OTSUS finantskorrektsiooni tegemise ja toetuse taotluse rahuldamise käskkirja muutmise kohta

Mittetulundusühing Eesti Andmesidevõrk Pikk tn 15a, Võru linn 19.07.2023 nr 11.4-18/23/984 65604 Võru maakond Registrikood: 80361841 OTSUS finantskorrektsiooni tegemise ja toetuse taotluse rahuldamise käskkirja muutmise kohta Riigi Tugiteenuste Keskus (registrikood: 70007340; edaspidi rakendusüksus1) teeb meetme „Uue põlvkonna lairibavõrkude arendamise“ tegevuse „Telekommunikatsiooni taristu uuendamine ja uue rajamine“ raames finantskorrektsiooni otsuse Mittetulundusühing Eesti Andmesidevõrk (edaspidi toetuse saaja) projekti „EST-SIDE-28_3 (Võrumaa (Antsla))“ (nr 2014-2020.11.01.18- 0044, edaspidi projekt) osas ja muudab sellega seoses 27.09.2018 Riigi Infosüsteemi Ameti käskkirja nr 1.1-2/18-127 (edaspidi taotluse rahuldamise otsus). Rahandusministeeriumi poolt viidi 06.09.2021 kuni 11.02.2022 läbi projektiaudit nr ERF- 337/2021, mille raames tuvastati, et toetuse saaja ei ole hanke „EST-SIDE_05.2018“ läbiviimisel ja täitmisel järginud riigihangete seaduses (edaspidi ka RHS, kuni 14.07.2018 kehtinud redaktsioon) sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid, mistõttu kohaldab rakendusüksus rikkumisega seotud kulude osas finantskorrektsiooni ning loeb mitteabikõlblikuks 17 828,10 eurot. Otsuse tegemise aluseks on perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse (edaspidi STS) § 8 lg 2 punkt 6, § 45 lg 1 punkt 3, § 46, § 48, Vabariigi Valitsuse 01.09.2014 määruse nr 143 „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ (edaspidi ühendmäärus) § 21 lõige 1 ja majandus- ja taristuministri 30.04.2015 määruse nr 37 „Uue põlvkonna elektroonilise side baasvõrgu toetamise tingimused ja investeeringute kava koostamise kord“ (edaspidi meetme 1 Alates 01.06.2021. a täidab rakendusüksuse ülesandeid Riigi Infosüsteemi Ameti asemel Riigi Tugiteenuste Keskus. Perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse meetmete nimekiri, millega kinnitatakse meetme rakendusüksus, on kättesaadav https://rtk.ee/meetmete-nimekiri määrus) § 24 punkt 2, § 26, taotluse rahuldamise otsuse punkt 4.2.4, auditi aruanne nr ERF- 337/2021, samuti projekti raames esitatud kuludokumendid ning toetuse saajaga peetud kirjavahetus. STS § 26 lõike 6 (kuni 15.07.2018 kehtinud redaktsioon) järgi peab toetuse saaja järgima riigihangete seaduse §-s 3 sätestatud põhimõtteid, kui toetuse saaja ei pea järgima riigihangete seadust ja teenuse, asja või ehitustöö eeldatav maksumus on ilma käibemaksuta võrdne 5000 euroga või sellest suurem. Meetme määruse § 24 punkti 2 ja taotluse rahuldamise otsuse punkti 4.2.4 kohaselt järgib toetuse saaja projektiga seotud hangete läbiviimisel riigihangete seadusega kehtestatud üldpõhimõtteid, eelkõige riigihangete seaduses § 3 punkti 1 põhimõtet, et hankija peab kasutama rahalisi vahendeid säästlikult ja otstarbekalt ning saavutama riigihanke eesmärgi mõistliku hinnaga, tagades konkurentsi korral erinevate pakkumuste võrdlemise teel parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhte. STS § 45 lg 1 punkti 3 kohaselt teeb rakendusüksus finantskorrektsiooni otsuse toetuse vähendamiseks, kui toetuse saaja on jätnud osaliselt või täielikult täitmata kohustuse või nõude ja see on mõjutanud kulu abikõlblikkust. STS § 46 lõike 1 kohaselt, kui finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt võimalik selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et kohustuse või nõude täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust ühendmääruses sätestatu alusel. Ühendmääruse § 21 lõike 1 järgi, kui STS § 46 lõike 1 kohaselt ilmneb, et toetuse saaja on eiranud oma kohustusi või talle kehtestatud nõudeid ja finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole võimalik kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust sõltuvalt rikkumise raskusest 2, 5, 10 või 25 protsenti tegevustele või tegevuste kogumile eraldatud toetusest sõltuvalt asjaolude mõjust kulu abikõlblikkusele, välja arvatud, kui ühendmääruse 4. peatükis ei ole sätestatud teisiti. 1 Hanke „EST-SIDE_05.18“ projekti „EST-SIDE-28_3 (Võrumaa (Antsla))“ osas tuvastatud rikkumised Toetuse saaja on 24.05.2018 avaldanud enda kodulehel hankekutse avalikkusele kättesaadava fiiberoptilise baasvõrgu ning selle liinirajatiste projekteerimiseks ja ehituseks hanke „EST- SIDE_05.18“, mis on jaotatud kuueteistkümneks geograafiliselt eraldiseisvaks projektiks ehk osaks (edaspidi osa). Pakkuja pidi esitama hinnapakkumise, pakkumise tehnilise kirjelduse ja projekteerimise ning ehitustööde läbiviimise väljapakutava ajakava igale osale eraldi. Igale osale tehtud pakkumust hinnati eraldi. Pakkuja võis esitada pakkumuse ühele, mõnele või kõikidele hankes olevatele osadele. Menetluse tulemusena sõlmis toetuse saaja osas „EST-SIDE-28_3“ edukaks tunnistatud pakkumuse, mis oli ühtlasi ainus pakkumus, esitanud pakkujaga Corle OÜ (edaspidi ka töövõtja) 21.12.2018 projekteerimise ja ehituse peatöövõtulepingu nr EST-SIDE- 28_3 (edaspidi töövõtuleping) maksumusega 182 910 eurot käibemaksuta. Rahandusministeeriumi läbiviidud projektiauditi (lõpparuanne nr ERF-337/2021) raames auditeeriti mh hanke „EST-SIDE_05.18“ läbiviimise ja täitmise õiguspärasust ning auditi lõpparuande tähelepaneku nr 4.1 kohaselt tuvastati selle käigus hanke osas „EST-SIDE-28_3“ järgmised riigihangete seaduse § 3 rikkumised:  1) toetuse saaja on kehtestanud hanke osa suhtes ebaproportsionaalse kvalifitseerimistingimuse, mille kohaselt peab pakkuja omama trassi rajamise kogemust kokku vähemalt 100 km ulatuses; 2) toetuse saaja on kehtestanud piiravad kvalifitseerimistingimused, millede kohaselt pakkuja peab: omama trassi rajamise kogemust Põhja-Euroopa territooriumil; hankima vandetõlgi, kui personalil puudub piisav keeleoskus; omama spetsiaalseadmeid ja tehnilist varustust või olema sõlminud rendi- või muu kasutusvalduslepingu tehnikat omava äriühinguga või nõutavat tehnikat omava füüsilisest isikust ettevõtjaga; 3) toetuse saaja on kehtestanud ebaproportsionaalselt piirava tingimuse pakkumistagatise tasumise osas; 4) toetuse saaja on kehtestanud hindamiskriteeriumi pakkuja kogemuse osas, mis ei ole asjakohane ja põhjendatud; 5) toetuse saaja on kehtestanud ebaproportsionaalselt pika pakkumuse jõusoleku tähtaja; 6) toetuse saaja on muutnud töövõtulepingut pakkuja kasuks, kuivõrd töövõtja ei ole esitanud töövõtulepingu punktide 13.1 ja 13.2 kohast CAR- kindlustust 1.1 Toetuse saaja on kehtestanud hanke osa suhtes ebaproportsionaalse kvalifitseerimistingimuse, mille kohaselt peab pakkuja omama trassi rajamise kogemust kokku vähemalt 100 km ulatuses 1.1.1 Rikkumise asjaolud Hanke „EST-SIDE_05.18“ hankedokumendi (edaspidi ka HD) punktis 7.6.7 sätestatud kvalifitseerimise tingimuse kohaselt peab pakkuja olema Põhja-Euroopa (piirkonna määratlus vastavalt ÜRO Euroopa geograafilisele skeemile - United Nations geoscheme for Europe) territooriumil ajavahemikul 2015 - 2017 teostanud pea- või alltöövõtjana kokku vähemalt 100 km ulatuses tervikprojekte, mille sihtotstarve on olnud mikrotorude (Microduct) süsteemil baseeruva elektroonilise sidevõrgu maakaabli trassi rajamine. Hankedokumendi punkti 5.1 ning selle koosseisu kuuluva hanke osa „EST-SIDE-28_3“ lähteülesande (edaspidi ka HD lisa 1) punkti 1 kohaselt on nimetatud osa raames hangitava trassi planeeritav kogupikkus ca 13 kilomeetrit. Trassi asukohaks on Võru maakond. Projektiauditi nr ERF-337/2021 lõpparuande tähelepanekus nr 4.1 on välja toodud, et hankes „EST-SIDE_05.18“ nõutud varasem ehituskogemus (vähemalt 100 km) ületas hanke osas „EST- SIDE-28_3“ planeeritavat trassi pikkust (ca 13 km) 7,69 korda. Audiitorite hinnangul on nõutud varasem ehituskogemuse suurus hanke osa „EST-SIDE-28_3“ suhtes ebaproportsionaalne ja seega vastuolus riigihangete seaduse §-ga 3. Audiitorid leidsid, et kuigi hanke osadeks jagamine võimaldab hankele ligipääsu ka väiksematele ettevõtetele, siis seatud ebaproportsionaalne kvalifitseerimise tingimus likvideerib selle võimaluse. 1.1.2 Toetuse saaja seisukoht Toetuse saaja esindajana esitas Advokaadibüroo LINDEBERG (edaspidi advokaadibüroo) 18.03.2022 seisukohad projektiauditi lõpparuandele nr ERF-337/2021, milles märkis mh, et pakkujate võrdne kohtlemine tähendab – hankija peab kohtlema kõiki Eestis või mõnes muus Euroopa Liidu või Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis asuvaid pakkujaid võrdselt. Riigihankeõiguse eesmärk on anda kõigile Euroopa Liidus asuvatele ettevõtjatele võrdne võimalus riigihankelepingute nimel konkureerimiseks välistamaks õiguslikke turutõkkeid, mis seda takistavad. See ei tähenda, et hankija ei võiks üldse pakkujatele piiranguid seada. Hankija peab lihtsalt jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Advokaadibüroo märkis, et sagedasti kohtab riigihangetes kvalifitseerimis- ja vastavustingimusi, mille eesmärk on tagada hankija jaoks see, et lepingut täidab isik, kes on selleks võimeline. Hankija võib kontrollida pakkuja sobivust tegeleda hankelepingu täitmiseks vajaliku kutsetööga ja kehtestada kvalifitseerimise tingimused tema majanduslikule ja finantsseisundile ning tehnilisele ja kutsealasele pädevusele. Kvalifitseerimise tingimused peavad sealjuures vastama hankelepingu esemeks olevate asjade, teenuste või ehitustööde olemusele, kogusele ja otstarbele ning olema nendega proportsionaalsed (RHS § 98 lõige 1). Samuti oli advokaadibüroo seisukohal, et hankija peab tingimusi seades arvestama riigihangete üldpõhimõtetega ehk nad ei tohi olla ka diskrimineerivad (RHS § 3 punkt 2). Advokaadibüroo tõi välja, et toetuse saaja hinnangul on ta kõik eelnevad tingimused ka täitnud. Seejuures tuleb arvestada, et tingimused, mida audiitorid on pidanud diskrimineerivateks või ebaproportsionaalseteks on kantud eesmärgist, et hanke võidab isik, kes suudab hankes seatud eesmärgid saavutada. Sellisel juhul tuleb lugeda vastavad tingimused siiski lubatuks ja kasutada neid mittediskrimineerivatena vms. Toetuse saaja meelest on oluline arvestada ka asjaoluga, et kõik hankedokumendid kooskõlastati toetuse andjaga ning sellel hetkel üheski tingimuses probleeme ei nähtud. Samuti, et ükski pakkujatest pole hankedokumente vaidlustanud, mistõttu on kõik pakkujad, kes on ühtlasi kogenud ja professionaalsed turuosalised, pidanud hankedokumentides sisalduvad nõudeid aktsepteeritavateks ning tavapärasteks. Kokkuvõtteks märkis advokaadibüroo, et hange on läbi viidud korrektselt ja hankedokumendid on kooskõlas riigihangete üldpõhimõtetega. Konkreetse rikkumise osas märkis advokaadibüroo, et seatud tingimus on proportsionaalne ja kantud eespool kirjeldatud eesmärgist – tagada see, et hanke osa võitja on võimeline reaalselt tööd teostama. Toetuse saaja ei nõustunud sellega, et 100 km nõue on põhjendamatult suur ja seda vaatamata sellele, et see nõue kehtib kogu hanke iga väiksema etappi kohta eraldi. Toetuse saaja leidis jätkuvalt, et iga pakkuja sai teha pakkumise ainult nendele projektidele, millele soovis pakkumist teha. Kriteerium 100 km on keskmine näitaja arvestusega, kui palju üks ehitaja on võimeline ühes aastas arendama ühele tellijale. Arvestada tuleb asjaoluga, et ehitajad teevad odavamat hinda siis, kui nad saavad (või eeldavad, et saavad) piisavalt mahtu. Sidetrasside arenduses on kõige kallim teha üksikuid trassilõike, kus ei teki nö mastaabiefekti. Üksiku projekti väljakuulutamine eraldi kriteeriumitega hankes ei too soovitud tulemust. Toetuse saaja hinnangul olid kvalifitseerimisnõuded hankes „EST-SIDE_05.18“ põhjendatud ning eesmärgipärased vastavalt RHS-i §-le 3. Advokaadibüroo juhtis tähelepanu, et kuivõrd tegu on 85% ulatuses riiklikult/EL rahastatud projektidega, siis toetuse saaja ei saa võtta ülemäära suuri riske ehitajatega, kes ei ole tegelikult võimelised sellises mahus projekte ellu viima. See võib tuua tagajärje, kus toetusest jäädakse ilma ning kahju on väga suur (saamata jäänud toetuse võrra). Toetuse saaja hinnangul oli 100 km nõue proportsionaalne, arvestades projektide suurust ning riske, mida toetuse saaja kannab seoses projektidega. 22.11.2022 esitatud seisukohas märkis toetuse saaja, et Mittetulundusühing Eesti Andmesidevõrk on kõik hankedokumendid kooskõlastanud Riigi Infosüsteemi Ametiga (edaspidi RIA), kes on kinnitanud toetuse oma 09.08.2017 käskkirjaga nr 1.1-2/17-099. Seega enne hanke alustamist oli RIA seisukohal, et hankedokumendid on kooskõlas riigihangete nõuete ja üldpõhimõtetega. Toetuse saaja hinnangul on kummastav, et kuidas on saanud tekkida olukord, kus RIA kooskõlastab hankedokumendid ja siis sisuliselt hiljem esitab pretensiooni ja leiab, et hankedokumendid ei ole kooskõlas riigihangete üldpõhimõtetega. 