse saajaga peetud kirjavahetus. 1. Toetuse saaja ei ole hankes nr 239069 kontrollinud kõrvaldamise alusete puudumist ning tunnistanud vastavaks ja edukaks pakkumuse, mis ei vastanud kõikidele riigihanke alusdokumentides kehtestatud tingimustele 1.1 Rikkumise asjaolud Toetuse saaja korraldas avatud hankemenetlusena riigihanke nr 239069 ning tunnistas riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele vastavaks pakkuja Tartu Ülikooli ja tema esitatud pakkumuse. Nimetatud pakkuja tunnistati ühtlasi edukaks ja temaga sõlmiti 17.12.2021 hankeleping maksumusega 75 000 eurot. Rakendusüksus tuvastas riigihankes nr 239069 järgmised rikkumised: 1.1.1 Hankija on tunnistanud edukaks pakkuja, kes ei vasta hankes kehtestatud kvalifitseerimistingimusele. Hankija on kehtestanud pakkuja tehnilise- ja kutsealase suutlikkuse hindamiseks kvalifitseerimistingimuse nr 3: „Pakkujal peab olema töö eesmärgi saavutamiseks moodustatud piisava suurusega ja vajaliku kvalifikatsiooniga meeskond. Meeskonnas peab olema vähemalt kolm doktorikraadiga eksperti järgmistest valdkondadest: majandusteadus, põllumajandusteadus, toiduteadus (kõigi kolme valdkonna eksperdi esindatus nõutud).“ RHAD-i ettepanekus pakkumuse esitamiseks punkti 4.1 kohaselt pidi pakkuja esitama pakkumuse koosseisus hankepassi, kui pakkuja soovib tõendada oma tehnilise ja kutsealase pädevuse vastavust kvalifitseerimise tingimustele teise isiku vahendite alusel, ka selle isiku kohta, kelle vahenditele ta tugineb. Edukaks tunnistatud pakkuja on pakkumuses esitanud kaks eksperti Anna Pisonen ja Are Selge, kes pole eduka pakkuja ehk Tartu Ülikooli töötajad, kuid nende osas ei ole esitatud hankepasse. Töövõtja ei ole esitanud ega toetuse saaja ei ole kontrollinud ekspertide hankepasse, mis tulenevalt RHAD-ist ja RHS 95 lg-st 1 on hankija kohustuseks. Sellega on toetuse saaja rikkunud RHS § 103 lõikes 5 sätestatud kohustust, mille kohaselt hankija kontrollib kas ettevõtjatel, kelle vahenditele tuginetakse esinevad RHS § 95 lg 1 sätestatud kõrvaldamise alused ja kas nad vastavad esitatud kvalifitseerimise tingimustele, mille osas pakkuja on nende näitajatele tuginenud. 1.1.2 Hankija on tunnistanud riigihanke alusdokumentidele mittevastava pakkumuse vastavaks ja edukaks. Hankija on kehtestanud hankes nr 239069 vastavustingimuse nr 10: „Pakkuja meeskonnas peab olema määratud kindel projektijuht, kellel on sarnase mahuga projekti juhtimise kogemus.“ Eduka pakkuja esitatud projektijuhil Mati Mõttel puudub nõudele vastav kogemus. Projektijuhi kogemus vastab küll ajalise mahu osas, kuid mitte projekti maksumuse mahu osas. Hankepassis esitatud infole tuginedes on hankija hinnanud projektijuhi vastavust hankes seatud tingimusele ning aluseks on võetud projekt „Põllumajandusloomade ja väetiste osas integreeritud KHG ja õhusaasteainete hindamiseks prognoosimise süsteemi loomine“ kestvusega 01.04.2020– 30.12.2021 ja eelarvega 40 000 eurot. Riigihanke 239069 ajaliseks mahuks on 12 kuud. Seega on täidetud projektijuhi Mati Mõtte puhul ajamaht ja roll viidatud projektis. Riigihanke 239069 eeldatavaks maksumuseks oli 83 333 eurot, kuid see ei ole riigihangete registris avalik informatsioon ega ka seeläbi potentsiaalsetele pakkujatele nähtav, seega ei saa riigihanke eeldatavast maksumusest lähtuda. Sarnaseks saab lugeda referentsi maksumusega alates riigihanke piirmäärast, sest tegemist on avatud hankemenetlusega. Hankepassis viidatud projekt ei vasta maksumuse osas nõutule. Projekti referentslepingu maksumuseks