1.1.3 Rakendusüksuse seisukoht ja õiguslik põhjendus RHS § 3 punktide 2 ja 3 kohaselt peab hankija kohtlema kõiki isikuid, kelle elu- või asukoht on Eestis, mõnes muus Euroopa Liidu liikmesriigis, muus Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga ühinenud riigis, võrdselt ja jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud ning hankija on kohustatud tagama olemasoleva konkurentsi efektiivse ärakasutamise riigihankel. Tulenevalt RHS § 3 punktist 5 peab hankija kasutama rahalisi vahendeid säästlikult ja otstarbekalt ning saavutama riigihanke eesmärgi mõistliku hinnaga, tagades konkurentsi korral erinevate pakkumuste võrdlemise teel parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhte. Rakendusüksus nõustub audiitoritega, et toetuse saaja ei ole hanke „EST-SIDE_05.18“ läbiviimisel järginud RHS §-s 3 sätestatud põhimõtteid. Hankes seatavad kvalifitseerimistingimused peavad vastama hankelepingu esemeks olevate asjade, teenuste või ehitustööde olemusele, mahule ja otstarbele ning olema nendega proportsionaalsed. Hankes seatud tingimus on proportsionaalne, kui ta on kohane ja vajalik. Tingimus on kohane, kui sellele vastavus väljendab pakkuja võimet lepingut nõuetekohaselt täita. Tingimus on vajalik, kui pakkuja võimet hankelepingut täita ei ole võimalik sama veenvalt tõendada kergema tingimuse abil.2 Tingimused seega ei tohi hankel osalemist takistada ettevõtjatel, kaasa arvatud väiksema suurustega ettevõtjatel, kes suudaksid lepingut tõhusalt täita. Rakendusüksuse hinnangul ei ole varasema ehituskogemuse nõue – rajatud trassi vähemalt 100 km – proportsionaalne lepingueseme suhtes, milleks oli ca 13 km pikkuse trassi rajamine. Seades hankelepingu esemega võrreldes pakkujatele liiga kõrge kogemusnõude, on toetuse saaja välistanud selliste potentsiaalsete pakkujate hankes osalemise, kes oleksid olnud suutelised hanke osas „EST-SIDE-28_3“ töövõtulepingut edukalt täitma, kuid kelle maakaabli trassi rajamise kogemus ajavahemikul 2015 – 2017 ei vastanud toetuse saaja poolt seatud nõudele. Õiguskirjanduses3 on leitud, et hankelepingu esemele vastavuse põhimõttest juhindudes on kvalifitseerimise tingimuse kehtestamisel põhjendamatu lähtuda kvantitatiivselt suuremast hankelepingu mahust, kui on konkreetse sõlmitava hankelepingu ese. Sealjuures on selgitatud, et ehkki hankijale võib olla mugav, kui sama pakkuja täidaks korraga mitut seotud hankelepingut, ei tohi sellistel kaalutlustel juurdepääsu konkreetsele hankelepingule piirata. Võrdset kohtlemist riivab, kui hankija nõuab konkreetse pakkuja pakkumust arvestades temalt ebaproportsionaalselt kõrget võimekust ning seeläbi koheldakse pealtnäha võrdselt tegelikult ebavõrdses seisus olevaid isikuid. Mh on näitena toodud, et kui teenust hakkab osutama kolm spetsialisti, ei ole ilmselt proportsionaalne nõuda pakkujalt viie spetsialisti esitamist.4 2 Tallinna Halduskohtu otsus 3-09-2756, p.7, Vako 01.04.2011 nr 50-11/123879, p.6 3 Vt Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. § 98 punkt 18 4 Sama § 98 punkt 24 Samuti on rõhutatud, et riigihangete seadus lähtub läbivalt loogikast, et osadeks jaotatud riigihanke puhul käsitatakse hanke osasid funktsionaalselt eraldiseisvate riigihangetena. Vastavalt peab hankija samast põhimõttest lähtuma nii pakkumuste vastavuse kontrollimisel kui ka pakkumuste edukaks tunnistamisel. Sisuliselt tähendab see mitte üksnes kohustust teha riigihanke osade suhtes eraldi kvalifikatsiooni puudutavad otsused, vaid et iga osa puhul eeldatav kvalifikatsioon peab olema antud osa olemusele, kogusele ja otstarbele vastav ning proportsionaalne5. Ka Euroopa Komisjoni koostatud juhendi „Riigihanked. Praktilisi näpunäiteid kõige levinumate vigade vältimiseks Euroopa struktuuri- ja investeerimisfondidest rahastavate projektide puhul“6 rubriigis „tavalised finantskorrektsioone tingivad vead pakkumuste esitamise etapis“ on välja toodud ebaproportsionaalse kriteeriumi näitena pakkujatelt varem tehtud tööde kohta andmete nõudmine, mille maht on käimasolevast hankest märksa suurem. Vastav ebaproportsionaalne tingimus võib põhjendamatult vähendada pakkujate arvu. Euroopa Komisjon on leidnud, et võrdluseks küsitavad varasemad tööd peavad olema hankega sarnast laadi ja sarnase mahuga. See ei tähenda, et toetuse saaja ei võiks üldse pakkujatele piiranguid seada, kuid tingimuste kehtestamisel peab jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Asjaolu, et ükski pakkujatest pole hankedokumente vaidlustanud, ei muuda hankes kehtestatud tingimusi proportsionaalseks ja põhjendatuks, samuti ei saa sellest järeldada, et kõik hankes osalemisest huvitatud isikud on nõudeid pidanud aktsepteeritavateks ning tavapärasteks. Selgituste küsimine ja ettepanekute tegemine on pakkujate ja hankes osalemisest huvitatud isikute õigus, kuid mitte kohustus. Sarnasel seisukohal on olnud ka Tallinna Halduskohus 08.07.2022 otsuses nr 3-19-1219: „Kvalifitseerimistingimuse heidutavat mõju ei saa välistada väitega, et ükski välispakkuja ei ole tingimust vaidlustanud ega selle kohta hankijalt selgitusi küsinud. /…/ Vaidlustamine on pakkuja jaoks täiendav aja- ja ressursikulu, mille kandmisest ei pruugi pakkujad olla huvitatud. /…/ Kaebaja hankijana vastutab tema korraldatud hanke õiguspärasuse eest ja vastutust selles osas ei ole põhjendatud lükata potentsiaalsetele pakkujatele, kes jätsid oma pakkumuse esitamata või õigusvastasele hanketingimusele tähelepanu juhtimata või selle vaidlustamata.“. Rakendusüksus nõustub toetuse saajaga, et iga pakkuja sai teha oma pakkumuse ainult nendele projektidele ehk hanke osadele, millele soovis pakkumust teha. Vastavalt HD punktile 5.1 tuli teha iga hanke osale pakkumus eraldi, mida ka hinnati eraldi. Pakkujal oli võimalus esitada pakkumus ühele, mõnele või ka kõikidele hankes olevatele osadele. Rakendusüksus selgitab, et olenemata toetuse saaja väitest: „ehitajad teevad odavamat hinda siis, kui nad saavad (või eeldavad saavat) piisavalt mahtu“, võis mõni potentsiaalne pakkuja soovida esitada pakkumust just hanke osale „EST-SIDE-28_3“ ning seda sõlmitud töövõtulepingust odavama maksumusega, kuid tal puudus vastavas hanke osas võimalus osalemiseks ja seda tulenevalt seatud ebaproportsionaalsest kogemusnõudest. Riigihangete seaduse seletuskirjas on selgitatud, et riigihanke ühe menetluse raames osadeks jaotamise eesmärgiks on väikeettevõtjate osalemise hõlbustamine riigihangetel ning konkurentsi tugevdamine. Antud juhul ei ole hankija hanke osale „EST-SIDE-28_3“ ebaproportsionaalse tingimuse seadmisega hõlbustanud väikeettevõtjate võimalusi vastavas hanke 5 Sama § 98 punkt 27 6 https://www.fin.ee/media/8463/download, http://publications.europa.eu/resource/genpub/PUB_KN0215758ETN.1.1 (lk 39, punkt 8). Juhendis on esitatud juhised selle kohta, kuidas vältida vigu, mida sageli tehakse Euroopa struktuuri- ja investeerimisfondidest kaasrahastatavate projektide riigihangetes. osas osalemiseks, vaid vastupidiselt –piiranud, mistõttu on rikutud RHS § 3 punktis 2 kirjeldatud võrdse kohtlemise põhimõtet. Põhjendamatult piirava tingimuse kehtestamisega ei kasuta hankija ka efektiivselt ära turul olevat konkurentsi RHS § 3 punkti 3 mõistes, kuivõrd piirava tingimuse tõttu saab hankes osaleda vähem pakkujaid, mis omakorda riivab RHS § 3 punktis 5 toodud rahaliste vahendite säästliku ja otstarbeka kasutamise põhimõtet, kuivõrd väiksema pakkujate ringi korral ei pruugi hankija saada parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhtega hankelepingut. Rakendusüksus ei eelda, et toetuse saaja oleks pidanud iga üksiku projekti osas läbi viima eraldi kriteeriumidega hanke. Rakendusüksuse hinnangul oleks toetuse saaja saanud igale projektile ehk hanke osale seada vastava lepingu eseme suhtes proportsionaalse kogemusnõude tingimuse. Rakendusüksus selgitab, et isegi olukorras, kus hanke „EST-SIDE_05.18“ tulemusel sõlmitud hankelepingud (osade lõikes) olid rahastatavad läbi projektide 85% ulatuses riiklikult/Euroopa Liidust, mistõttu oli vajalik sõlmida sellised lepingud võimekate ehitusettevõtetega, ei vabasta see toetuse saajat riigihangete seaduse järgimisest. Otse vastupidi, käesoleval juhul sätestas meetme määruse § 24 punkt 2 toetuse saajale kohustusena järgida hangete läbiviimisel RHS §-s 3 sätestatud üldpõhimõtteid. Lisaks märgib rakendusüksus, et toetuse andmisega on lahutamatult seotud toetuse kasutamise tingimused ja tagasinõudmise võimalused, mis tagavad, et toetust kasutatakse toetuse andja Euroopa Liidu soovi kohaselt. Toetust ellu viies nõustus toetuse saaja ka toetuse kasutamise tingimustega, sh kohustusega järgida riigihangete seadust. Seda vastutust ei saa lükata rakendusüksusele, olenemata sellest, kas rakendusüksus või Riigi Infosüsteemi Amet on eelnevalt toetuse saaja hankedokumente kontrollinud või kas see kontroll on olnud piisavalt põhjalik. Rakendusüksuse ülesanne ei ole toetuse saaja asemel riigihanget läbi viia ega hankedokumente kehtestada. See, et varasemalt toetuse saaja hankedokumente ning hanke täitmist kontrollides õigusvastaste tingimuste olemasolu ja hanke tingimustest kõrvalekaldeid ei tuvastatud, ei muuda fakti, et toetuse saaja kehtestatud hanketingimused on vastuolus riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega (RHS § 3 kehtis samas sõnastuses juba hanke läbiviimisel ja hankijal oli kohustus neist põhimõtetest kinni pidada) ning nimetatud rikkumised võisid mõjutada hanke tulemusi. Ka Tallinna Halduskohus on 29.11.2021 otsuses haldusasjas nr 3-21-339 märkinud, et olenemata põhjusest, miks rakendusüksus hankija hankedokumente kontrollides õigusvastaste tingimuste olemasolu ei tuvastanud, ei muutu sellest faktiline asjaolu, et hankija kehtestatud hanketingimused olid osaliselt õigusvastased ja rikkusid potentsiaalsete pakkujate õigusi ning see rikkumine võis mõjutada hanketulemusi. Niisamuti ei saa rakendusüksuse hankekontroll, kus ei tuvastatud riigihangete reeglite rikkumist, luua toetuse saajale õiguslikku ootust, et ka auditeeriv asutus ei võiks tulevikus mis tahes rikkumisi tuvastada. Euroopa Kohus on 05.03.2019 otsuses asjas nr C-349/17 (punktid 105 ja 106) märkinud, et liikmesriigi asutus, kes on abi ebaseaduslikult andnud, ei saa tekitada abi saajas õiguspärast ootust, et abi on õiguspärane. Õiguspärase ootuse kaitse põhimõttele ei saa tugineda liidu õigusakti konkreetse sätte vastu (viidatud otsuse punkt 104). Lähtuvalt eeltoodust on rakendusüksus seisukohal, et sätestades hanke osale „EST-SIDE-28_3“ hankelepingu suhtes ebaproportsionaalse kvalifitseerimistingimuse, ei ole toetuse saaja lähtunud hanke läbiviimisel RHS §-st 3, eelkõige pakkujate võrdse kohtlemise, konkurentsi efektiivse ärakasutamise ning seeläbi ka rahaliste vahendite säästliku ja otstarbeka kasutamise põhimõttest. 1.1.4 Rikkumisele kohaldatav finantskorrektsiooni määr 2% Ühendmääruse § 21 lõike 1 kohaselt juhul, kui struktuuritoetuse seaduse § 46 lõike 1 kohaselt ilmneb, et toetuse saaja on eiranud oma kohustusi või talle kehtestatud nõudeid ja finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole võimalik kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust sõltuvalt rikkumise raskusest 2, 5, 10 või 25 protsenti tegevustele või tegevuste kogumile eraldatud toetusest sõltuvalt asjaolude mõjust kulu abikõlblikkusele, välja arvatud, kui ühendmääruse 4. peatükis ei ole sätestatud teisiti. Rakendusüksus on seisukohal, et hankija poolt talle pandud kohustuse eiramise tulemusena on tekkinud kahju, kuid selle suurust ei ole võimalik hinnata, sest ei ole teada, milliseks oleks kujunenud hanke „EST-SIDE_05.18“ osa „EST-SIDE-28_3“ pakkujate ring, esitatud pakkumused ning kes oleks tunnistatud edukaks pakkujaks, kui hankija ei oleks sätestanud ebaproportsionaalset kvalifitseerimistingimust kogemusnõude osas. Seetõttu tuleb finantskorrektsiooni ulatuse määratlemisel lähtuda ühendmääruses sätestatud määradest. Rakendusüksuse hinnangul ei ole käesolevas otsuse punktis 1.1 kirjeldatud rikkumise olulisust ja raskust hinnates proportsionaalne rakendada kõige rangemaid finantskorrektsiooni määrasid. Seetõttu peab rakendusüksus põhjendatuks vähendada hanke „EST-SIDE_05.18“ osa „EST-SIDE- 28_3“ alusel tekkinud abikõlblikku kulu 2%-i võrra. Rakendusüksus võttis rikkumise raskuse hindamisel arvesse, et toetuse saaja ei ole elektroonilise sidevõrgu liinirajatise projekteerimise ja ehitamise hankimisel järginud RHS-i §-s 3 sätestatud hanke korraldamise üldpõhimõtteid, eelkõige kohustust jälgida, et seatavad tingimused oleksid proportsionaalsed ja põhjendatud. Määra vähendamisel on rakendusüksus võtnud arvesse, et tegemist on hanke potentsiaalsete pakkujate ringi vähe mõjutava asjaoluga. Ettevõtjate jaoks, kellel on olemas töö tegemiseks vajalik tehnika, töötajad, tegevusload ja varasem valdkonna käive, mis vastab seatud käibenõudele, ei saanud nimetatud tingimus olla eeldatavalt väga piirav, sest eelduslikult peab nõutud käibega ettevõtjal olema ka nõutud kogemus. Eelnevat toetab asjaolu, et käesoleva hanke „EST- SIDE_05.18“ kuueteistkümne osa raames hangitavate trasside keskmine pikkus oli 46,8 km (sh kõige pikema trassi pikkus 141 km). Kuivõrd RHS § 3 kohase hanke läbiviimisel piisab ka otsepöördumise tegemisest, siis on rakendusüksuse hinnangul käesolev olukord võrdväärne olukorraga, kus toetuse saaja oleks hanke avaldamise asemel pöördunud otse eelkirjeldatud 3 pakkuja poole, olles eelnevalt veendunud, et nad punktis 7.6.7 sätestatud kvalifitseerimise tingimusele ka vastavad. Siiski pole võimalik välistada, et käesoleva hanke osa tulemus võinuks olla soodsam, kui kvalifitseerimise tingimuse seadmisel oleks lähtutud RHS-st, mis võinuks laiendada pakkujate ringi (st hanke osas võinuks osaleda rohkem kui 3 pakkujat). Eelnevast lähtuvalt on rakendusüksus seisukohal, et RHS-i rikkumine hanke osas „EST-SIDE_28_3“ ei ole üksnes formaalne. Seega ei ole täielikult tagatud struktuuritoetuse säästlikku ja läbipaistvat kasutamist ning Euroopa Liidu finantshuvisid on kahjustatud. Arvestades eeltoodut on rakendusüksuse hinnangul põhjendatud ja õigustatud kohaldada kõige väiksemat s.o 2%-st finantskorrektsioonimäära, mis on rakendusüksuse hinnangul proportsionaalne rikkumise raskusega. Rakendusüksus selgitab, et ühendmääruse eelnõu seletuskirja kohaselt ei ole riigihangete rikkumiste korral üldjuhul võimalik konkreetset kahjusummat välja arvutada, kuna tegemist on potentsiaalse ja teoreetilise (kaudse) kahjuga, mis võib tekkida õigusnormi rikkumisel ja konkreetsete asjaolude põhjal loetakse rikkumine tõendatuks. Eeltoodud põhimõtteid toetab ka Euroopa Kohus, selgitades kohtasjades nr C-743/18 ja C-406/14, et hanketingimuste rikkumise korral ei ole konkreetse finantsmõju tõendamine nõutav ja see ei pea olema nähtav. Piisab sellest, kui asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei ole välistatud. Samuti on jõutud Euroopa Kohtu otsustes C-383/06–C-385/06 järeldusele, et kui rikutakse hankereegleid, siis sellest piisab järeldamaks, et toetust ei ole kasutatud abikõlblikuks loetava kulu osas säästlikult, kahjustades sellega EL reguleeritud konkurentsipoliitikat ning seeläbi ka Euroopa Liidu eelarvet ja siseturgu. Rakendusüksus selgitab täiendavalt, et tagantjärgi pole võimalik tuvastada, kas piirava tingimuse tõttu mõni potentsiaalne pakkuja hankes osalemisest loobus, mistõttu ei saa sellist võimalust tõsikindlalt välistada. Sarnasel seisukohal on olnud ka Tallinna Halduskohus 08.07.2022 otsuses nr 3-19-1219: „Kohus peab eluliselt usutavaks, et nimetatud tingimus sai heidutada välispakkujaid pakkumust esitamast. Sellise võimaluse tagantjärele kontrollimine ja tõendamine ei ole võimalik. Seetõttu saab ja tuleb lähtuda elulisest usutavusest. Finantskorrektsiooni tegemine ei eelda, et tuleks ära näidata konkreetsed välisriigi ettevõtjad, kelle õigusi on rikutud. Konkurentsi kahjustamist saab hanketingimuste õigusvastasuse korral eeldada, sest tõsikindlalt ei saa välistada vastupidist.“ Eeskirjade eiramise mõju pakkujate ringile on olemuselt hüpoteetiline, mistõttu ei ole sellist mõju võimalik objektiivsete tõenditega välistada, tulenevalt sellest, et hankest huvitatud isikute ringi detailselt kindlaks määramine pole võimalik, sest sinna ei kuulu üksnes hankes osalenud isikud vaid ka kõik need isikud, kes oleksid vastanud hankes osalemise nõuetele, kuid kes mingil põhjusel pakkumust ei esitanud. Ka praeguse hanke puhul ei ole võimalik hankest huvitatud isikute ringi üksikasjalikult kindlaks teha, mistõttu pole võimalik ka välistada, et mõni hankest huvitatud ettevõte piiravate või ebaproportsionaalsete tingimuste tõttu hankes osalemisest loobus. Ka Tallinna Ringkonnakohtu 24.09.2021 otsuse nr 3-19-346 punktis 19 on kohus konstateerinud, et tingimuse seadmine hanketingimustes pakkumuse esitamisele seatud nõudena välistab võimaluse hinnata, kes ja millise hinnaga oleks veel saanud pakkumuse hankemenetlustes esitada, ning sellises olukorras ei ole võimalik veenduda, et kahju ei tekkinud ja kõik ülejäänud pakkumused oleksid vältimatult olnud kallimad kui eduka pakkuja pakkumus. Rakendusüksus märgib, et toetuse saaja ei ole tõendanud ega usutavalt põhistanud, et finantskorrektsiooni otsuses toodud rikkumiste tulemusel on kahju tekkimise võimalus ilmselgelt välistatud. 1.2 Toetuse saaja on kehtestanud piiravad kvalifitseerimistingimused, millede kohaselt pakkuja peab: omama trassi rajamise kogemust Põhja-Euroopa territooriumil; hankima vandetõlgi, kui personalil puudub piisav keeleoskus; omama spetsiaalseadmeid ja tehnilist varustust või olema sõlminud rendi- või muu kasutusvalduslepingu tehnikat omava äriühinguga või nõutavat tehnikat omava füüsilisest isikust ettevõtjaga 1.2.1 Rikkumise asjaolud a) Toetuse saaja on kehtestanud piirava kvalifitseerimistingimuse, nõudes pakkujatelt trassi rajamise kogemust Põhja-Euroopa territooriumil Hanke „EST-SIDE_05.18“ hankedokumendi punktis 7.6.7 sätestatud kvalifitseerimise tingimuse kohaselt peab pakkujal olema kogemus Põhja-Euroopa (piirkonna määratlus vastavalt ÜRO Euroopa geograafilisele skeemile - United Nations geoscheme for Europe) territooriumil ajavahemikul 2015 - 2017 mikrotorude (Microduct) süsteemil baseeruva elektroonilise sidevõrgu maakaabli trassi rajamisega. HD lisa 1 kohaselt oli hanke „EST-SIDE_05.18“ osa „EST-SIDE-28_3“ raames hangitava trassi asukohaks Võru maakond. Projektiauditi nr ERF-337/2021 lõpparuande tähelepaneku nr 4.1 kohaselt olid audiitorid seisukohal, et trassi paigaldamise sügavuse mõningane erinevus ei ole piisav põhjus varasema kogemuse omandamise piirkonna osas piirava tingimuse seadmiseks. Audiitorid märkisid, et erisused peaksid olema tehnoloogiliselt põhjendatavad ja sellisel kujul ka HD-sse kirja pandud ehk tingimusena ei peaks seadma varasemalt tehtud tööde asukohta, vaid kirjeldada tuleks kasutatud tehnoloogilist lahendust. Audiitorid leidsid, et seatud kvalifitseerimise tingimus on konkurentsi piirav ning seega vastuolus RHS §-ga 3. b) Toetuse saaja on kehtestanud piirava kvalifitseerimistingimuse, nõudes pakkujatelt vandetõlgi olemasolu, kui personalil endal piisav eesti keele oskus puudub Hanke „EST-SIDE_05.18“ HD punktides 6.1.11 ja 7.6.11 sätestatud kvalifitseerimistingimuste kohaselt peab personal, kes hakkab suhtlema hankijaga, valdama piisaval tasemel eesti keelt või kui personalil endal piisav keeleoskus puudub, siis tuleb pakkujal omal kulul hankida vandetõlk, kes on suuteline suhtlust korrektselt vahendama ning esitada hankedokumentide osana vastava tõlgi kinnituskiri pakutavas hanke osas osalemise kohta. Audiitorid on projektiauditi nr ERF-337/2021 lõpparuande tähelepanekus nr 4.1 välja toonud, et vandetõlgi seaduse7 § 2 lõige 1 sätestab, et vandetõlk on isik, kes osutab kutsetegevusena ametlikku dokumentide tõlkimise teenust ja täidab seaduses sätestatud juhtudel muid tõlkimisega seotud ülesandeid. Sama paragrahvi lõige 2 sätestab, et Eestis võib vandetõlgi kutsenimetuse all vandetõlgi kutsetegevusega tegeleda üksnes isik, kellele on käesolevas seaduses sätestatud alustel ja korras antud vandetõlgi kutse. Vandetõlgi kutset tõendab valdkonna eest vastutava ministri poolt väljastatud vandetõlgi kutsetunnistus, mille kohta on andmed avaldatud Justiitsministeeriumi veebilehel. Vandetõlgi seaduse § 5 lõige 1 sätestab vandetõlgi kutsetegevusena dokumentide tõlkimise (tõlgib dokumente; kinnitab vajaduse korral tõlgitava dokumendi ärakirja õigsust; kinnitab vajaduse korral arvutivõrgu kaudu kasutatavast andmekogust saadud tõlgitava dokumendi väljatrüki õigsust). Sama paragrahvi lõige 2 sätestab, et vandetõlk on kohustatud avaliku ülesande täitmise korras tõlkima: Riigi Teatajas avaldatud seadusi võõrkeelde Riigi Teataja seaduse § 6 lg 3 punkti 1 alusel; Riigi Teatajas avaldatavaid välislepinguid eesti keelde Riigi Teataja seaduse § 6 lg 3 punkti 2 alusel. Audiitorite hinnangul ei ole suhtluse vahendamine vandetõlgi seadusest tulenev kutsetegevus, vaid käib vandetõlgi seaduse §-i 6 alla: vandetõlgile on lubatud kõik kõrvaltegevused, mis ei kahjusta tema erapooletust ja väärikust ega usaldatavust vandetõlgi kutse suhtes, kui seadus ei sätesta teisiti. Eeltoodust tulenevalt leidsid audiitorid, et projekti elluviimiseks vajamineva suhtluse 7 https://www.riigiteataja.ee/akt/107072015019 vahendamine on tavalise tõlgi pädevusse kuuluv ülesanne, mille jaoks ei ole vajalik vandetõlgi kutse. Audiitorid selgitasid, et kui toetuse saaja soovis vajadusel ametlikke dokumente eesti keelde tõlkida, siis oleks saanud selle nõude sätestada eritingimusena –ametlikud dokumendid peavad olema vandetõlgi koostatud vmt. Antud juhul on audiitorite hinnangul tegemist piirava tingimusega, mis on ebaproportsionaalne ja põhjendamatult võimalikke pakkujaid diskrimineeriv ning seega vastuolus riigihangete seaduse §- ga 3. c) Toetuse saaja on kehtestanud piirava kvalifitseerimistingimuse, nõudes pakkujatelt kirjalikku nimekirja hankes nõutavate spetsiaalseadmete ja tehnilise varustuse omamise kohta või kirjalikku rendi- või muu kasutusvalduslepingut tehnikat omava äriühinguga või nõutavat tehnikat omava füüsilisest isikust ettevõtjaga (mis tõendab, et seadmed on pakkuja valdusesse üle antud) Hanke „EST-SIDE_05.18“ HD punkti 6.1.12 kohaselt peab pakkuja kvalifitseerimiseks lisama pakkumusele kirjaliku nimekirja hankes nõutavate spetsiaalseadmete ja tehnilise varustuse omamise kohta või kirjaliku rendi- või muu kasutusvalduslepingu tehnikat omava äriühinguga või nõutavat tehnikat omava füüsilisest isikust ettevõtjaga (mis tõendab, et seadmed on pakkuja valdusesse üle antud). Tooma välja spetsiaalseadmete loetelu ja spetsialistid, kellel on nende seadmete kasutamiseks kvalifikatsioon. Spetsiaalseadmeteks loetakse valguskaabli puhumisaparaat, valguskaabli kiudude keevitusaparaat, valguskaabli mõõtevahend reflektomeeter ja geodeetiliste mõõdistustööde seadmed ja spetsialistideks loetakse nendel seadmetel töötamiseks koolitatud või sertifitseeritud spetsialistid. Projektiauditi nr ERF-337/2021 lõpparuande tähelepanekus nr 4.1 on asunud audiitorid seisukohale, et hanke korraldamisel tuleb arvestada asjaoluga, et pakkujatele seatud nõuded ei piiraks võimalike pakkujate ringi. Kui hankija sunnib enne lepingu saamist pakkujaid kandma erinevaid kulusid, mis pole tavapärased ja on kogumaksumuses suured, siis võib see endaga kaasa tuua osade pakkujate loobumise hankest (või teatud hanke osast) või pakkumuste hinna märkimisväärse kallinemise. Audiitorid tõid aruandes välja, et juba sõlmitud rendilepingu kulud tuleb pakkujal tasuda ka juhul, kui hankelepingusse ei jõuta. Samuti märkisid audiitorid, et ka toetuse saaja on ise oma selgituses välja toonud, et sidetrasside ehituses on tavapärane olukord, kus ehitajad rendivad teatud tehnikat. Seega ei ole paljud ettevõtjad vajaliku tehnika omanikud. Audiitorite arvates on antud juhul eelisseisundis seadmeid omavad ettevõtted. Vastuseks toetuse saaja väitele: „kuna sidetrassi arendus nõuab spetsiifilist tehnikat (mida üldehituses ei kasutata), siis sellise nõude kehtestamine tagab, et pakkujal on need seadmed olemas või ta suudab need tööde tegemiseks hankida“, selgitasid audiitorid, et kuna hankedokument lubab esitada kõigile hanke kuueteistkümnele osale samad seadmed, siis ei taga nimetatud tingimus ettevõtja poolt mitme osa võitmisel tööde samaaegset teostamist. Näiteks toodi pakkuja Corle OÜ pakkumus, mille kvalifitseerimisdokumentide osa sisaldas dokumenti “pakkuja kinnitus spetsiaalseadmete ja spetsialistide olemasolu kohta“ ja, mis esitati kõigi hanke osade peale ühisena. Audiitorid märkisid, et toetuse saaja on hankedokumendi punktis 11 näinud ette tööde teostamiseks erinevad tähtajad: hanke osades EST-SIDE-11, EST-SIDE-12 ja EST-SIDE-15 hiljemalt 30.05.2019; EST- SIDE-13 hiljemalt 31.10.2019 ning ülejäänud hanke osadele hiljemalt 31.12.2021. Seega on toetuse saaja arvestanud, et kõigi osade paralleelne ehitamine ei ole vajalik. Samuti ei ole audiitorite hinnangul eluliselt usutav, et mitmete aastate jooksul oleks lepingupartneril tööde tegemiseks vajalike seadmete rentimisega probleem, mis oleks hakanud takistama projektide elluviimist. Audiitorid olid seisukohal, et eelnevalt kirjeldatud nõude kehtestamist saab kaaluda väga ajakriitilises olukorras ja siis ka ainult ajakriitilisele lõigule. Võimalike kahjude korvamiseks oli hankedokumendi punktides 7.1 ja 17.4 nõutud pakkumis- ja teostustagatist, mille eesmärk ongi selliste ootamatustega seotud kahjude korvamine. Audiitorite hinnangul on tegemist konkurentsi piirava ebaproportsionaalse tingimusega ja pakkujate ebavõrdse kohtlemisega ning seega on rikutud RHS §-i 3. 1.2.2 Toetuse saaja seisukoht 18.03.2022 esitatud seisukohas märkis advokaadibüroo Põhja-Euroopa kogemusnõude osas, et nõustub audiitoritega – üks võimalus, kuidas vaidlusalune tingimus sätestada, oleks olnud läbi tehnoloogiliste lahenduste kirjelduste. Siiski leiab toetuse saaja, et õiguslikult korrektne on ka praegune lahendus. Advokaadibüroo tõi välja, et toetuse saaja on varasemalt juba selgitanud, et ehitajal peab olema kogemus tööde teostamiseks Põhja-Euroopa piirkonnas – arvestades maastiku olusid ning kliimat, mis on olulised faktorid tööde teostamisel. Näiteks on väga erinev trassi ehitus Lõuna-Euroopas, kus ehitaja ei pea arvestama, et aastaringselt ei ole võimalik kaevetöid teha samade metoodikatega. Samuti on Kesk – ja Lõuna-Euroopas sidetrasside arenduse praktika mõnevõrra erinev kui Põhja-Euroopas, kus näiteks pannakse soojemates piirkondades sidetrassi madalamale sügavusele, kui on Põhja-Euroopas praktika. Advokaadibüroo juhtis tähelepanu, et hange ei piira kuidagi osalemast näiteks Itaalia ehitusettevõttel, kellel on kogemus sidetrassi arendamisega näiteks Soomes või Rootsis. Kokkuvõttes leidis toetuse saaja, et need seisukohad on asjakohased ja tingimuse sätestamine selliselt oli põhjendatud. Vandetõlgi sätestatud tingimuse osas ei nõustunud toetuse saaja audiitorite tõlgendusega ja leidis, et sätestatud tingimus on põhjendatud ja vajalik. Vandetõlgi tõlge on ametlik tõlge ning vandetõlgi pädevus on riiklikult kontrollitud ning sellest tulenevalt saab toetuse saaja kindel olla, et tõlkes ei lähe midagi kaduma või ei teki spetsiifilise tähendusega sidetrassi ehituses olulistes detailides vasturääkimisi, mille on põhjustanud ebapädev tõlge. Advokaadibüroo märkis, et arvestada tuleb asjaoluga – paljud ehitaja koostatud dokumendid esitatakse riigile ja seda eesti keeles. Samuti tuleb võtta arvesse, et vandetõlgi nõudest saab üle, kui pakkuja personali hulgas on keegi, kes siiski valdab piisaval tasemel eesti keelt. Toetuse saaja oli seisukohal, et tegemist ei ole olukorraga, kus vandetõlk on ainus võimalus tingimuse täitmiseks. Kuna on olemas valikuvõimalus, siis ainuüksi see välistab selle, et tingimus on ebaproportsionaalne või muul viisil vastuolus riigihangete seaduse üldpõhimõtetega. Advokaadibüroo selgitas esitatud seisukohas, et toetuse saaja ei nõustu audiitorite käsitlusega ja leiab, et kuna sidetrassi arendus nõuab spetsiifilist tehnikat (mida üldehituses ei kasutata), siis vastava nõude kehtestamine tagab, et pakkujal on need seadmed olemas või ta suudab need tööde tegemiseks hankida. Advokaadibüroo märkis, et arvesse tuleb võtta asjaolu – pakkuja peab oskama eelnevalt mainitud tehnikaga opereerida (kuna tegemist on siiski spetsiifilise tehnikaga). Advokaadibüroo selgitas, et kuna sidetrasside ehituses on tavapärane teatud tehnika rentimine, siis ei pruugi see ilma eelneva kokkuleppeta (just sidetrassi ehituse ajal) saadaval olla ning sellest tulenevalt võib kogu trassi ehitus seiskuda. Advokaadibüroo leidis, et pakkumistagatis ei korva kuidagi kahju, mis toetuse saajale tekib kui projekt jääb ehitaja tõttu ära. Kahju on saamata jäänud toetus ning see summa on oluliselt suurem. Pakkumistagatis on eelkõige mõeldud pakkuja motiveerimiseks, et taganedes jääb tagatis toetuse saajale, kuid see ei kata tegelikku kahju, mis projekti tegemata jätmisel tekiks. Advokaadibüroo hinnangul on kokkuvõttes oluline ka see, et tegemist on väga spetsiifilise valdkonnaga, kus on teatud eripärad ja oli seisukohal, et tingimusest tulenev nõue on tavapärane ja põhjendatud antud valdkonnas. 