on 40 000 eurot, kuid oleks pidanud olema maksumusega vähemalt 60 000 eurot. Seega on toetuse saaja tunnistanud vastavaks ja edukaks pakkumuse, mis oleks RHS § 114 lg 2 kohaselt tulnud tagasi lükata. Tulenevalt alapunktides 1.1.1 ja 1.1.2 kirjeldatud rikkumistest on toetuse saaja riigihanke nr 239069 raames sõlminud hankelepingu pakkujaga, kes ei vastanud kõikidele riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele. Sellega rikkus toetuse saaja RHS § 114 lg-t 2 ning § 3 punktides 1 ja 2 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid. 1.2 Toetuse saaja selgitused Rakendusüksus küsis 08.02.2023 toetuse saajalt otsuse punktis 1.1.1 kirjeldatud rikkumise kohta ja toetuse saaja vastas 22.02.2023: „Anna Pisonen ja Are Selge on Eesti Maaülikooli töötajad. Eesti Maaülikool on esitanud antud hankes pakkumuse, milles sisalduvas hankepassis on pakkuja (EMÜ) kinnitanud, et tal ei esine kõrvaldamise aluseid.“ Otsuse punktis 1.1.2 kirjeldatud rikkumise kohta küsis 08.02.2023 rakendusüksus, mida pidas toetuse saaja silmas nõude „sarnase mahu“ all. Toetuse saaja vastas rakendusüksusele 22.02.2023: „Hankija poolne tingimuse eesmärk oli, et projektijuhil oleks varasem kogemus sarnases mahus teadustööde projektide koordineerimises ja koordineerimises osalemises. Hankija pidas sarnaseks: eeldust meeskonna moodustamise osas, uuringu läbiviimise ajalist kestvust, uuringu analüüsiks vajalike küsitluste läbiviimise kogemust ning eelarve mahtu.“ Rakendusüksuse esitas toetuse saajale 23.02.2023 täiendava küsimuse uuringu rahalise mahu hindamise kohta. Toetuse saaja vastas rakendusüksusele: „Rahalist mahtu hindas hankija lähtuvalt hanke menetlusliigi piirmäärast lähtudes, ehk sarnaseks luges projekte, mille maksumus jäi vahemikku vähemalt 60 000–140 000 eurot + käibemaks või mille kestvus oli tulenevalt hanke objektist sarnase mahuga ehk orienteeruvalt üks aasta.“ 1.3 Rakendusüksuse seisukoht ja õiguslik põhjendus STS § 26 lõike 1 alusel on toetuse saaja kohustatud järgima riigihangete seadust, kui ta on hankija riigihangete seaduse tähenduses. Kuivõrd toetuse saaja on hankija RHS § 5 lg 2 punkti 2 mõistes, on ta kohustatud järgima RHS-is sätestatud nõudeid. 1.3.1 Toetuse saaja on tunnistanud edukaks pakkuja, kes ei vasta hankes kehtestatud kvalifitseerimistingimusele. RHS § 104 lõike 1 kohaselt nõuab hankija pakkuja või taotleja ajakohastatud kinnitusi sisaldava hankepassi esitamist esialgse tõendina pakkuja või taotleja suhtes kõrvaldamise aluste puudumise, tema kvalifitseerimise tingimustele vastamise kohta. Sama paragrahvi lõike 4 kohaselt, kui pakkuja või taotleja soovib tõendada enda vastavust majanduslikule ja finantsseisundile või tehnilisele ja kutsealasele pädevusele esitatud nõuetele teiste ettevõtjate vahendite alusel, peab pakkuja või taotleja esitama hankepassi ka selle isiku kohta, kelle vahenditele ta tugineb. RHAD-i ettepanekus pakkumuse esitamiseks punkti 4.1 kohaselt pidi pakkuja esitama pakkumuse koosseisus hankepassi, kui pakkuja soovib tõendada oma tehnilise ja kutsealase pädevuse vastavust kvalifitseerimise tingimustele teise isiku vahendite alusel, ka selle isiku kohta, kelle vahenditele ta tugineb. RHS § 114 lg 1 sätestab, et hankija kontrollib kvalifitseeritud pakkujate esitatud või RHS § 52 lõikes 3 sätestatud juhul enne pakkujate kvalifitseerimist ja §-s 113 sätestatud korras avatud pakkumuste vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele ning teeb põhjendatud kirjaliku otsuse pakkumuste vastavaks