22.11.2022 esitatud seisukohas rõhutas Advokaadibüroo, et hange viidi läbi aastal 2018. Hankija on läbi viinud ka vähemalt ühe väga sarnase hanke projektile ESTSIDE-28_1_1, kus hanketingimused olid klassikalises mõttes leebed ning mille eesmärk oli tagada võimalikult suur huvi hanke ja pakkumuse tegemise vastu. Hange lõppes sellega, et edukaks osutunud pakkuja otsustas lepingu sõlmimise ajal lepingut mitte sõlmida. Samas hange ise oli täpselt sama tehnoloogilise lahendusega projekt täpselt sama rakenduskava raames ning selles hankes olid tingimused paljuski seatud selliselt, nagu rakendusüksuse arvates on korrektne. See hange kukkus läbi ja toetuse saaja jäi toetusest ilma ning sideoperaatoritele ja kohaliku omavalitsuse üksustele olulised punktid jäid baasvõrguga ühendamata. Advokaadibüroo oli seisukohal, et põhjendatud on eeldada, et pakkuja pakkumuse tegemisel ülehindas enda võimed ja alahindas sektori spetsiifikat ning seetõttu pakkuja loobus ja hange kukkus läbi. 1.2.3 Rakendusüksuse seisukoht ja õiguslik põhjendus RHS § 3 punktide 2 ja 3 kohaselt peab hankija kohtlema kõiki isikuid, kelle elu- või asukoht on Eestis, mõnes muus Euroopa Liidu liikmesriigis, muus Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga ühinenud riigis, võrdselt ja jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud ning hankija on kohustatud tagama olemasoleva konkurentsi efektiivse ärakasutamise riigihankel. Tulenevalt RHS § 3 punktist 5 peab hankija kasutama rahalisi vahendeid säästlikult ja otstarbekalt ning saavutama riigihanke eesmärgi mõistliku hinnaga, tagades konkurentsi korral erinevate pakkumuste võrdlemise teel parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhte. Rakendusüksus nõustub audiitoritega, et toetuse saaja ei ole hanke „EST-SIDE_05.18“ osa „EST- SIDE-28_3“ läbiviimisel järginud RHS §-s 3 sätestatud üldpõhimõtteid. Toetuse saaja poolt sätestatud kvalifitseerimistingimused, et pakkuja peab: -omama trassi rajamise kogemust Põhja-Euroopa territooriumil; -hankima suhtluse korrektseks tagamiseks vandetõlgi, kui personalil puudub piisav eesti keele keeleoskus; -omama pakkumuse esitamise hetkel spetsiaalseadmeid ja tehnilist varustust või olema sõlminud rendi- või muu kasutusvalduslepingu tehnikat omava äriühinguga või nõutavat tehnikat omava füüsilisest isikust ettevõtjaga, piiravad rakendusüksuse hinnangul põhjendamatult pakkujate ringi ning seeläbi kohtleb toetuse saaja ebavõrdselt neid potentsiaalseid pakkujaid, kes oleksid olnud suutelised hankelepingut nõuetekohaselt täitma, kuid kes ei vastanud eelnevalt nimetatud tingimustele. Kuivõrd toetuse saaja ei ole olemasolevat konkurentsi kasutanud ära efektiivselt, siis seeläbi pole täidetud ka RHS § 3 punktis 5 toodud rahaliste vahendite säästliku ja otstarbeka kasutamise põhimõte. a) Trassi rajamise kogemuse nõue Põhja-Euroopa territooriumil Rakendusüksus on seisukohal, et pakkujatel peab olema võimalus hankes osaleda lähtuvalt oma võimekusest hankelepingut sisuliselt täita, mitte sellest, kas tal on pakkumuse esitamise hetkel mingi kindla piirkonna kogemus, käesoleval juhul Põhja-Euroopas trassi rajamise kogemus. Toetuse saaja on piirkonna kogemusnõude sätestamist põhjendanud sisuliselt kahe asjaoluga: Põhja-Euroopas ei ole võimalik kaevetöid teostada aastaringselt ühesuguse metoodikaga, nii nagu seda tehakse Lõuna-Euroopas ning sidetrassi paigaldamise sügavus erineb soojemate piirkondade (nt Kesk- ja Lõuna-Euroopa) praktikast. Rakendusüksuse hinnangul ei ole eelnevalt toodud põhjendused veenvad, asumaks seisukohale, et hankelepingut (rajada Võru maakonda sidetrassi) ei suuda täita teised potentsiaalsed pakkujad, kellel puudub trassi ehitamise kogemus just Põhja-Euroopas. Rakendusüksus leiab, et teatud piirkonda 100 km ulatuses maakaabli trassi rajamise fakt ei taga veel, et töid oleks teostatud aastaringselt ja/või kasutatud erinevaid metoodikaid ja/või sidetrass oleks paigaldatud õigele sügavusele. Ettevõtjatel peab olema ligipääs hankele lähtuvalt oma võimekusest. Antud juhul oleks olnud asjakohane nõuda näiteks, et vajalike seadmete- ja tehnilise varustusega peab olema võimalik lepingukohaseid töid teostada konkreetsetes klimaatilistes tingimustes ja maastikus, mitte sätestada kvalifitseerimise tingimusena trasside rajamise kogemust Põhja-Euroopa territooriumil. Samuti oleks olnud õiguspärane ja RHS §-s 3 sätestatud proportsionaalsuse põhimõttega kooskõlas, kui toetuse saaja oleks hankedokumentides kindlaks määranud, millistele tunnustele peavad pakkuja varasemad trassi rajamise kogemused vastama, kirjeldades näiteks vastavaid tehnoloogilisi vahendeid, mida pakkuja on pidanud varasemalt kasutama. Seega oleks pidanud hankija kindlustunde saamiseks uurima trassi ehituskogemust või määratlema hangitava trassi rajamise nõuded (nt paigaldamise sügavuse/ temperatuuritaluvuse osas) muul moel. Rakendusüksuse hinnangul ei taga vaidlusalune tingimus, et pakkuja on võimeline projekti ellu viima ehk rajama Võru maakonda nõuetekohast sidetrassi. Toetuse saaja on nõustunud sellega, et HD punktis 7.6.7 toodud tingimust (kogemus Põhja- Euroopa territooriumil) sai sätestada ühe võimalusena ka läbi tehnoloogiliste lahenduste kirjelduste, kuid leides samas, et õiguslikult korrektne on ka praegune lahendus. Rakendusüksus pöörab tähelepanu riigihangete seaduse § 3 punktis 2 toodud riigihanke korraldamise üldpõhimõttele, mille järgi tuleb kõiki isikuid kohelda võrdselt ning kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid peavad olema riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Eesti kohtupraktikas on kohtud olnud seisukohal, et kvalifitseerimise tingimus on vastav ja proportsionaalne, kui see on kohane ja vajalik ning on muuhulgas leidnud, et tingimus on vajalik siis, kui seda asjaolu ei ole võimalik sama veenvalt tõendada kergema tingimuse abil (vt Tallinna Halduskohtu 19.03.2010 otsus nr 3-09-2756 ja 03.10.2014 otsus nr 3- 14-52158). Seega ei saa rakendusüksuse hinnangul pidada HD punktis 7.6.7 toodud nõuet pakkujatele proportsionaalseks, sest seda oli võimalik kehtestada pakkujaid vähem piiravamal moel. Lisaks on õiguskirjanduses8, tuginedes Euroopa Kohtu praktikale, väljendatud seisukohta, et üldpõhimõtete kohaldamisel tuleb hankijal hoiduda riigihankes otseselt või kaudselt diskrimineerivate tingimuste seadmisest. Kuivõrd vaidlusalune tingimus sisaldab põhjendamatut piirkondlikku eelistust, siis ei ole tegemist mitte ainult ebaproportsionaalse, aga ka pakkujaid diskrimineeriva ehk pakkujaid ebavõrdselt kohtleva tingimusega ning on seetõttu lubamatu. Rakendusüksus on seisukohal, et pakkujate ebavõrdne kohtlemine ei ole antud juhul ainult teoreetiline, kuivõrd hankes ei saanud osaleda pakkuja, kes omas sidetrassi arendamise kogemust näiteks Šveitsi või Alpide piirkonnas. Rakendusüksuse hinnangul ei saa ka välistada, et Euroopa riigis asuv ettevõtja omab elektroonilise sidevõrgu maakaabli trassi rajamise kogemust väljaspool Euroopa Liitu Põhja-Euroopaga sarnaste või ka külmemate kliimatingimustega riigis, näiteks Kanadas (vt Tallinna Halduskohtu 01.11.2019 otsus haldusasjas nr 3-18-2408). 8 Vt Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. § 3 punkt 13 Eeltoodust tulenevalt leiab rakendusüksus, et toetuse saajale etteheidetud kvalifitseerimistingimuse seadmine ei ole põhjendatud ning piirab seetõttu hankes osalevate ettevõtjate ringi, mistõttu on rikutud RHS § 3 punktis 2 kirjeldatud võrdse kohtlemise põhimõtet. Hankija peab meeles pidama, et pakkujatele seatud tingimused ei tohi välistada konkurentsi, need peavad olema objektiivsed, mittediskrimineerivad ja proportsionaalsed ning ei tohi takistada selliste ettevõtjate osalemist hankes, kes on tegelikult võimelised hankelepingut täitma. Nii riigihangete vaidlustuskomisjon (VAKO), aga ka Rahandusministeeriumi riigihangete ja riigiabi osakond (edaspidi RRO) oma riigihangete teemalises korduma kippuvate küsimuste rubriigis9, on korduvalt rõhutanud, et ettevõtjatel peab olema ligipääs riigihankele lähtuvalt oma võimekusest. Ettevõtja peab suutma lepingut sisuliselt täita, mil viisil ta seda teeb, on ettevõtja enda otsustada. Lisaks on RRO mainitud rubriigi teemaploki „Kvalifikatsioon“ punktis 11 märkinud järgmist: „hankijal on võimalik sätestada tingimus samalaadsete lepingute täitmise kohta, kirjeldades võimalikult üksikasjalikult samalaadsuse sisu, ent hankijal ei ole lubatud sätestada, et need lepingud oleksid täidetud teatud riigis või regioonis.“. Ka Euroopa Komisjon on oma juhendites „Riigihanked. Praktilisi näpunäiteid kõige levinumate vigade vältimiseks Euroopa struktuuri- ja investeerimisfondidest rahastavate projektide puhul”10 ja „Spetsialistidele mõeldud riigihankemenetluste suunised kõige levinumate vigade vältimiseks Euroopa struktuuri- ja investeerimisfondidest rahastatavate projektide puhul. Euroopa Komisjon. Veebruar 2018.“11 toonud ebaseadusliku ja diskrimineeriva kvalifitseerimise tingimuse näitena välja olukorra, kus hankija on nõudnud, et pakkujal on juba kontor, esindaja või kogemused riigis või piirkonnas. Eeltoodu toetab rakendusüksuse seisukohta, et pakkuja kvalifitseerimiseks seatud nõue – pakkuja on Põhja-Euroopa territooriumil teostanud maakaabli trassi rajamist – on põhjendamatult piirav ning see ei ole proportsionaalne ega asjakohane, kuivõrd välistatud on nende ettevõtjate hankes osalemine, kellel puudub Põhja-Euroopa trassi rajamise kogemus, kuid on võimelised hankelepingut nõuetekohaselt täitma. Põhjendamatult piirava kogemuse nõude kehtestamisega ei kasuta hankija ka efektiivselt ära turul olevat konkurentsi RHS § 3 punkti 3 mõistes, kuivõrd piirava tingimuse tõttu saab hankes osaleda vähem pakkujaid, mis omakorda riivab RHS § 3 punktis 5 toodud rahaliste vahendite säästliku ja otstarbeka kasutamise põhimõtet, kuivõrd väiksema pakkujate ringi korral ei pruugi hankija saada parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhtega hankelepingut. b) Vandetõlgi olemasolu nõue korrektse suhtluse tagamiseks, kui personalil puudub piisav eesti keele keeleoskus Hankija poolt seatavad piirangud peavad tagama võrdse kohtlemise ning olema nii siseriiklike kui ka välismaiste hankest huvitatud isikute suhtes proportsionaalsed ja põhjendatud. Proportsionaalseks ja põhjendatuks saab piirangut pidada siis, kui see on hankelepingu täitmiseks vältimatult vajalik. Toetuse saaja, seades kvalifitseerimistingimustes nõude, et suhtluse korrektseks vahendamiseks (kui pakkuja personalil puudub piisav eesti keele oskus) peab pakkuja hankima vandetõlgi ning hankedokumentide osana esitama vastava tõlgi kinnituskirja pakutavas 9 https://www.fin.ee/riigihanked-riigiabi-osalused-kinnisvara/riigihanked/korduma-kippuvad- kusimused#kvalifikatsioon 10 http://publications.europa.eu/resource/genpub/PUB_KN0215758ETN.1.1 Juhise eesmärk on anda suunised avaliku sektori ametnikele, kes on seotud Euroopa struktuuri- ja investeerimisfondide vahendite haldamisega, et aidata neil riigihangete korraldamisel vältida sagedasi vigu ja juhinduda parimatest tavadest. 11 https://op.europa.eu/et/publication-detail/-/publication/1f1c8329-c2c8-11e8-9424-01aa75ed71a1/ hanke osas osalemise kohta, on piiranud pakkujate ringi. Kuivõrd suhtluse vahendamine kuulub tavapärase tõlgi pädevusse, mistõttu vandetõlgi kutse olemasolu ei ole vältimatult vajalik, siis oleks rakendusüksuse hinnangul piisanud käsitletaval juhul lepingu täitmiseks nõude sätestamisest tõlgile. Toetuse saaja poolt viidatud ametlike dokumentide tõlke osas märgib rakendusüksus, et sellekohase nõude oleks saanud toetuse saaja hankedokumentides vajadusel eraldi sätestada. Rakendusüksus selgitab, et vandetõlk on eelkõige isik, kes osutab kutsetegevusena ametlikku dokumentide tõlkimise teenust ja täidab seaduses sätestatud juhtudel muid tõlkimisega seotud ülesandeid. Vandetõlgi seaduse § 6 kohaselt on vandetõlgile lubatud ka kõrvaltegevused, mis ei kahjusta tema erapooletust ja väärikust ega usaldatavust vandetõlgi kutse suhtes, kui seadus ei sätesta teisiti. Nimetatud seaduse eelnõu seletuskirja punktis 3 „Eelnõu sisu ja võrdlev analüüs“ on toodud vandetõlgi kõrvaltingimuse näitena, et vandetõlk võib tegeleda ettevõtlusega, olla palgalisel tööl või avalikus teenistuses. Õiguskeeles12 on Justiitsministeeriumi justiitshalduspoliitika nõunikud selgitanud, et vandetõlk võib dokumentide tõlkimisega tegeleda ka väljaspool vandetõlgi kutsetegevust ehk kõrvaltegevusena ning siin saab eristada kahte juhtu: 1) vandetõlk tõlgib dokumente, mille tõlge ei pea olema võrdsustatud kinnitatud tõlkega; 2) vandetõlk tõlgib dokumente tõlkesuunal, mille kohta ei ole talle väljastatud kutsetunnistust, kuid milleks on tal tõlkimiseks vajalikud kogemused ja oskused olemas. Näitena on toodud olukord, kus isiku kutsenimetus on eesti-saksa vandetõlk ning seega oleks kõrvaltegevuse tõlketööks saksa keelest eesti keelde tõlkimine. Sellisel juhul tegutseb vandetõlk nn tavatõlgi rollis (mitte vandetõlgi kutsetegevuse raames) ning valminud tõlke puhul pole tegu ametliku tõlkega. Lisaks toodi välja, et levinud on väärarusaam vandetõlgist kui isikust, kellel on kohustus teha suulist tõlget. Viimast põhjusel, et vandetõlgi oskusi on riigi poolt kontrollitud üksnes kirjalikult ning kutsetunnistusega on antud pädevus kirjalike tõlgete tegemiseks13. Rakendusüksuse hinnangul ilmestab ka eelnevalt toodu, et seatud tingimus vandetõlgi osas (kui personalil puudub endal piisav keeleoskus) eesmärgiga tagada suhtluse korrektne vahendamine hankelepingu täitmisel, mis oma sisult ei eelda dokumentide tõlkeid ja nende vormistamist Vandetõlgi seaduse mõistes ja sätestatud korras, on põhjendamatult ebaproportsionaalne. Rakendusüksus on seisukohal, et käesoleval juhul oleks saanud hankija sätestada tingimuse vähem piiravamal viisil, nt nõudes suhtluse tagamiseks vandetõlgi asemel tavapärase pädeva tõlgi olemasolu, kui personalil endal piisav keeleoskus puudub. Justiitsministeeriumi kodulehe14 andmetel on käesoleva otsuse koostamise hetkel15 Eestis vandetõlgid olemas 16 riigikeele osas, sh näiteks norra keele (eesti-norra-eesti), taani keele (eesti- taani) ja portugali keele (portugali-eesti) puhul ainult üks vandetõlk, kusjuures samas tõlkesuundadel taani-eesti ja eesti-portugali vandetõlk puudub. Kui soovitud tõlkesuunal vandetõlki Eestis pole, siis tuleb tõlge kinnitada välisriigi pädeval ametiisikul. Kui see pole võimalik, tuleb nt dokument tõlkida kõigepealt mõnda enam kasutatavasse keelde (nt inglise, saksa, vene) ja seejärel eesti keelde. Seega võis potentsiaalne pakkuja sattuda olukorda, kus tal ei olnud võimalik hankida, kas üldse või pakkumuse esitamise hetkeks, nõutud vandetõlki, kui pakkuja personalil puudus piisav keeleoskus. 12 Õiguskeel 2/2014, „Kes on vandetõlk uue vandetõlgi seaduse tähenduses?“, A.Sarapuu ja L.Pars. 13 Vt justiitsministri 05.02.2014 määrust „Vandetõlgi määrustik“, https://www.riigiteataja.ee/akt/107022014012 14 https://www.just.ee/kohtud-ja-oigusteenused/elukutsed/vandetolk 15 2018. aastal oli Eestis 31 vandetõlki ning teenust pakuti kümnes erinevas keeles (inglise, vene, soome, saksa, rootsi, prantsuse, hispaania, itaalia, norra ja läti keeles), https://www.ekei.ee/et/uudised/sellest-aastast-saab- ametlikke-tolkeid-eesti-keelest-voorkeelde-teha-vaid-vandetolk Rakendusüksus juhib samuti tähelepanu, et HD punkti 6.1.11 sõnastuse kohaselt peab pakkuja lisama kvalifitseerimiseks mh järgneva dokumendi: „Pakkuja kirjalik nimekiri projekti realiseerimiseks nõutava kvalifikatsiooniga personali kohta. Personal, kes hakkab suhtlema Hankijaga peab valdama piisaval tasemel eesti keelt või kui personalil endal piisav keeleoskus puudub, siis peab Pakkuja omal kulul hankima vandetõlgi, kes on suuteline suhtlust korrektselt vahendama ning peab hankedokumentide osana esitama vastava tõlgi kinnituskirja pakutavas projektis osalemise kohta“. Vastavalt HD punktile 7.6 loetakse pakkuja kvalifitseerituks, kui ta on esitanud kõik punktis 6 loetletud dokumendid, pakkuja kvalifikatsioon, majanduslik seisund ja tehniline kompetentsus on hankija poolt kontrollitud ning vastab mh järgmisele alapunktis 7.6.11 sätestatud tingimusele: „Pakkuja esindajal ja projektijuhil peab olema piisav eesti keele oskus läbirääkimiste pidamiseks. Kui personalil endal piisav keeleoskus puudub, siis peab Pakkuja omal kulul hankima vandetõlgi, kes on suuteline suhtlust korrektselt vahendama ning peab hankedokumentide osana esitama vastava tõlgi kinnituskirja pakutavas projektis osalemise kohta.