tunnistamise või tagasilükkamise kohta. RHS § 114 lg 2 esimese lause kohaselt lükkab hankija pakkumuse tagasi, kui see ei vasta riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele. Käesoleval juhul ei sisaldanud edukaks tunnistatud pakkumus alltöövõtja spetsialistide Anna Pisoneni ja Are Selge hankepasse, mille esitamise kohustus tulenes hankija enda poolt kehtestatud RHAD-i tingimustest. Nõutud dokumendi esitamata jätmise puhul on tegemist pakkumuse sisulise puudusega. Tallinna Ringkonnakohus on 28.06.2018 kohtuotsuses haldusasjas nr 3-18-657 selgitanud järgmist: „Olukorras, kus hankija on riigihanke alusdokumentides nõudnud pakkumuse koosseisus konkreetsete dokumentide esitamist, on ta vastavate tingimustega ka ise rangelt seotud ega tohi asuda pakkumuste vastavuse kontrollimise staadiumis seisukohale, et tegelikult piisab talle ka muudest dokumentidest.“ Hankija ei ole käitunud riigihanke läbiviimisel läbipaistvalt ning on kvalifitseerinud riigihanke alusdokumentidele mittevastava pakkumuse, luues sellega edukaks tunnistatud pakkujale soodsama olukorra. RHS §-s 3 kirjeldatud läbipaistvuse ja kontrollitavuse põhimõtte eesmärk on, et pakkujad teaksid täpselt hanke tingimusi, et menetlus ise oleks läbipaistev ja kontrollitav toetuse andjate ning pädevate asutuste poolt. Seadusandja on muuhulgas rõhutanud, et hankemenetlus peab olema läbiviidud selgete ja üheste reeglite alusel, mille järgimine on nii sisu kui vormi poolest tagantjärgi tuvastatav. Isikute võrdse kohtlemise põhimõte tähendab seda, et toetuse saaja ei tohi luua ühelegi võimalikule pakkujale soodsamat olukorda. Võrdse kohtlemise põhimõte eeldab, et samadel asjaoludel koheldakse isikuid ühte moodi. Kohtuasjades nr C-42/13 ja C-496/99 on Euroopa Kohus rõhutanud, et hankemenetluse võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtetega seondub hankija kohustus rangelt kinni pidada just hankija enda kindlaksmääratud tingimustest. Hankija on enda poolt kehtestatud hanketingimustega seotud ega saa asuda kõnealuseid tingimusi hankemenetluse hilisemas etapis pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva möödumist muutma või laiendama. Olles pidanud vajalikuks pakkujatelt nõuda RHAD-i kohase hankepassi esitamist, puudus hankijal hilisemalt võimalus hankepassi esitamise nõudest taganeda ilma, et see ei tekita vastuolu hanke läbipaistvuse ja isikute võrdse kohtlemise põhimõtetega. RHS § 114 lõikele 2 tuginedes oleks hankija pidanud Tartu Ülikooli kvalifitseerimata jätma, kuna ta ei vastanud riigihanke alusdokumentides kehtestatud tingimustele. Käesolevas juhtumis on hankija tegutsemine võimaldanud olukorra, kus mõni isik oleks võinud samuti esitada antud hankes pakkumuse, kui ta teadnuks, et pakkumusest võivad nõutud dokumendid s.h hankelepingu täitmisse kaasatud spetsilisti hankepass puududa. Veel enam tegemist on hanke tulemusi mõjutanud rikkumisega. Juhul kui hankija oleks isikute Anna Pisoneni ja Are Selge hankepassi esitamata jätnud Tartu Ülikooli pakkumuse mittevastavaks tunnistanud, oleks hankes edukaks tunnistatud ja sõlmitava hankelepingu pooleks osutunud hoopis teine pakkuja. Kokkuvõttes on rakendusüksus seisukohal, et toetuse saaja on rikkunud RHS § 114 lg-t 2 ning § 3 punktides 1 ja 2 nimetatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid. Seega ei ole toetuse saaja täitnud STS § 26 lg-st 1 tulenevat kohustust järgida RHS-i. 1.3.2 Toetuse saaja on tunnistanud riigihanke alusdokumentidele mittevastava pakkumuse vastavaks ja edukaks RHS § 114 lg 1 sätestab, et hankija kontrollib kvalifitseeritud pakkujate esitatud või RHS § 52 lõikes 3 sätestatud juhul enne pakkujate kvalifitseerimist ja §-s 113 sätestatud korras avatud pakkumuste vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele ning teeb põhjendatud kirjaliku otsuse pakkumuste vastavaks tunnistamise või tagasilükkamise kohta. RHS § 114 lg 2 esimese lause kohaselt lükkab hankija pakkumuse tagasi, kui see ei vasta riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele. Käesoleval juhul ei vastanud edukaks ja vastavaks tunnitatud pakkuja vastavustingimusele nr 10, mille kohaselt peab pakkuja meeskonnas olema määratud kindel projektijuht, kellel on sarnase mahuga projekti juhtimise kogemus. Esmases vastuses märgib toetuse saaja, et sarnase mahu puhul hindas ta uuringu läbiviimise ajalist kestvust, uuringu analüüsiks vajalike küsitluste läbiviimise kogemust ning eelarve mahtu. Hilisemalt märgib toetuse saaja, et „sarnaseks luges projekte, mille maksumus jäi vahemikku vähemalt 60 000–140 000 eurot +käibemaks või mille kestvus oli tulenevalt hanke objektist sarnase mahuga ehk orienteeruvalt üks aasta.“ Rakendusüksuse hinnangul tuleks projektide sarnase mahu puhul arvestada nii projekti ajalist kui ka eelarvelist mahtu. Eelarve maht ehk projekti maksumus määrab suuresti projekti sisulise töömahu ning sisuliste toimingute hulga. Vaid ajalist mahtu arvestades võib olla tegemist ajas nn pikaks veninud projektiga, mille sisuline väärtus/maht on hoopis tagasihoidlik. Kuna tingimus on seatud projekti juhtimise kogemuse hindamiseks, on projekti sisulist mahtu oluline silmas pidada ning see näitab projektijuhtimise sisulist kogemust. Hankija ei ole käitunud riigihanke läbiviimisel läbipaistvalt ning on tunnistanud vastavaks riigihanke alusdokumentidele mittevastava pakkumuse, luues sellega edukaks tunnistatud pakkujale soodsama olukorra. RHS §-s 3 kirjeldatud läbipaistvuse ja kontrollitavuse põhimõtte eesmärk on, et pakkujad teaksid täpselt hanke tingimusi, et menetlus ise oleks läbipaistev ja kontrollitav toetuse andjate ning pädevate asutuste poolt. Seadusandja on muuhulgas rõhutanud, et hankemenetlus peab olema läbiviidud selgete ja üheste reeglite alusel, mille järgimine on nii sisu kui vormi poolest tagantjärgi tuvastatav. Isikute võrdse kohtlemise põhimõte tähendab seda, et toetuse saaja ei tohi luua ühelegi võimalikule pakkujale soodsamat olukorda. Võrdse kohtlemise põhimõte eeldab, et samadel asjaoludel koheldakse isikuid ühte moodi. Kohtuasjades nr C-42/13 ja C-496/99 on Euroopa Kohus rõhutanud, et hankemenetluse võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtetega seondub hankija kohustus rangelt kinni pidada just hankija enda kindlaksmääratud tingimustest. Hankija on enda poolt kehtestatud hanketingimustega seotud ega saa asuda kõnealuseid tingimusi hankemenetluse hilisemas etapis pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva möödumist muutma või laiendama. RHS § 114 lõikele 2 tuginedes oleks hankija pidanud pakkuja Tartu Ülikooli pakkumuse tagasi lükkama, kuna see ei vastanud riigihanke alusdokumentides kehtestatud tingimustele. Kokkuvõttes on rakendusüksus seisukohal, et toetuse saaja on rikkunud RHS § 114 lg-t 2 ning § 3 punktides 1 ja 2 nimetatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid. Seega ei ole toetuse saaja täitnud STS § 26 lg-st 1 tulenevat kohustust järgida RHS-i. 1.4 Rikkumistele kohaldatav finantskorrektsiooni määr STS § 45 lg 1 punkti 3 kohaselt teeb rakendusüksus