“. Punktide 6.1.11 ja 7.6.11 koosmõjust järeldub, et personali all, kellel peaks olema piisav eesti keele oskus, on hankija mõelnud pakkuja esindajat ja projektijuhti. Seega ei nõustu rakendusüksus toetuse saaja väitega, et vandetõlgi nõudest saab üle, kui pakkuja personali hulgas on keegi, kes valdab piisaval tasemel eesti keelt. Selleks keegi oleks pidanud olema pakkuja esindaja ja/või projektijuht. Siinjuures peab rakendusüksus oluliseks välja tuua ka seda, et kuigi HD punktides 6.1.11 ja 7.6.11 ei ole hankija täpsustanud, millisel tasemel eesti keele oskust personalil peab toetuse saaja piisavaks, ei saa eelkirjeldatud tingimusest järeldada, et personal peaks valdama eesti keelt sellisel tasemel, mida võiks eeldada vaid vandetõlgilt. Seega ei ole põhjendatud vandetõlgi nõue olukorras, kus alternatiivina võib suhtlust vahendada eesti keelt kõnelev personal tavalise tõlgi tasemel. Rakendusüksus on seisukohal, et lepingu kvaliteetne täitmine, sh vajadusel kvaliteetse tõlke tagamine, on pakkuja vastutus ning see ei ole piisav põhjendus nende pakkujate piiramiseks, kellel oli pakkumuse esitamise hetkel olemas suhtluse vahendamiseks pädev tõlk, kuid kellel puudus vandetõlgi kutse. Lähtuvalt eeltoodust on rakendusüksus seisukohal, et toetuse saaja poolt seatud vandetõlgi nõue, kui personalil endal piisav eesti keele oskus puudub, ei ole riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalne ja põhjendatud ning seega ei taga pakkujate võrdse kohtlemise põhimõtet- hankija on põhjendamatult piiranud võimalike huvitatud isikute võimalusi hankes osalemiseks. Põhjendamatult piirava tingimuse kehtestamisega ei kasuta hankija ka efektiivselt ära turul olevat konkurentsi RHS § 3 punkti 3 mõistes, kuivõrd piirava tingimuse tõttu saab hankes osaleda vähem pakkujaid, mis omakorda riivab RHS § 3 punktis 5 toodud rahaliste vahendite säästliku ja otstarbeka kasutamise põhimõtet, kuivõrd väiksema pakkujate ringi korral ei pruugi hankija saada parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhtega hankelepingut. c) Nõue esitada nimekiri hankes nõutavate spetsiaalseadmete ja tehnilise varustuse omamise kohta või rendi- või muu kasutusvaldusleping tehnikat omava äriühinguga või nõutavat tehnikat omava füüsilisest isikust ettevõtjaga (mis tõendab, et seadmed on pakkuja valdusesse üle antud) Hankija peab hanke korraldamisel muuhulgas tagama pakkujate võrdse kohtlemise ning konkurentsi efektiivse ärakasutamise ning jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid ostu eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Eelkirjeldatud nõue, mille kohaselt peab pakkuja juba pakkumuse esitamise tähtajaks esitama kirjaliku dokumendi spetsiaalseadmete ja tehnilise varustuse omamise kohta või rendi- või muu kasutusvalduslepingu, mis tõendab, et seadmed on pakkuja valdusesse üle antud, piirab rakendusüksuse hinnangul põhjendamatult konkurentsi ning tekitab ebavõrdselt kohtlemist. Toetuse saaja selgitustest ei selgu kaalukaid põhjuseid, miks oli spetsiaalseadmete ja tehnilise varustuse olemasolu hädavajalik juba pakkumuse hetkel, mitte ei piisanud nimetatud vahendite tagamisest hankelepingu täitmise ajaks. Ebamõistlikuks saab pidada toiminguid, mille tegemist nõutakse pakkujalt juba pakkumuse esitamise hetkel, kuigi need toimingud on iseloomulikud teenuse osutamisele (lepingu täitmisele), mistõttu oleks asjakohane nõuda alles edukalt pakkujalt. Rakendusüksuse hinnangul on toetuse saaja tekitanud vaidlusaluse tingimuse tõttu seadmeid ja varustusi omanud ettevõtjatele eelisseisundi võrreldes teiste hankest huvitatud ettevõtjatega. See, et pakkuja peab paralleelselt pakkumuse ettevalmistamisega hakkama sõlmima rendi- või muu kasutusvalduslepingut (juhul, kui pakkuja nõutavaid spetsiaalseadmeid ja tehnilist varustust ei oma) ning kandma sellega seoses kulusid (mis on eeldatavalt kogumaksumuses arvestatavad), kuigi ei pruugi isegi hankelepingusse jõuda, on rakendusüksuse hinnangul ebaproportsionaalne nõue ning võib hankes osalemisest huvitatud isikutele mõjuda heidutavalt. Seega on rakendusüksus seisukohal, et vaidlusaluse kvalifitseerimise tingimuse seadmiseks puudusid objektiivsed põhjendused ning toetuse saaja eesmärgi täitmine oleks olnud võimalik ka pakkujatele vähempiiravamal moel. Rakendusüksus selgitab, et ettevõtjatel peab olema ligipääs riigihankele lähtuvalt oma võimekusest – ta peab suutma lepingut sisuliselt täita, mil viisil ta seda teeb, on ettevõtja enda otsustada. Rakendusüksus rõhutab, et kuivõrd hankedokument lubas esitada pakkujal samu seadmeid ja varustust kõigile kuueteistkümnele hanke osale, siis ei taga sätestatud tingimus, et pakkujal on seadmed ehituse ajal olemas just vastavale hanke osale ning ehituse seiskumine on välistatud. Lisaks toob rakendusüksus välja, et toetuse saaja on hankedokumendi punktis 11 ette näinud hanke osade raames tööde teostamiseks erinevad tähtajad: kolme hanke osa puhul oli vastavaks kuupäevaks 30.05.2019, ühe osa puhul 31.10.2019 ning ülejäänud kaheteist hanke puhul 31.12.2021, millele lisandub garantiiperiood vähemalt kaks aastat. Seega oli toetuse saaja arvestanud, et kõigi osade paralleelne ehitamine ei olnud vajalik ning tegemist ei olnud nõude sätestamisega ajakriitilises olukorras. Kõnealuse hanke osa „EST-SIDE-28_3“ tähtajaks oli hankedokumentide kohaselt 31.12.2021. Kui võtta aluseks, et hanke „EST-SIDE_05.18“ kuulutus avaldati 24.05.2018, pakkujatel tuli pakkumus esitada kuupäevaks 14.06.2018, töövõtuleping sõlmiti hanke „EST-SIDE-28_3“ osas OÜ-ga Corle 21.12.2018 ning seda tähtajaga 01.09.2019, sh 30.04.2019 tuli esitada ehituslik projektdokumentatsioon koos ehituslubadega (töövõtulepingu punkt 4.5) ning 01.05.2019 alustada ehitustöödega (töövõtulepingu punkt 4.2, sh lepingu lisa 3 „Tööde teostamise graafik“), siis jäi ajaliselt üle kuue kuu (s.o 14.06.2018 kuni 21.12.2018) pakkumuse esitamise ja eduka pakkumuse esitanud pakkujaga lepingu sõlmimise vahele ning lausa ca 10,5 kuud (s.o 14.06.2018 kuni 01.05.2019) pakkumuse esitamise ning ehitustööde planeeritud alguse vahele. (Rakendusüksus täpsustab selguse huvides, et töövõtulepingu punkti 4.1 kohaselt pidi töövõtja olema 30-ne päeva jooksul pärast lepingu sõlmimist valmis alustama lepingus ettenähtud töödega. Töövõtulepingu punkt 4.2 nägi ette, et töövõtja teostab lepingu järgseid töid tööde teostamise graafiku alusel (lepingu lisa 3), mille kohaselt tuli mh ehitustöödega alustada 01.05.2019.) Ka eelnevalt väljatoodud perioodidest tulenevalt leiab rakendusüksus, et nõudes potentsiaalsetelt pakkujatelt spetsiaalseadmete ja tehnilise varustuse omamist või rendi- või muu kasutusvalduslepingut pakkumuse esitamise hetkeks on toetuse saaja piiranud konkurentsi ja kohelnud pakkujaid ebavõrdselt. Lisaks märgib rakendusüksus, et kui antud hanke osas oleks edukaks osutunud ettevõtja, kes ei omanud nõutud vahendeid, siis oleks toetuse saaja sisuliselt sundinud vastaval pakkujal kandma kuni lepingu sõlmimiseni üle kuue kuu seadmete rendikulusid, mida seadmeid omanud ettevõtjal kanda ei tulnud. Eelnev toetab rakendusüksuse seisukohta, et vahendeid omavad ettevõtjad olid antud hankes osalemisel soodsamas olukorras, kui ettevõtjad, kellel tuli vahendid pakkumuse esitamise tähtajaks rentida. Seega pidid vahendeid mitteomavad potentsiaalsed pakkujad arvestama, et pakkumuse esitamisega kaasnevad lisakulud, mistõttu võisid nad hankes osalemisest loobuda või tõi kaasa nende pakkumuste kõrgemad maksumused. Antud juhul ei ole võimalik välistada, et kui vastavat tingimust ei oleks kehtestatud kvalifitseerimise tingimusena, siis oleks see võinud laiendada võimalike hanke „EST- SIDE_05.18“ osas „EST-SIDE-28_3“ osalejate hulka (pakkumuse oleks esitanud ka pakkuja, kes ei omanud või kelle valduses ei olnud nõutud seadmeid ja varustust pakkumuse esitamise hetkel, kuid kes oleks vastavad vahendid taganud hankelepingu täitmise hetkeks) ning edukaks pakkujaks oleks võinud kujuneda mõni teine pakkuja. Rakendusüksuse hinnangul on toetuse saaja objektiivsete põhjendusteta piiranud pakkujate ringi, mistõttu on rikutud RHS § 3 punktis 2 sätestatud võrdse kohtlemise põhimõtet. Põhjendamatult piirava tingimuse kehtestamisega ei kasuta hankija ka efektiivselt ära turul olevat konkurentsi RHS § 3 punkti 3 mõistes, kuivõrd piirava tingimuse tõttu saab hankes osaleda vähem pakkujaid, mis omakorda riivab RHS § 3 punktis 5 toodud rahaliste vahendite säästliku ja otstarbeka kasutamise põhimõtet, kuivõrd väiksema pakkujate ringi korral ei pruugi hankija saada parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhtega hankelepingut. Rakendusüksus selgitab toetuse saaja viidatud projektile ESTSIDE-28_1_1 läbiviidud hanke osas, et hankija ei ole kaitstud ka kõige korrektsema hanke korraldamisel selle eest, et edukas pakkuja hankelepingu sõlmimisest loobub. Seda, et hankes osaleksid vaid ettevõtted, kellel on tegelikult ka soov ja suutlikkus hankelepingut täita, tagab pakkumustagatise nõue, mille on vaide esitaja hankes ka kehtestanud. Olukord, kus hanke tingimused on ebaproportsionaalsed ning piiravad, kitsendab paratamatult hankes osalejate ringi, mistõttu on hanke nurjumine eduka pakkuja loobumisel seda tõenäolisem, sest hankes ei pruugi olla teisi pakkujaid, kellega oleks hankelepingu sõlmimine võimalik. Seega leiab rakendusüksus, et mainitud projekti EST-SIDE-28_1_1 raames nurjunud hankest pole võimalik üheselt järeldada, et pakkujaid vähem piiravate tingimuste kasutamise korral oleks ka käesolev hange nurjunud. Eelnevast tulenevalt on rakendusüksus kokkuvõttes seisukohal, et toetuse saaja ei ole liinirajatise projekteerimise ja ehitamise hankimisel järginud RHS §-s 3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid, eelkõige kohustust hanke läbiviimisel jälgida, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid hanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud ning kohustust tagada konkurentsi efektiivne ärakasutamine, mistõttu pole ka rahalisi vahendeid kasutatud säästlikult ja otstarbekalt. 1.2.4 Rikkumistele kohaldatav finantskorrektsioonimäär 10% ja 5% Ühendmääruse § 21 lõike 1 kohaselt juhul, kui struktuuritoetuse seaduse § 46 lõike 1 kohaselt ilmneb, et toetuse saaja on eiranud oma kohustusi või talle kehtestatud nõudeid ja finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole võimalik kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust sõltuvalt rikkumise raskusest 2, 5, 10 või 25 protsenti tegevustele või tegevuste kogumile eraldatud toetusest sõltuvalt asjaolude mõjust kulu abikõlblikkusele, välja arvatud, kui ühendmääruse 4. peatükis ei ole sätestatud teisiti. Rakendusüksus on seisukohal, et hankija poolt talle pandud kohustuse eiramise tulemusena on tekkinud kahju, kuid selle suurust ei ole võimalik hinnata, sest ei ole teada, milliseks oleks kujunenud hanke „EST-SIDE_05.18“ osas „EST-SIDE-28_3“ pakkujate ring, esitatud pakkumused ning kes oleks tunnistatud edukaks pakkujaks, kui hankija oleks järginud kvalifitseerimistingimuste seadmisel RHS-i. a) Trassi rajamise kogemuse nõue Põhja-Euroopa territooriumil Toetuse saaja poolt kehtestatud nõue, et pakkuja peab olema Põhja-Euroopa territooriumil teostanud maakaabli trassi rajamist, on põhjendamatult piirav ning see ei ole proportsionaalne ega asjakohane. Tagatud ei ole konkurentsi efektiivne ärakasutamine riigihankel, sest välistatud on nende ettevõtjate hankes osalemine, kellel puudub Põhja-Euroopa trassi rajamise kogemus. Rakendusüksus võttis rikkumise raskuse hindamisel arvesse, et toetuse saaja ei ole elektroonilise sidevõrgu liinirajatise projekteerimiseks ja ehitamise hankimisel järginud RHS-i §-s 3 sätestatud hanke korraldamise üldpõhimõtteid, eelkõige kohustust jälgida, et seatavad kriteeriumid oleksid asjakohased, põhjendatud ja proportsionaalsed ning sõlmida hankeleping parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhte alusel, tagades konkurentsi efektiivse ärakasutamise hankel. Kuivõrd RHS § 3 kohase hanke läbiviimiseks oleks piisanud ka otsepöördumise tegemisest, siis on rakendusüksuse hinnangul käesolev olukord võrdväärne olukorraga, kus toetuse saaja oleks kodulehel hankekutse avaldamise asemel pöördunud otse eelkirjeldatud 3 pakkuja poole, olles eelnevalt veendunud, et nad punktis 7.6.7 sätestatud kvalifitseerimise tingimusele ka vastavad. Eelnevast lähtuvalt ei ole rakendusüksuse hinnangul põhjendatud kõige rangema (25%) finantskorrektsiooni määra rakendamine. Siiski ei ole välistatud, et hanke osast „EST-SIDE-28_3“ huvitatud isikud võisid pakkumuse esitamisest loobuda kvalifitseerimise tingimuse tõttu, mis sisaldas põhjendamatut piirkondlikku eelistust ja oli seega diskrimineeriva iseloomuga. Kuivõrd hanketingimused olid toetuse saaja kodulehe vahendusel kättesaadavad kõikidele potentsiaalsetele pakkujatele, siis ei ole välistatud, et mõni hankest huvitatud isik jättis piirava tingimuse tõttu hankes, sh osas „EST-SIDE-28_3“ osalemata. Seega ei ole tagatud struktuuritoetuse säästlikku ja läbipaistvat kasutamist ning Euroopa Liidu finantshuvisid on kahjustatud. Arvestades eeltoodut ei ole rakendusüksuse hinnangul põhjendatud ja õigustatud kohaldada 10%-st väiksemat finantskorrektsioonimäära, mis on rakendusüksuse hinnangul proportsionaalne rikkumise raskusega. Rakendusüksus selgitab, et ühendmääruse seletuskirja kohaselt ei ole hangete rikkumiste korral üldjuhul võimalik konkreetset kahjusummat välja arvutada, kuna tegemist on potentsiaalse ja teoreetilise (kaudse) kahjuga, mis võib tekkida õigusnormi rikkumisel ja konkreetsete asjaolude põhjal loetakse rikkumine tõendatuks. Eeltoodud põhimõtteid toetab ka Euroopa Kohus, selgitades kohtasjades nr C-743/18 ja C-406/14, et hanketingimuste rikkumise korral ei ole konkreetse finantsmõju tõendamine nõutav ja see ei pea olema nähtav. Piisab sellest, kui asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei ole välistatud. Käesolevate rikkumistega sarnaste juhtumite puhul ei näe madalamat finantskorrektsiooni määra rakendamist ette ka Euroopa Komisjoni 14.05.2019 rikkumiste juhend nr С(2019) 345216 (edaspidi Komisjoni suunised), milles toodud finantskorrektsiooni määrad on ülevõetud ühendmäärusega. Vastavalt Komisjoni suuniste punkti 2.1 alapunktile 10 tuleb selliste kvalifitseerimise tingimuste esinemise korral, mis on põhjendamatute siseriiklike, piirkondlike või kohalike eelistuste tõttu diskrimineerivad, kuid minimaalne konkurents on olnud hankes siiski tagatud, kohaldada 10%-list finantskorrektsiooni määra. Seega on ka Euroopa Komisjon pidanud diskrimineerivate tingimustega seotud rikkumiste puhul proportsionaalseks 10%-list finantskorrektsiooni. Kuigi