finantskorrektsiooni otsuse toetuse vähendamiseks, kui toetuse saaja on jätnud osaliselt või täielikult täitmata kohustuse või nõude ja see on mõjutanud kulu abikõlblikkust. STS § 46 lg 1 kohaselt, kui finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt võimalik selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et kohustuse või nõude täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust ühendmääruses sätestatud ulatuses. Rakendusüksus selgitab, et ühendmääruse eelnõu seletuskirja kohaselt ei ole riigihangete rikkumiste korral üldjuhul võimalik konkreetset kahjusummat välja arvutada, kuna tegemist on potentsiaalse ja teoreetilise (kaudse) kahjuga, mis võib tekkida õigusnormi rikkumisel ja konkreetsete asjaolude põhjal loetakse rikkumine tõendatuks. Eeltoodud põhimõtteid toetab ka Euroopa Kohus, selgitades kohtasjades nr C-743/18 ja C-406/14, et hanketingimuste rikkumise korral ei ole konkreetse finantsmõju tõendamine nõutav ja see ei pea olema nähtav. Piisab sellest, kui asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei ole välistatud. Otsuse punktis 1.3.1 käsitletud rikkumise osas esinevad ühendmääruse § 223 lg-s 5 toodud asjaolud, mille järgi kohaldatakse hankelepingule 25-protsendilist finantskorrektsiooni määra, kui pärast pakkumuste avamist on muudetud või kohaldatud valesti riigihanke alusdokumentides avaldatud kvalifitseerimise tingimust või tehnilist kirjeldust, kohaldatakse hankelepingule 25- protsendilist finantskorrektsiooni määra. Kuna ühendmäärus ei näe nimetatud juhtumi esinemisel ette 25% veelgi madalama finantskorrektsiooni määra kohaldamise võimalust, siis puudub rakendusüksusel konkreetse protsendimäära suuruse osas kaalutlusõigus. Tegemist on hanke tulemusi reaalselt mõjutanud rikkumisega, mistõttu ei ole 25 protsendist madalamat finantskorrektsiooni määra rakendamine õigustatud. Kuivõrd toetuse saaja tunnistas vastavaks ja edukaks pakkumuse, mis oleks tulnud RHS § 114 lg 2 esimese lause alusel tagasi lükata, oleksid hanke tulemused eelduslikult teistsugused. Toetuse saaja oleks pidanud hankelepingu sõlmima teise pakkujaga või pidanud korraldama uue hankemenetluse. Samuti ei ole teada, milliseks oleks kujunenud hankes osalevate pakkujate ring ja hanke tulemused, kui hankest huvitatud isikud oleksid teadnud, et reaalselt ei ole haridus- ja kutsekvalifikatsiooni nõudes tuginetud isiku hankepassi vaja esitada. Madalaima finantskorrektsiooni määra rakendamist ei näe käesoleva rikkumisega sarnaste juhtumite puhul ette ka Euroopa Komisjon. Vastavalt Euroopa Komisjoni 14.05.2019 rikkumiste juhendi nr C(2019) 3452 p 2.2 alapunktile 14 tuleb pärast pakkumuste avamist kvalifitseerimise tingimuste muutmise või valesti kohaldamise korral kohaldada 25-protsendilist finantskorrektsiooni määra. Komisjon on rõhutanud, et see kehtib näiteks juhtudel, kui kvalifitseerimise tingimusi muudeti valikuetapis või kohaldati valikuetapis valesti, mille tulemusena võeti vastu edukad pakkumused, mida ei oleks tulnud vastu võtta, kui avaldatud kvalifitseerimise tingimusi oleks järgitud. Rakendusüksus rõhutab, et isegi kui finantskorrektsiooni määra suuruse osas esineks antud rikkumise puhul kaalutlusõigus ühendmääruse § 228 mõistes, on ühendmääruse seletuskirjas väljendatud seisukohta, et RHS §-s 3 nimetatud üldpõhimõtete olulise riive korral tuleb eelduslikult rakendada 25% finantskorrektsiooni määra. Järelikult peab seadusandja RHS § 3 üldpõhimõtete rikkumist piisavalt oluliseks puuduseks, mistõttu ei saa toetuse saajal