Komisjoni suunised ei ole liikmesriigile otsekohalduv, on selles toodud finantskorrektsiooni määrade arvestamine liikmesriikidele soovituslik, tulenevalt Komisjoni suuniste punktis 1.1. nimetatud eesmärgist edendada liikmesriikides riigihangetega seotud vigade järjekindlat käsitlemist. Ka Eesti kohtupraktikas on leitud, et rakendusüksus võib finantskorrektsiooni määra kaalutlemisel Komisjoni suunistes toodut arvestada. Näiteks on riigikohus märkinud 07.06.2017 otsuses nr 3-3-1-96-19, et PRIA võiks Komisjoni suunistes sätestatud põhimõtetest või kriteeriumitest lähtuda, kui kaebajale määratud toetuse välja maksmata jätmist ja tagasinõudmist sätestavad õigusaktid näevad ette finantskorrektsiooni. Lisaks on Tallinna Ringkonnakohtu 07.10.2022 otsuses nr 3-20-2402 (p 45) sedastanud kohus, et halduseeskirjana on Komisjoni suunised abiks kaalutlusõiguse ühetaolisel kohaldamisel, kuigi ei tohi takistada kaalutlusõiguse teostamisel konkreetse juhtumise asjaolusid arvesse võtmast. b) ja c) Vandetõlgi olemasolu nõue korrektse suhtluse tagamiseks, kui personalil puudub piisav eesti keele keeleoskus ja nõue esitada nimekiri hankes nõutavate spetsiaalseadmete ja tehnilise varustuse omamise kohta või rendi- või muu kasutusvaldusleping tehnikat omava äriühinguga või nõutavat tehnikat omava füüsilisest isikust ettevõtjaga (mis tõendab, et seadmed on pakkuja valdusesse üle antud) Toetuse saaja poolt seatud vandetõlgi nõue ning seadmete ja tehnilise varustuse omamise või rentimise nõue pakkumuse esitamise ajaks ei ole riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed ja põhjendatud ning seega ei taga pakkujate võrdse kohtlemise põhimõtet. Rakendusüksus võttis rikkumise raskuse hindamisel arvesse, et toetuse saaja ei ole elektroonilise sidevõrgu liinirajatise projekteerimise ja ehitamise hankimisel järginud RHS §-s 3 sätestatud hanke korraldamise üldpõhimõtteid, eelkõige kohustust jälgida, et seatavad kriteeriumid oleksid proportsionaalsed ning sõlmida hankeleping parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhte alusel, tagades konkurentsi efektiivne ärakasutamine hankel. Rakendusüksuse hinnangul ei esine käesoleva rikkumise puhul asjaolusid, mis tingiksid kõige rangema (25%) finantskorrektsiooni määra rakendamist. Rakendusüksus arvestab antud rikkumise puhul, et kuigi nimetatud kriteeriumid olid ebaproportsionaalsed ja põhjendamatud, siis ei olnud nad oma olemuselt diskrimineerivad (siseriikliku, piirkondliku või kohalike eelistuste läbi), mistõttu ei ole põhjendatud ja õigustatud rakendada 10%-list finantskorrektsiooni määra. Samas ei ole võimalik välistada, kui tingimused oleksid juba hankedokumentidest välja jäetud või sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega kooskõlas, et see ei oleks oluliselt mõjutanud hanke tulemust, mistõttu ei ole põhjendatud ja õigustatud rakendada ka väiksemat finantskorrektsiooni kui 5%, mis on rakendusüksuse hinnangul proportsionaalne rikkumise raskusega. Arvestades eeltoodut ei ole 16 Euroopa Komisjoni otsus, 14.05.2019, millega kehtestatakse suunised kohaldatavate riigihanke-eeskirjade rikkumise korral liidu rahastatavate kulude suhtes tehtavate finantskorrektsioonide kindlaksmääramiseks tagatud struktuuritoetuse säästlikku ja läbipaistvat kasutamist ning kahjustatud on Euroopa Liidu finantshuvisid. Rakendusüksus selgitab, et ühendmääruse seletuskirja kohaselt ei ole hangete rikkumiste korral üldjuhul võimalik konkreetset kahjusummat välja arvutada, kuna tegemist on potentsiaalse ja teoreetilise (kaudse) kahjuga, mis võib tekkida õigusnormi rikkumisel ja konkreetsete asjaolude põhjal loetakse rikkumine tõendatuks. Euroopa Parlamendi ja Nõukogu 17.12.2013 määruse nr 1303/2013 artikli 85 lg 2 punkti b kohaselt tuleb finantskorrektsioon teha, kui esineb põhjendatud oht, et rikkumisel on olemas finantsmõju. Ka Euroopa Kohtu kohtuasjades C-383/06–C-385/06 jõuti järeldusele, et kui rikutakse hankereegleid, siis sellest piisab järeldamaks, et toetust ei ole kasutatud abikõlblikuks loetava kulu osas säästlikult, kahjustades sellega Euroopa Liidu reguleeritud konkurentsipoliitikat ning seeläbi ka Euroopa Liidu eelarvet ja siseturgu. Madalamat finantskorrektsiooni määra rakendamist ei näe käesoleva rikkumisega sarnaste juhtumite puhul ette ka Komisjoni suunised, mille punkti 2.1 alapunkti 11 kohaselt tuleb selliste kvalifitseerimise tingimuste esinemise korral, mis piiravad ettevõtjate juurdepääsu läbi sätestatud ebaproportsionaalsete tingimuste, kuid kui minimaalne konkurents on olnud hankes siiski tagatud, kohaldada 5%-list finantskorrektsiooni määra. Seega on ka Euroopa Komisjon pidanud ebaproportsionaalsete tingimustega seotud rikkumiste puhul proportsionaalseks 5%-list finantskorrektsiooni. 1.3 Toetuse saaja on kehtestanud ebaproportsionaalselt piirava tingimuse pakkumistagatise tasumise osas 1.3.1 Rikkumise asjaolud Hankedokumendi punkti 7.1 kohaselt peab pakkuja kandma pakkumistagatisena 4% pakkumuse ilma käibemaksuta kogumaksumusest hankija arvelduskontole. Vastavalt HD punktile 7.2 on pakkujatel, kes osutunud edukaks pakkujaks toetuse saaja hangetes EST-SIDE_09.17 ja EST- SIDE_01.18, õigus hanke osas „EST-SIDE-28_3“ tagatisteks arvestada „EST-SIDE-28_1“ projekti tagatise summa, mis on juba hankijale üle kantud ja mille ulatuses veel ei tagata teisi projekte. Hankedokumendi 7.3 kohaselt võib kuueteistkümnest nelja hanke osa puhul pakkumise- ja teostustagatise asendada panga või kindlustusseltsi allkirjastatud esimese nõudmiseni garantiikirjaga. HD punkt 7.4 näeb ette, et pakkumistagatis peab olema laekunud pakkumuse avamise hetkeks ning tagatis realiseeritakse 50% ulatuses (s.t mainitud ulatuses tasutud rahasummat ei tagastata, kui pakkuja kõrvaldatakse hankelt teadlikult valeandmete edastamise eest, pakkuja põhjustab hanke nurjumise, pakkuja võtab pakkumuse tagasi või pakkumuse edukaks tunnistatuna keeldub hankelepingu sõlmimisest 30 päeva jooksul arvates pakkuja tunnistamisest parimaks pakkujaks). HD punkti 17.4 kohaselt arvestatakse edukaks tunnistatud pakkuja pakkumistagatis ümber hankelepingu jõustumise hetkest teostustagatiseks. Teostustagatis tagastatakse edukaks tunnistatud pakkujale pärast tööde üleandmist vastavalt hankelepingule. Projektiauditi nr ERF-337/2021 lõpparuande tähelepanekus nr 4.1 leidsid audiitorid, et tegemist on piirava tingimusega, mis läheb vastuollu RHS §-ga 3, kuivõrd hanke osas „EST-SIDE-28_3“ (nii nagu ka veel üheteistkümnes hanke „EST-SIDE_05.18“ osas), tuli pakkujatel pakkumistagatisena kanda 4% pakkumuse maksumusest toetuse saaja arvelduskontole, ilma võimaluseta asendada tagatis panga või kindlustusseltsi garantiikirjaga. 1.3.2 Toetuse saaja seisukoht Advokaadibüroo märkis 18.03.2022 esitatud seisukohas, et toetuse saaja ei nõustu audiitorite käsitlusega ja leiab, et kogu järeldus on pigem hüpoteetiline. Võimatu on teha ühest järeldust, et tegemist on ebaproportsionaalselt piirava tingimusega. Asjaolu, et teatud juhtudel tuleb raha kanda hankija arvele ja teatud juhtudel esitada garantiikiri, on midagi sellist, mis oli pakkujatele teada ja sealt edasi oli pakkujal kohustus hinnata enda likviidsust ja võimekust vastavad tingimused täita. Advokaadibüroo märkis, et toetuse saaja on kokkuvõtvalt järgneval seisukohal: sätestatud erinevad lahendused erinevate hanke osade osal ei ole keelatud ega vastuolud üldpõhimõtetega. 1.3.3 Rakendusüksuse seisukoht ja õiguslik põhjendus RHS § 3 kohaselt peab hankija kohtlema kõiki isikuid, kelle elu- või asukoht on Eestis, mõnes muus Euroopa Liidu liikmesriigis, muus Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga ühinenud riigis, võrdselt ja jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud ning hankija on kohustatud tagama olemasoleva konkurentsi efektiivse ärakasutamise riigihankel. Tulenevalt RHS § 3 punktist 5 peab hankija kasutama rahalisi vahendeid säästlikult ja otstarbekalt ning saavutama riigihanke eesmärgi mõistliku hinnaga, tagades konkurentsi korral erinevate pakkumuste võrdlemise teel parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhte. Rakendusüksus nõustub audiitoritega, et toetuse saaja ei ole esitanud kaalukaid põhjendusi, millest lähtuvalt ei võimaldatud hanke „EST-SIDE_05.18“ osas „EST-SIDE-28_3“ pakkumistagatisena hankija arvelduskontole rahasumma kandmise asemel esitada pakkujatel panga või kindlustusseltsi garantiikirja. Rakendusüksuse hinnangul ei oma toetuse saaja jaoks sisult olulist erinevust, kas nõutud tagatis tagatakse pakkuja poolt esimese nõudmiseni garantiikirjaga (first demand guarantee) või kantakse rahasummana toetuse saaja pangakontole. Eelnevat kinnitab ka asjaolu, et neljas hanke „EST- SIDE_05.18“ osas aktsepteeris toetuse saaja lisaks rahasumma kandmisele ka panga või kindlustusseltsi allkirjastatud garantiikirja. Küll aga on pakkumuse tagatise tagamise viis oluline aspekt potentsiaalsetele pakkujatele, kes peavad sellega arvestama pakkumuse esitamisel. Kandes likviidseid vahendeid arvestatavas mahus (4% kõigi hanke osa(de) pakkumuse(te) käibemaksuta summast) toetuse saaja arvele, kuhu see jääb hankes edukaks osutumise korral kuni tööde lõpetamiseni (HD punkti 11 kohaselt tuli hanke osa „EST-SIDE-28_3“ tööd teostada hiljemalt kuupäevaks 31.12.2021), ei pruugi olla hankest huvitatud isikul olla enam võimalik hankelepingut (lepinguid) soovitud moel täita ning ta loobub hankes (või teatud osades) osalemast. Käsitletaval juhul koosnes hange kuueteistkümnest osast, millest ainult nelja osa puhul oli lubatud pakkumise- ja teostustagatis asendada garantiikirjaga. Seega, kui ettevõtja oleks soovinud esitada pakkumuse kõigile osadele, siis oleks olnud vajalik likviidsete vahendite summa märkimisväärne. Näiteks oli hanke osas „EST-SIDE-28_3“ edukaks osutunud pakkumuse esitanud pakkuja Corle OÜ lõplik toetuse saajale üle kantud rahasumma üle 100 000 euro, mis on rakendusüksuse hinnangul arvestatava suurusega. Kuna hanke osale „EST-SIDE-28_3“ esitati ainult üks pakkumus, siis ei ole välistatud, et teised hankest huvitatud isikud jätsid vastavale osale pakkumuse esitamata just ebamõistliku pakkumistagatise tasumise tingimuse tõttu. Likviidsete vahendite piiratuse korral võisid hanke osast „EST-SIDE-28_3“ huvitatud ettevõtjad eelistada oma pakkumused teha hanke „EST-SIDE_05.18“ muudele osadele või üldse osalemisest loobuda. Eelnevast lähtuvalt, arvestades asjaolusid kogumina, on rakendusüksuse hinnangul sätestatud nõude näol tegemist ebaproportsionaalselt piirava tingimusega, mis on vastuolus RHS §-i 3 üldpõhimõtetega. Riigihangete seaduse kommenteeritud väljaande § 3 korraldamise üldpõhimõtete kommentaari 12 kohaselt on seaduses toodud riigihanke korraldamise üksikasjalikud reeglid loodud üldpõhimõtete järgmiseks ehk on RHS § 3 üldpõhimõtete täpsustatud väljendused. Antud juhul peab rakendusüksus vajalikuks välja tuua, et riigihangete seaduse § 90 kohaselt võib pakkujalt nõuda pakkumuse tagatist pakkuja poolt riigihanke käigus kohustuste täitmata jätmisega tekitatud kulude täieliku või osalise hüvitamise, sealhulgas hankelepingu sõlmimise tagamiseks, kuid mitte suuremas summas kui üks protsent hankelepingu eeldatavast maksumusest. Pakkumuse tagatist tuleb nõuda kõikidelt pakkujatelt ühesuguses summas. Kui hankija on jaganud riigihanke ühe menetluse raames osadeks, võib ta nõuda pakkumuse tagatist ka üksnes mõne osa eest proportsionaalselt osa eeldatava maksumusega. Pakkumuse tagatist osa eest tuleb nõuda kõikidelt pakkujatelt ühesuguses summas. Pakkuja esitab hankija nõutud pakkumuse tagatise krediidi- või finantseerimisasutuse või kindlustusandja garantiina või rahasumma deponeerimisena hankija arvelduskontole. Käesoleval juhul on toetuse saaja nõudnud hanke „EST-SIDE_05.18“ osas „EST-SIDE-28_3“ pakkujatelt pakkumuse tagatist 4%, mitte 1%, mida on riigihangete puhul pidanud proportsionaalseks seadusandja, ning seda pakkumuse käibemaksuta kogumaksumusest, mitte eeldatava hankelepingu maksumusest, mistõttu ei ole ka pakkumuse tagatise summa pakkujate lõikes ühesugune. Olgugi, et käesoleval juhul RHS § 90 toetuse saajale ei kohaldunud, viitab see siiski rakendusüksuse hinnangul sellele, et toetuse saaja on sätestanud pakkumuse tagatise osas ebaproportsionaalselt piirava tingimuse. Rakendusüksuse hinnangul ei ole eelkirjeldatud pakkumuse tagatisega seotud tingimus põhjendatud, kuivõrd piirab oluliselt potentsiaalsete hankest osalevate isikute (nt väiksema suurusega ettevõtjate) ringi, kes leebematel tingimustel võiksid olla suutelised edukalt konkureerima. Eelnevast tulenevalt on rakendusüksus seisukohal, et hanke kvalifitseerimistingimustes kehtestatud pakkumuse tagatist puudutav nõue – pakkuja peab kandma pakkumistagatisena 4% pakkumuse ilma käibemaksuta kogumaksumusest hankija arvelduskontole – on põhjendamatult hanke osas „EST-SIDE-28_3“ piiranud pakkujate ringi, mistõttu on rikutud RHS § 3 punktis 2 sätestatud võrdse kohtlemise põhimõtet. Põhjendamatult piirava tingimuse kehtestamisega ei kasuta hankija ka efektiivselt ära turul olevat konkurentsi RHS § 3 punkti 3 mõistes, kuivõrd piirava tingimuse tõttu saab hankes osaleda vähem pakkujaid, mis omakorda riivab RHS § 3 punktis 5 toodud rahaliste vahendite säästliku ja otstarbeka kasutamise põhimõtet, kuivõrd väiksema pakkujate ringi korral ei pruugi hankija saada parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhtega hankelepingut. 