tekkida eelkirjeldatu valguses õigustatud ootust, et RHS § 3 üldpõhimõtete mittejärgimise korral peaks rakendatav finantskorrektsiooni määr 25 protsendist madalam olema. Samuti selgitab ühendmääruse seletuskiri, et § 228 rakendamisel tuleb asjakohase protsendimäära valikul lähtuda analoogia alusel samalaadse rikkumise korral kohaldatavast finantskorrektsiooni määrast, mistõttu otsuse punktis 1.3.1 kirjeldatud rikkumine vastab ikkagi ühendmääruse § 223 lg- s 5 kirjeldatud rikkumise asjaoludele ja 25-protsendilisele finantskorrektsiooni määrale. Otsuse punktis 1.3.2 käsitletud rikkumise osas esinevad ühendmääruse § 228 toodud asjaolud, mille kohaselt, kui hankemenetluses ilmneb §-des 22-227 nimetamata riigihangete seaduse rikkumine, kohaldatakse sõltuvalt rikkumise raskusest ja ulatusest rikkumisega seotud hankelepingu osale § 21 lõikes 1 nimetatud finantskorrektsiooni määra, välja arvatud juhul, kui rikkumine on üksnes formaalne. Rakendusüksus leiab, et toetuse saaja RHS § 114 lg 2 rikkumine ei olnud üksnes formaalne ja esineb põhjendatud oht, et nõude täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju. Toetuse saaja on tunnistanud vastavaks riigihanke alusdokumentidele mittevastava pakkumuse, luues sellega edukaks tunnistatud pakkujale soodsama olukorra. Rakendusüksus peab otsuses punktis 1.3.2 kirjeldatud rikkumise olulisust ja raskust hinnates põhjendatuks rakendada 25-protsendilist finantskorrektsiooni määra. Tegemist on hanke tulemusi reaalselt mõjutanud rikkumisega, mistõttu ei ole 25 protsendist madalamat finantskorrektsiooni määra rakendamine õigustatud. Kuivõrd toetuse saaja tunnistas vastavaks ja edukaks pakkumuse, mis oleks tulnud RHS § 114 lg 2 esimese lause alusel tagasi lükata, oleksid hanke tulemused eelduslikult teistsugused. Toetuse saaja oleks pidanud hankelepingu sõlmima teise pakkujaga. Samuti ei ole teada, milliseks oleks kujunenud hankes osalevate pakkujate ring ja hanke tulemused, kui hankest huvitatud isikud oleksid teadnud, et sobis ka kui vaid projektijuhi ajalise mahu nõue oli täidetud. Ühendmääruse seletuskirjas on väljendatud seisukohta, et § 228 rakendamisel tuleb asjakohase protsendimäära valikul lähtuda analoogia alusel samalaadse rikkumise korral kohaldatavast finantskorrektsiooni määrast, mistõttu otsuse punktis 1.3.2 kirjeldatud rikkumine viitab ühendmääruse § 223 lg-s 5 kirjeldatud rikkumise asjaoludele ja 25-protsendilisele finantskorrektsiooni määrale. Ühtlasi selgitab seletuskiri, et RHS §-s 3 nimetatud üldpõhimõtete olulise riive korral tuleb eelduslikult rakendada 25% finantskorrektsiooni määra. Järelikult peab seadusandja antud rikkumist piisavalt oluliseks puuduseks, mistõttu ei saa toetuse saajal tekkida eelkirjeldatu valguses õigustatud ootust, et RHS § 3 üldpõhimõtete mittejärgimise korral peaks rakendatav finantskorrektsiooni määr 25 protsendist madalam olema. 1.5 Riigihankele nr 239069 kuludele tervikuna rakendatav finantskorrektsiooni määr ja projekti eelarve vähendamine Ühendmääruse § 21 lõike 3 kohaselt, kui ühes hankes tuvastatakse enam kui üks rikkumine, mille mõju ei ole võimalik hinnata või selle hindamine on ebamõistlikult aja- või ressursimahukas, siis sama hanke erinevate rikkumiste korral rakendatakse suurimat finantskorrektsiooni määra. Kuna riigihankes nr 239069 on tuvastatud kaks rikkumist, millest mõlema rikkumise osas peab rakendusüksus põhjendatuks kohaldada 25-protsendilist korrektsiooni määra, siis rakendatakse riigihanke nr 239069 puhul tervikuna 25-protsendilist