1.3.4 Rikkumisele kohaldatav finantskorrektsiooni määr 5% Ühendmääruse § 21 lõike 1 kohaselt juhul, kui struktuuritoetuse seaduse § 46 lõike 1 kohaselt ilmneb, et toetuse saaja on eiranud oma kohustusi või talle kehtestatud nõudeid ja finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole võimalik kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust sõltuvalt rikkumise raskusest 2, 5, 10 või 25 protsenti tegevustele või tegevuste kogumile eraldatud toetusest sõltuvalt asjaolude mõjust kulu abikõlblikkusele, välja arvatud, kui ühendmääruse 4. peatükis ei ole sätestatud teisiti. Rakendusüksus on seisukohal, et hankija poolt talle pandud kohustuse eiramise tulemusena on tekkinud kahju, kuid selle suurust ei ole võimalik hinnata, sest ei ole teada, milliseks oleks kujunenud hanke „EST-SIDE_05.18“ osa „EST-SIDE-28_3“ maksumus, pakkujate ring ning esitatud pakkumused, kui hankija ei oleks sätestanud ebaproportsionaalset kvalifitseerimistingimust pakkumistagatise osas. Rakendusüksus võttis rikkumise raskuse hindamisel arvesse, et toetuse saaja ei ole elektroonilise sidevõrgu liinirajatise projekteerimise ja ehitamise hankimisel järginud RHS §-s 3 sätestatud hanke korraldamise üldpõhimõtteid, eelkõige kohustust jälgida, et seatavad kriteeriumid oleksid põhjendatud ja proportsionaalsed ning sõlmida hankeleping parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhte alusel, tagades konkurentsi efektiivse ärakasutamise hankel. Rakendusüksuse hinnangul ei esine käesoleva rikkumise puhul asjaolusid, mis tingiksid kõige rangema (25%) finantskorrektsiooni määra rakendamist. Rakendusüksus võtab arvesse, et kuigi nimetatud kriteerium on ebaproportsionaalne ja seeläbi piirav, siis ei ole oma olemuselt diskrimineeriv (siseriikliku, piirkondliku või kohalike eelistuste läbi), mistõttu ei ole põhjendatud ja õigustatud rakendada 10%-list finantskorrektsiooni määra. Samas ei ole võimalik veenduda, et nimetatud rikkumine ei ole oluliselt mõjutanud pakkujate ringi, hanke maksumust ning tulemust, mistõttu ei ole põhjendatud ja õigustatud rakendada väiksemat finantskorrektsiooni määra kui 5%, mis on rakendusüksuse hinnangul proportsionaalne rikkumise raskusega. Arvestades eeltoodut ei ole tagatud struktuuritoetuse säästlikku ja läbipaistvat kasutamist ning Euroopa Liidu finantshuvisid on kahjustatud. Rakendusüksus selgitab, et hangete rikkumiste korral ei ole üldjuhul võimalik konkreetset kahjusummat välja arvutada, kuna tegemist on potentsiaalse ja teoreetilise (kaudse) kahjuga, mis võib tekkida õigusnormi rikkumisel ja konkreetsete asjaolude põhjal loetakse rikkumine tõendatuks. Eeltoodud põhimõtteid toetab ka Euroopa Kohus, selgitades kohtasjades nr C-743/18 ja C-406/14, et hanketingimuste rikkumise korral ei ole konkreetse finantsmõju tõendamine nõutav ja see ei pea olema nähtav. Piisab sellest, kui asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei ole välistatud. 1.4 Toetuse saaja on kehtestanud hindamiskriteeriumi pakkuja kogemuse osas, mis ei ole asjakohane ja põhjendatud 1.4.1 Rikkumise asjaolud Hankedokumendi punktis 15 on toetuse saaja loetlenud pakkumuste hindamiskriteeriumid, milleks on alapunktis 15.1.1 toodud hinna hinne – 60% ulatuses pakkumuse võrreldav maksumus, ning alapunktis 15.1.2 märgitud sisu hinne – 40% ulatuses annab hanke komisjon hinded konkreetsele pakkujale ja pakkumusele. Sisu hinde osa jaguneb omakorda kaheks: pakkuja kogemus 20% ning ettevalmistuse aste 20%. Hinna hinde puhul saab madalaim kvalifitseerunud pakkumine maksimumpunktid ja kallimad pakkumused proportsionaalselt vähem. Pakkuja kogemuse osas hinnatakse pakkuja varasemat kogemust ehitada liinirajatisi Põhja-Euroopas (piirkonna määratlus vastavalt ÜRO Euroopa geograafilisele skeemile - United Nations geoscheme for Europe). Arvesse lähevad kaablil baseeruvad side- ja elektrivõrgud, mis on tervikprojektina (projekteerimine, seadustamine, ehitus) valmis ehitatud ja üle antud 2015-2016 aastal. Suurima kogemusega pakkuja, kes on ehitanud kõige rohkem trassi (meetrites) saab maksimumpunktid, teised proportsionaalselt vähem punkte. Arvesse lähevad ka pakkujaga samasse konsolideerimisgruppi kuuluvate ema- ja tütarettevõtete kogemus. Ettevalmistuse aste puhul hinnatakse kui palju on pakkumises lähtutud konkreetsetest geodeetilistest oludest. Projektiauditi nr ERF-337/2021 lõpparuande tähelepanekus nr 4.1 tõid audiitorid välja, et toetuse saaja on hindamiskriteeriumi pakkuja kogemuse osas – pakkuja on Põhja-Euroopa territooriumil ajavahemikul 2015 - 2017 teostanud pea- või alltöövõtjana kokku vähemalt 100 km ulatuses tervikprojekte, mille sihtotstarve on olnud mikrotorude süsteemil baseeruva elektroonilise sidevõrgu maakaabli trassi rajamine – juba sisuliselt kehtestanud kvalifitseerimise tingimusena ehk nimetatud kvalifitseerimistingimuse täitnud pakkuja on kvalifitseeritud vastava töö tegemiseks. Audiitorite hinnangul on hindamiskriteerium, mis moodustab 20% pakkumuse koguhindest, oluline. Audiitorid märkisid, et ettevõtjad on reeglina kursis oma tegevusvaldkonnas toimuvaga, sh teiste konkurentide tegevusega. Seega juba 10- või 15- protsendiline mahajäämus võib kallutada väiksema ja/või teises piirkonnas omandatud kogemusega ettevõtteid hankes mitte osalema, kuivõrd nende võiduvõimalus sama hinna juures on olematu. Samuti võib selline tingimus kallutada suurema kogemusega ettevõtjaid oma pakkumuse hinda kergitama, kuna neil on võimalik kõrgemat hinda kogemuse punktidega kompenseerida. Eelnevast lähtuvalt olid audiitorid seisukohal, et toetuse saaja on sätestanud asjakohatu, põhjendamatu ning liigselt konkurentsi piirava hindamiskriteeriumi, mis on vastuolus RHS §-ga 3. 1.4.2 Toetuse saaja seisukoht 18.03.2022 esitatud seisukohas märkis advokaadibüroo, et toetuse saaja jääb oma seniste selgituste juurde – eelduslikult pakkuja, kes on ehitanud rohkem trassi (omab rohkem kogemust) suudab tõenäolisemalt ehitada tähtaegselt, mis on toetuse saajale väga oluline asjaolu, kuna projektide mittetähtaegne valmimine võib tähendada toetusest ilma jäämist ja/või oluliste tulude (kiurenditulude) edasilükkamist või üldse saamata jäämist. Toetuse saaja ei nõustunud audiitoriga, et hankedokumendis sätestatud hindamiskriteerium võimaldab põhjendamatult hinda kergitada. RHS näeb ette parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhet ning üks oluline kvaliteedi näitaja on, et tööde valmimine toimub vastavalt kvaliteedinõuetele tähtaegselt. Kuna aastaaruandes küsiti ka 2015-2016 kohta ja pakkujatelt ei saanud nõuda 2017 aruannet (kuna aastaaruande esitamise tähtaeg ei olnud saabunud hanke väljakuulutamise hetkel), siis sellest tulenevalt soovis toetuse saaja, et kogemus tuleks kinnitatud aastaaruannete perioodist. Eesmärgiga, et võimaliku vaidluse korral saaks aluseks võtta kinnitatud aastaaruande andmed. 1.4.3 Rakendusüksuse seisukoht ja õiguslikud põhjendused RHS § 3 kohaselt peab hankija kohtlema kõiki isikuid, kelle elu- või asukoht on Eestis, mõnes muus Euroopa Liidu liikmesriigis, muus Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga ühinenud riigis, võrdselt ja jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Hindamiskriteeriumid peavad aitama välja selgitada ühe pakkumuse eelist teise pakkumuse ees. Samas tuleb eristada pakkumuste hindamise kriteeriume ja kvalifitseerimise tingimusi. Pakkumuste hindamise eesmärgiks on leida majanduslikult soodsaim pakkumus, mida saab teha üksnes pakkumusi hinnates, mitte pakkujaid. Kehtestada ei tohi selliseid hindamiskriteeriume, mille eesmärk ei ole majanduslikult soodsaima pakkumuse väljaselgitamine, vaid mis seondub sellega, kuivõrd sobivaks peetakse potentsiaalseid pakkujaid lepingu täitmiseks. Kohtud on sedastanud, et hindamiskriteerium on õiguspärane siis, kui see on seotud hankelepingu esemega ja võimaldab pakkumusi objektiivselt hinnata.17 Toetuse saaja peab juhinduma RHS §-s 3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtetest, mille koosmõjust tuleneb mh riigihankes kehtestatavate tingimuste objektiivsuse nõue. Hindamiskriteeriumide objektiivsus peab tagama, et hankija valik eduka pakkumuse osas ei oleks õigustamatu ja diskrimineeriv. Hankija peab ka hindamiskriteeriumite määratlemisel analüüsima, kas tema poolt kriteeriumitele omistatud suhteline osakaal võimaldab välja selgitada just tema vajadustele vastavat parimat pakkumust. Toetuse saaja on kasutanud pakkumuste hindamiseks mh analoogset kriteeriumi, mida pakkujate kvalifitseerimise kontrollimiseks s.o liinirajatise ehitamise kogemust Põhja-Euroopas. Selle erinevusega, et kvalifitseerimisel arvestas toetuse saaja nimetatud kogemust ajavahemiku 2015- 2017 osas ja vähemalt 100 km ulatuses, kuid hindamisel läksid arvesse ainult trassi rajamised, mis olid ehitatud ja üle antud 2015-2016 aastal (suurima kogemusega pakkuja, kes on ehitanud kõige rohkem trassi sai maksimumpunktid, teised proportsionaalselt vähem punkte). Rakendusüksus nõustub audiitorite hinnanguga, et sätestatud kriteerium ei võimalda valida välja majanduslikult kõige soodsamat pakkumust, kuivõrd täiendavad meetrid ei anna teatud mahust alates enam suuremat lisandväärtust. Näiteks ei ole töökvaliteedi osas eelduslikult enam mingit vahet, kas ettevõtja on trasse ehitanud 1 miljoni meetri ulatuses või 1,2 miljonit meetrit. Mõlemad ettevõtted suudaksid hinnanguliselt nõutud töö ära teha samal tasemel. Sellise hindamiskriteeriumi seadmine ilma ülempiirita (mille ületamisel enam lisapunkte ei anta), võimaldab suurima ehitatud meetrite arvu kogemusega ettevõtjal teistega võrreldes põhjendamatult hinda nn kergitada. Rakendusüksuse hinnangul omab hindamiskriteerium, mis moodustab 20% pakkumuse koguhindest, olulist kaalu hindamistulemuste kujunemisel. Kuivõrd ettevõtjad on reeglina kursis oma tegevusvaldkonnas toimuvaga, sh teiste konkurentide tegevustega, siis nähes antud kriteeriumis olulist mahajäämust (näiteks, kui hanke osas esitaksid pakkumuse kaks ettevõtjat, kellel ühel on 100 km ja teisel 1000 km trassi rajamise kogemus, siis omistataks neile vastavas kriteeriumis hindepunkte vastavalt 2 punkti ja 20 punkti), võib see kallutada väiksema ja/või teises piirkonnas omandatud kogemusega ettevõtjaid hankes mitte osalema. Nende edukaks osutumine sama suurusjärgu pakkumuste kogumaksumuse juures oleks sisuliselt olematu. Lisaks võib eelnevalt kirjeldatud kriteerium tuua endaga kaasa pakkujate puhul, kes omavad nõutud piirkonna territooriumil suuremahulist kogemust, eelnevalt mainitud teadlikku hinna nn kergitamist. Seda põhjusel, et neil on võimalik sisuliselt kõrgema maksumusega pakkumuse hindepunkte kompenseerida pakkuja kogemuse eest saadavate hindepunktidega. Samuti ei ole rakendusüksuse hinnangul põhjendatud arvestada varasema kogemuse hindamisel ainult aastatel 2015-2016 teostatud trassi ehitusi, kuna toetuse saaja on hinnanud, et kvalifitseerimiseks sobivad lisaks ka 2017. aastal tehtud tööd. Lisaks on rakendusüksus seisukohal, et ainuüksi asjaolu, et toetuse saaja on pakkujatelt nõudnud ja hinnanud ainult konkreetses piirkonnas tehtud tööde kogemust, muudab vaidlusaluse tingimuse konkurentsi piiravaks. 17 TlnHKo 09.06.2014 otsus nr 3-14-50704, p 12, TlnHKo 07.04.2017 otsus nr 3-17-424 p 9. Rakendusüksus rõhutab, et käesoleva hanke „EST-SIDE_05.18“ osa „EST-SIDE-28_3“ kvalifitseerimistingimustes on toetuse saaja juba nõudnud minimaalset Põhja-Euroopa territooriumil ehitamise kogemust (vähemalt 100 km), mis näitab, et toetuse saaja pidas võimalikuks sellise mahuga trassi rajamise kogemusega pakkujal hankelepingut kvaliteetselt täita. Seega on toetuse saaja kehtestanud hindamiskriteeriumi, mis ei võimalda tagada pakkumuste majandusliku soodsuse objektiivset hindamist. Hankelepingu nõuetekohase täitmise võime tuleb hankijal tuvastada pakkujate kvalifikatsiooni kontrollimise kaudu ja nõuetekohasus sisustada hankelepingu tingimustes läbi hankedokumentide. Pakkujate võrdse kohtlemise põhimõte eeldab, et sobivate pakkujate esitatud ja nõuetele vastavate pakkumuste hindamisel valitakse välja parim pakkumus, mitte parima pakkuja pakkumus.18 Rakendusüksus selgitab, et ehkki hankijatel on lai vabadus otsustada, milliseid kriteeriume kasutada, saab see valik siiski piirduda üksnes selliste kriteeriumidega, mis on seotud hankelepingu objektiga ja mille eesmärk on hankija jaoks majanduslikult soodsaima pakkumuse leidmine. Seega võivad formaalsed kriteeriumid pärssida majanduslikult soodsaima pakkumuse leidmise eesmärki ja viia vastupidise tulemuseni. Euroopa Komisjoni koostatud juhendi „Riigihanked. Praktilisi näpunäiteid kõige levinumate vigade vältimiseks Euroopa struktuuri- ja investeerimisfondidest rahastavate projektide puhul“19 rubriigis „tavalised finantskorrektsioone tingivad vead pakkumuste esitamise etapis“ on märgitud, et varasemat kogemust sarnase lepinguga ei tohiks kasutada pakkumuse hindamise kriteeriumina, kuna see on seotud pakkuja suutlikkusega lepingut täita, mida tuleks hinnata valikuetapil, mitte pakkumuse hindamise etapil. Pakkumuse hindamise etapil võib kasutada ainult kriteeriume, mis on otseselt seotud lepingu esemega. Euroopa Komisjon on leidnud, et hankija ei või kasutada ettevõtja varasemat kogemust sarnase lepinguga ühtaegu nii valiku- kui ka pakkumuste hindamise kriteeriumina. Riigihangete seaduse seletuskirjas on pakkumuste hindamise kriteeriumide osas selgitatud, et hindamiskriteeriumi ja kvalifitseerimise tingimuse eristamise juures peab silmas pidama mh seda, et juhul, kui konkreetne kogemus on eelduseks mõne kvalifikatsioonile esitatud tingimuse täitmiseks, siis sedasama näitajat enam hindamiskriteeriumina kasutada ei saa ja vastupidi. Sellise piirangu kodifitseerib klassikaline direktiiv lähtuvalt Euroopa Kohtu praktikast, mille kohaselt tuleb kvalifikatsioonile esitatavaid tingimusi hindamiskriteeriumidest rangelt eristada 20. Tuleb silmas pidada, et ka kvalifitseerimise tingimused peavad olema hankelepingu eseme suhtes asjakohased ja proportsionaalsed. Seletuskirjas on näitena toodud, et olukorras, kus hankija nõuab, et pakkujal oleks hankelepingu täitmiseks teatud arv teatud kvalifikatsiooni ja kogemusega spetsialiste, siis ei saa ta hindamiskriteeriumina sätestada, et juhul, kui kvalifikatsioon on veelgi kõrgem või kogemus veelgi pikem, saab pakkuja selle eest hindamisel lisapunkte. Euroopa Kohus on mitmes oma kohtuasjas märkinud, et keelatud on segi ajada pakkujate kvalifitseerimise tingimused ja pakkumuste hindamise kriteeriumid ning kasutada esimesi pakkumuste omavahelisel võrdlemisel ja tulevase lepingupartneri väljaselgitamisel. Kohtuasjas 18 Rahandusministeerium (E. Karindi-Kask), august 2013, „Hankelepingu sõlmimine majanduslikult kõige soodsamatel tingimustel“ 19 http://publications.europa.eu/resource/genpub/PUB_KN0215758ETN.1.1 (lk 39 ja abivahend nr 6) 20 Euroopa Kohtu otsus 24.01.2008 nr C-532/06, Lianakis jt: https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=D0082B34877F0F61A22A9F3DCA04C3C8?text=& docid=69924&pageIndex=0&doclang=ET&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2359563, punktid 26-32 GAT ja ÖSAG märkis kohus sõnaselgelt, et kolme eelneva aasta tarnenimekirja esitamine, kus on toodud tarnete maksumused, kuupäevad ja tellijad, kuulub kvalifikatsiooni hindamise alla.21 Lihtne soorituste loetelu, kus on kirjas ainult varasemate klientide nimed ja arvud, mis seonduvad eelnevate tarnetega nendele klientidele, ei anna mingit informatsiooni selles mõttes, et aitaksid kaasa majanduslikult soodsaima pakkumuse leidmisele, ning seetõttu ei saa mingil juhul olla lepingu sõlmimise kriteeriumiks direktiivi tähenduses.22 Samal teemal on Euroopa Kohtu Lianakis’e kohtulahend, mille kohaselt on direktiiviga vastuolus see, kui hankija võtab hankemenetluses hankelepingu sõlmimise kriteeriumidena arvesse pakkujate kogemuse, töötajate arvu ja seadmed ning pakkujate suutlikkuse täita leping ettenähtud ajal.23 Pakkumuste kvaliteeti tuleb hinnata pakkumuste eneste alusel, mitte võtta aluseks kogemusi, mis pakkuja on omandanud hankijaga varem sõlmitud lepingute raames või tugineda sellistele kriteeriumidele nagu pakkujate võime teostada hange, mis kuulub pakkujate kvalifitseerimise etappi ning mida ei saa võtta arvesse pakkumuste võrdleval hindamisel.24 Rakendusüksus leiab, et ettevõtja kogemus teatud konkreetses piirkonnas ning võimalikult suures mahus ei taga, et käesoleva hanke osas „EST-SIDE-28_3“ valmivad tööd tähtaegselt. Samuti juhib rakendusüksus tähelepanu, et kontrollitavad peavad olema nii hindamiskriteeriumide kui ka kvalifitseerimistingimuste täitmine. Rakendusüksus mõistab hankija soovi leida võimalikult kvaliteetne ja usaldusväärne pakkuja, kuid sellele vaatamata tuleb hanke läbiviimisel järgida RHS §-s 3 sätestatud tingimusi. Tulenevalt eeltoodust leiab rakendusüksus, et pakkumuste majandusliku soodsuse väljaselgitamiseks seatud hindamiskriteerium – Põhja-Euroopas valmis ehitatud ja üle antud liinirajatised 2015-2016 aastal (suurima kogemusega pakkuja, kes on ehitanud kõige rohkem trassi saab maksimumpunktid, teised proportsionaalselt vähem punkte) – ei taga pakkumuste majandusliku soodsuse objektiivset hindamist, mistõttu ei ole see põhjendatud ning seega on vastuolus RHS § 3 punktis 2 sätestatud võrdse kohtlemise põhimõttega. 