finantskorrektsiooni määra. Toetuse saaja on riigihanke nr 239069 alusel tekkinud abikõlblikke kulusid kajastanud KD-s 6453 ja 6680 projekti tegevuses nr 46. „Muud tegevusega seotud kulud“ kokku summas 90 000 eurot. Riigihanke nr 239069 seotud kulude jaotus on toodud alljärgnevas tabelis: Kuludokumendi Abikõlblik summa Rikkumisega seotud summa tunnus 6453 45 000 eurot 11 250 eurot 6680 45 000 eurot 11 250 eurot Kokku 90 000 eurot 22 500 eurot Riigihanke nr 239069 alusel tekkinud mitteabikõlblik kulu moodustab 22 500 eurot millest Euroopa Regionaalarengu Fondi toetus moodustab 18 393,75 eurot, riiklik toetus 1 856,25 eurot ja omafinantseering 2 250 eurot. Vastavalt STS § 46 lõikele 3 väheneb projekti eelarve vähendatava toetuse ulatuses vastavalt RITA käskkirjas kehtivale proportsioonile. STS § 47 lõike 2 alusel juhul, kui finantskorrektsiooni otsuse on teinud rakendusüksus, vähendab rakendusasutus vastavalt finantskorrektsiooni otsusele toetuse andmise tingimuste käskkirjaga kinnitatud abikõlblike kulude eelarvet. 2. Toetuse saaja arvamus ja vastuväited otsuse eelnõule Haldusmenetluse seaduse (edaspidi HMS) § 40 lõike 1 kohaselt peab haldusorgan enne haldusakti andmist andma menetlusosalisele võimaluse esitada kirjalikus, suulises või muus sobivas vormis asja kohta oma arvamus ja vastuväited. Rakendusüksus edastas 18.04.2023 toetuse saajale finantskorrektsiooni otsuse eelnõu ja andis võimaluse esitada selle kohta oma seisukoht hiljemalt 02.05.2023. Toetuse saaja esitas oma seisukoha finantskorrektsiooni otsuse eelnõu kohta 02.05.2023, milles palus hankelepingule finantskorrektsiooni mitte kohaldada. 2.1 Edukaks pakkuja ei vasta hankes kehtestatud kvalifitseerimistingimusele Toetuse saaja seisukohalt tuleks lähtuda, et teine isik, kelle vahenditele tuginetakse ja kelle kohta tuleb esitada hankepass, on tööandja (juriidiline isik), mitte töötaja. Sama lähenemist on selgitanud ka VAKO (otsus 14-22/243701, lk 11 punkt 12.1) et töötaja on tööandja ehk teise isiku „vahend“ RHS-i mõttes ehk tööandja töötaja ise ei ole „teine isik“. Rakendusüksus ei nõustu toetuse saaja väitega. VAKO otsusele 14-22/243701 viitamine ei ole antud olukorras asjakohane, kaasuses oli ettevõtja, kelle vahenditele tugineti, hankepassi pakkumuse koosseisus esitatud. Ettevõtja puhul, kelle vahenditele pakkuja oma kvalifikatsiooni tõendamisel tugineb, tuleb kontrollida kõrvaldamise aluste puudumist (RHS § 103 lg-d 5 ja 6). Toetuse saaja ei ole teostanud kontrolli juriidiliste isikute kõrvaldamise aluste puudumise üle, mida tuleks igal juhul teha, kui juriidilistele isikutele tuginetakse ning nemad tegelikkuses hankelepingut täitma hakkavad. Seda enam, et hankepasside esitamise kohustus tulenes riigihanke alusdokumentidest. Hankija peab põhjalikult kontrollima pakkuja esitatud dokumente, kontrollima tuginetavate isikute puhul kõrvaldamise aluste puudumist ja kõrvaldamise aluse esinemisel nõudma sellise isiku väljavahetamist. Tuginetav ettevõtja võib olla ka füüsiline isik, kui pakkuja pole temaga sõlminud või ei kavatse sõlmida töölepingut. Kui füüsilise isikuga sõlmitakse käsundusleping või töövõtuleping ja tegemist on isikuga, kelle kohta esitab pakkuja andmed kvalifitseerimistingimusele vastamiseks, siis on tegemist tuginemisega teise isiku näitajatele ja kõrvaldamise aluseid tuleb kontrollida ka füüsilise isiku suhtes. Antud juhul tuli tuginetava füüsilise isiku kohta esitada ka hankepass. Hankepassi puudumise tõttu, ei olnud hankijal võimalik kontrollida füüsiliste isikute vastavust. 2.2 Toetuse saaja on tunnistanud riigihanke alusdokumentidele mittevastava pakkumuse vastavaks ja edukaks Toetuse saaja on seisukohal, et RTK kajastatud argument on väär, kuna RTK ei saa tõlgendada hankija eest hankija tahet ja sellest tulenevalt ei kaasne tegevusega RHS-i rikkumist. Sisuliselt taandub asi küsimusele, kuidas tõlgendada hanke alusdokumentides kasutatud mõistet „sarnane maht“. Rakendusüksus on mõiste „sarnane maht“ tõlgendamisel lähtunud ennekõike toetuse saaja esialgsetest selgitustest, mille kohaselt on hinnatud uuringu läbiviimise ajalist kestvust, uuringu analüüsiks vajalike küsitluste läbiviimise kogemust ning eelarve mahtu. Alles peale rakendusüksuse märkust, et kuidas on pakkumuses esitatud projektide puhul rahalist mahtu hinnatud, kui pakkumuses esitatud andmed rahalise mahu kohta infot ei sisalda, muutis toetuse saaja on tõlgendust mõiste „sarnane maht“ osas. Rakendusüksus jääb otsuse punktis 1.3.2 toodud põhjenduse juurde, miks lähtus mõiste sisustamisel toetuse saaja esmasest tõlgendamisest. 2.3 Põhiseaduslikkuse järelevalve Toetuse saaja toob oma vastuargumentides välja, et jääb arvamuse juurde, mida ka õiguskantsler esitas Riigikohtule ühes oma põhiseaduslikkuse järelevalve asjas, kus vaagitakse FKO-de aluseks oleva nn ühendmääruse ühe rakendussätte põhiseaduspärasust (asi nr 5-23-2), et FKO on RHS-i rikkumisest olenemata siiski lubamatu, kuna FKO aluseks olev määrus on põhiseadusega vastuolus ehk kogu ühendmäärus tervikuna on põhiseadusega vastuolus. Rakendusüksus ei nõustu toetuse saaja väitega. Kohtuasjas 5-23-2 on riigikohtu põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegium leidnud, et ei nõustu õiguskantsleriga. Leides, et „EL riigihanke reegleid rikkunud toetuse saajal tekkiv kohustus saadud toetus osaliselt tagasi maksta on eripärane avalik- õiguslik kohustus, millele laienevad seda eripära arvestavad nõuded. Tegemist on alusetult saadud soodustuse tagastamisega. Toetuste andmise ja kasutamise üksikasjad on suures ulatuses määratud kindlaks seadusandja volitusnormide alusel antud määrustega, mistõttu on asjakohane, et ka toetuste tagasinõudmise üksikasjad reguleeritakse määruse tasandil. Finantskorrektsiooni kohaldamise eesmärk ei ole õigusrikkuja karistamine, vaid alusetult saadu 5-23-2 tagasinõudmine.“ Kokkuvõttes leiab rakendusüksus, et toetuse saaja selgitused ei muuda riigihanke nr 239069 esineva RHS-i rikkumise asjaolusid ja ei anna alust finantskorrektsiooni tegemisest loobumiseks. 3. Otsuse resolutsioon Võttes arvesse eelkirjeldatud asjaolud ja põhjendused ning tuginedes otsuses väljatoodud õiguslikele alustele, rakendusüksus otsustab: 1. lugeda projekti „Valdkondliku teadus- ja arendustegevuse tugevdamine (RITA)“ raames mitteabikõlblikuks kuluks 22 500 eurot, millest Euroopa Regionaalarengu Fondi toetus moodustab 18 393,75 eurot, riiklik toetus 1 856,25 eurot ja omafinantseering 2 250 eurot; 2. vähendada kuludokumentides tunnusega 6453 ja 6680 riigihankega nr 239069 seotud abikõlblikke kulusid 25%; 3. teha rakendusasutusele ettepanek vähendada projekti eelarvet tegevuses 46 „Muud tegevusega seotud kulud“ vastavalt otsuse punktis 1.5 märgitule. Otsuse peale on õigus esitada vaie STS § 51 ja HMS-i alusel rakendusüksusele 30 päeva jooksul, arvates päevast, millal isik sai või oleks pidanud otsusest teada saama. (allkirjastatud digitaalselt) Urve Vool talituse juhataja toetuste rakendamise osakonna juhi ülesannetes Koostaja: Ketlyn Pass 663 1914 [email protected]