1.4.4 Rikkumisele kohaldatav finantskorrektsiooni määr 10% Ühendmääruse § 21 lõike 1 kohaselt juhul, kui struktuuritoetuse seaduse § 46 lõike 1 kohaselt ilmneb, et toetuse saaja on eiranud oma kohustusi või talle kehtestatud nõudeid ja finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole võimalik kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust sõltuvalt rikkumise raskusest 2, 5, 10 või 25 protsenti tegevustele või tegevuste kogumile eraldatud toetusest sõltuvalt asjaolude mõjust kulu abikõlblikkusele, välja arvatud, kui ühendmääruse 4. peatükis ei ole sätestatud teisiti. Rakendusüksus on seisukohal, et hankija poolt talle pandud kohustuse eiramise tulemusena on tekkinud kahju, kuid selle suurust ei ole võimalik hinnata, sest ei ole teada, milliseks oleks 21 Euroopa Kohtu otsus 19.06.2003 nr C-315/01: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=47944&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst& dir=&occ=first&part=1&cid=768742 , punkt 65 22 Samas, punkt 66 23 Euroopa Kohtu otsus 24.01.2008 nr C-532/06: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=69924&pageIndex=0&doclang=ET&mode=lst& dir=&occ=first&part=1&cid=768928v , punkt 32 24 Euroopa Üldkohtu otsus 20.09.2011 nr T-461/08: https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=109801&doclang=ET, p 142 kujunenud hanke „EST-SIDE_05.18“ osa „EST-SIDE-28_3“ maksumus, pakkujate ring, esitatud pakkumused ning hanke tulemus, kui hankija oleks järginud hindamiskriteeriumide sätestamisel RHS-i. Rakendusüksus võttis rikkumise raskuse hindamisel arvesse, et toetuse saaja ei ole elektroonilise sidevõrgu liinirajatise projekteerimise ja ehitamise hankimisel järginud RHS §-s 3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid, eelkõige kohustust jälgida, et seatavad kriteeriumid oleksid asjakohased ja põhjendatud ning sõlmida hankeleping parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhte alusel, tagades konkurentsi efektiivse ärakasutamise riigihankel. Rakendusüksuse hinnangul ei esine käesoleva rikkumise puhul asjaolusid, mis tingiksid kõige rangema (25%) finantskorrektsiooni määra rakendamist. Samas pole võimalik veenduda, et nimetatud rikkumine ei ole mõjutanud pakkujate ringi ning hanke läbiviimise tulemust, kuivõrd konkreetne konkurentsi piirav ja piirkondlikku eelistust sisaldav hindamiskriteerium moodustas koguhindest olulise osakaalu (20%). Seega ei ole tagatud struktuuritoetuse säästlikku ja läbipaistvat kasutamist ning Euroopa Liidu finantshuvisid on kahjustatud. Arvestades eeltoodut ei ole rakendusüksuse hinnangul põhjendatud ja õigustatud kohaldada 10%-st väiksemat finantskorrektsioonimäära, mis on rakendusüksuse hinnangul proportsionaalne rikkumise raskusega. Rakendusüksus selgitab, et hangete rikkumiste korral ei ole üldjuhul võimalik konkreetset kahjusummat välja arvutada, kuna tegemist on potentsiaalse ja teoreetilise (kaudse) kahjuga, mis võib tekkida õigusnormi rikkumisel ja konkreetsete asjaolude põhjal loetakse rikkumine tõendatuks. Eeltoodud põhimõtteid toetab ka Euroopa Kohus, selgitades kohtasjades nr C-743/18 ja C-406/14, et hanketingimuste rikkumise korral ei ole konkreetse finantsmõju tõendamine nõutav ja see ei pea olema nähtav. Piisab sellest, kui asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei ole välistatud. 1.5 Toetuse saaja on kehtestanud ebaproportsionaalselt pika pakkumuse jõusoleku tähtaja 1.5.1 Rikkumise asjaolud Hankedokumendi punkt 8.1.9 sätestas, et pakkumuse esitamisega kinnitatakse, et pakkumus on jõus vähemalt kuni 31.12.2019 ning pakkuja on kohustatud toetuse saaja nõudmisel pikendama pakkumuste jõusoleku lisaperioodi võrra, mis ei ületa kahte aastat. Vastavalt hankekuulutuse punktile 7 oli pakkumuste esitamise tähtaeg hiljemalt 14.06.2018 ning HD punkti 15.5 kohaselt teeb toetuse saaja otsuse iga projekti kohta parima pakkumuse väljavalimise kohta hiljemalt 28.06.2018. Projektiauditi nr ERF-337/2021 lõpparuande tähelepaneku nr 4.1 kohaselt olid audiitorid seisukohal, et kehtestatud pakkumuse jõusoleku aeg ca 1,5 aastat+2 aastat oli ebaproportsionaalselt pikk, mistõttu ei ole kooskõlas RHS §-ga 3. 1.5.2 Toetuse saaja seisukoht Advokaadibüroo märkis 18.03.2022 esitatud seisukohas, et toetuse saaja audiitorite tõlgenduse ja käsitlusega ei nõustu ja leiab, et kuna korraldas hankeid enne, kui oli lõplikult teada, kas ja millal projekte rahastatakse riigi poolt, siis pidi olema ka piisavalt pikad ajad pakkumise kehtivusele. Samuti tõi advokaadibüroo välja, kui parim pakkuja loobub, siis vastavalt hankedokumendile kuulutatakse võitjaks järgmine parim pakkumine ning selleks peab olema piisavalt aega teise pakkujaga hankelepingu sõlmimiseks. Sisuliselt oli tingimus sätestatud selliselt, et suurendada tõenäosust, et hange õnnestub ja plaanitud eesmärgid saavutatakse. Toetuse saaja oli seisukohal, et ei ole võimalik üheselt öelda – kus jookseb piir liiga pikalt kehtiva pakkumuse nõude ja lubatud pakkumuse kehtivuse aja vahel ning arvestada tuleb alati konkreetse kaasuse ja hanke eripäradega. Adokaadibüroo leidis, et käesolevas hankes oli vajalik ja asjakohane määrata tavapärasest mõnevõrra pikemad pakkumuste jõusolemise tähtajad. Lisaks tuleb advokaadibüroo hinnangul arvestada sellega, et riigi poolsed menetlustähtajad olid sedavõrd pikkade tähtaegadega antud toetuse puhul ning sellest tulenevalt pidi ka toetuse saaja hoidma pakkumised jõus sellest lähtuvalt. Samuti nägi toetusmeede ette, et hindamisel on oluliseks kriteeriumiks projekti ettevalmistuse aste. Toetuse saaja hinnangul oli sisuliselt riik kaudselt ise soodustanud olukorra, kus ettevalmistusaste oleks suurem ehk hange on läbi viidud enne, kui projekt esitatakse rakenduskavasse. 1.5.3 Rakendusüksuse seisukoht ja õiguslik põhjendus RHS § 3 kohaselt peab hankija kohtlema kõiki isikuid, kelle elu- või asukoht on Eestis, mõnes muus Euroopa Liidu liikmesriigis, muus Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga ühinenud riigis, võrdselt ja jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Samuti on hankija kohustatud tagama olemasoleva konkurentsi efektiivse ärakasutamise riigihankel. Tulenevalt RHS § 3 punktist 5 peab hankija kasutama rahalisi vahendeid säästlikult ja otstarbekalt ning saavutama riigihanke eesmärgi mõistliku hinnaga, tagades konkurentsi korral erinevate pakkumuste võrdlemise teel parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhte. Rakendusüksus nõustub audiitorite seisukohaga, et toetuse saaja, nõudes pakkujatelt pakkumuse jõusolekut vähemalt kuni 31.12.2019 ja seda kohustusega hankija nõudmisel pikendada lisaperioodi võrra kuni kaks aastat, on sätestanud ebaproportsionaalse tingimuse. Pakkumus on pakkuja tahteavaldus hankelepingu sõlmimiseks, mis on pakkujale siduv alates pakkumuste esitamise tähtpäevast vähemalt kuni riigihanke alusdokumentides määratud pakkumuse jõusoleku minimaalse tähtaja lõppemiseni. Hankija määrab hankelepingus kindlaks ajavahemiku kui kaua peab pakkuja pakkumus jõus olema s.t kui kaua peab pakkuja olema valmis hankelepingu sõlmima pakkumuses toodud tingimustel. Käsitletaval juhul oli pakkumuste esitamise tähtajaks 14.06.2018 ning pakkumused pidid olema esialgu jõus kuni 31.12.2019 ehk ca 1,5 aastat. Arvestades juurde toetuse saaja poolt võimalikku nõutavat maksimaalset lisaperioodi, milleks oli kaks aastat, siis pidid potentsiaalsed pakkujad arvestama võimalusega, et kokku võis maksimaalne pakkumuse jõusoleku periood olla ca 3,5 aastat ehk pakkumused pidid olema jõus kuni kuupäevani 31.12.2021. Nimetatud perioodi ajal pidi seega pakkuja olema valmis sõlmima hankelepingut pakkumuses toodud tingimustel. Samas näeb hankedokumendi punkt 11 ette, et tööde teostamise tähtaeg hanke osas „EST-SIDE-28_3“ oli hiljemalt 31.12.2021. Rakendusüksuse hinnangul oli pakkujatelt ebaproportsionaalne nõuda, et nad hoiaksid pakkumusi jõus ehk oleksid hankelepingut valmis sõlmima pakkumuses toodud tingimustel sama kaua, kui oli ettenähtud teostada töid. Seda enam, et potentsiaalsed pakkujad pidi arvestama paralleelselt ka hankes sätestatud pakkumuse tagatise järgmiste nõuetega: pakkumistagatis (4% pakkumuse käibemaksuta kogumaksumusest) tuleb kanda toetuse saajale pakkumuse avamise hetkeks ning tagatis realiseeritakse mh 50% ulatuses, kui pakkuja võtab pakkumuse tagasi või pakkumise edukaks tunnistatuna keeldub hankelepingu sõlmimisest 30 päeva jooksul arvestades pakkuja tunnistamisest parimaks pakkujaks. Rakendusüksus rõhutab, et pakkuja on seotud oma pakkumusega hankedokumentides märgitud tähtaja jooksul ja peab olema valmis toetuse saajaga hankedokumentides märgitud tingimustel hankelepingut kogu selle tähtaja vältel sõlmima. Eelnevaga peavad arvestama potentsiaalsed pakkujad pakkumust tehes, sh kaasnevate riskidega – näiteks toorme/ehituse hinnatõusuga vms- ga ning samuti asjaoluga, et pakkumusega seotud kuluelemendi hinnatõus ei ole üldjuhul pakkumusest taganemise aluseks. Seega võib vaidlusalune tingimus olla kallutanud potentsiaalseid pakkujaid hankes osalemisest loobuma. Kuna hankes osalemise kutse avaldati toetuse saaja kodulehel ning lisaks saadeti seitsmele ettevõtjale, kuid tegelikkuses esitati ainult kolm pakkumust, siis ei ole vastava riski realiseerumine välistatud. Lisaks võivad rakendusüksuse hinnangul pakkujad riskide maandamiseks hakata pakkuma pakkumuses kõrgemaid hindu. Rakendusüksus mõistab toetuse saaja soovi suurendada läbi pakkumuse pikema jõusoleku tähtaja kehtestamise hanke õnnestumise tõenäosust, kuid märgib, et sama tulemus oleks olnud saavutatav ka läbi mõistliku pikkusega tähtaja kehtestamisega, mida vajadusel saanuks pikendada sarnaselt RHS § 112 tooduga st toetuse saaja poolt vastavasisulise ettepaneku tegemisega pakkujatele ja viimaste poolt ettepanekuga nõustumisel. Rakendusüksuse hinnangul saab käesoleva hanke raames sõlmitud hankelepingutest tulenevalt pidada mõistlikuks pakkumuse jõusoleku tähtajaks ca 6 kuud25. Antud juhul võisid hankes osalemisest loobuda sellised ettevõtted, kellel ei olnud võimalik nõutud jõusoleku tähtajaga pakkumusi esitada või keda ebamõistlikult pikk pakkumuste jõusolekuaeg heidutas, kuid kes oleksid olnud võimelised ja/või huvitatud hankes osalema, kui nõutud pakkumuse jõusoleku tähtaeg olnuks ca 6 kuud. Eelnevast lähtudes on rakendusüksus seisukohal, et nii pika – ca 1,5 aastat+2 aastat – pakkumuse jõusoleku perioodi nõudmine on ebaproportsionaalne, mistõttu ei ole toetuse saaja hanke läbiviimisel järginud RHS §-is 3 punktis 2 ettenähtud pakkujate võrdse kohtlemise põhimõtet. Rakendusüksuse hinnangul on toetuse saaja objektiivsete põhjendusteta piiranud pakkujate ringi, mistõttu on rikutud RHS § 3 punktis 2 sätestatud võrdse kohtlemise põhimõtet. Ebaproportsionaalse tingimuse kehtestamisega ei kasuta hankija ka efektiivselt ära turul olevat konkurentsi RHS § 3 punkti 3 mõistes, kuivõrd ebaproportsionaalse tingimuse tõttu saab hankes osaleda vähem pakkujaid, mis omakorda riivab RHS § 3 punktis 5 toodud rahaliste vahendite säästliku ja otstarbeka kasutamise põhimõtet, kuivõrd väiksema pakkujate ringi korral ei pruugi hankija saada parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhtega hankelepingut. 1.5.4 Rikkumisele kohaldatav finantskorrektsiooni määr 5% Ühendmääruse § 21 lõike 1 kohaselt juhul, kui struktuuritoetuse seaduse § 46 lõike 1 kohaselt ilmneb, et toetuse saaja on eiranud oma kohustusi või talle kehtestatud nõudeid ja finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole võimalik kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust sõltuvalt rikkumise raskusest 2, 5, 10 või 25 protsenti tegevustele või tegevuste kogumile eraldatud toetusest sõltuvalt asjaolude mõjust kulu abikõlblikkusele, välja arvatud, kui ühendmääruse 4. peatükis ei ole sätestatud teisiti. 25 Hanke „EST-SIDE_05.18“ osas „EST-SIDE-28_3“ pidi reaalselt olema pakkumus jõus ca 6 kuud (s.o 14.06.2018 kuni 21.12.2018). Teistes hanke osades „EST-SIDE-11“, „EST-SIDE-12“, „EST-SIDE-13“ ja „EST-SIDE-15“ pidi reaalselt pakkumus olema jõus ca 1,5 kuud (s.o 14.06.2018 kuni 25.07.2018), „EST-SIDE-24“ hankeosas ca 5,5 kuud (s.o 14.06.2018 kuni 28.11.2018) ja „EST-SIDE-12_2“ hankeosas ca 6 kuud (s.o 14.06.2018 kuni 21.12.2018). Rakendusüksus on seisukohal, et hankija poolt talle pandud kohustuse eiramise tulemusena on tekkinud kahju, kuid selle suurust ei ole võimalik hinnata, sest ei ole teada, milliseks oleks kujunenud hanke „EST-SIDE_05.18“ osa „EST-SIDE-28_3“ pakkujate ring, esitatud pakkumused ning kes oleks tunnistatud edukaks pakkujaks, kui hankija ei oleks sätestanud ebaproportsionaalset tingimust pakkumuse jõusoleku perioodi osas. Rakendusüksus võttis rikkumise raskuse hindamisel arvesse, et toetuse saaja ei ole elektroonilise sidevõrgu liinirajatise projekteerimiseks ja ehitamise hankimisel järginud RHS-i §-s 3 sätestatud hanke korraldamise üldpõhimõtteid, eelkõige kohustust jälgida, et seatavad kriteeriumid ei oleks ebaproportsionaalsed ja piiravad ning sõlmida hankeleping parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhte alusel, tagades konkurentsi efektiivse ärakasutamise riigihankel. Rakendusüksuse hinnangul ei ole antud rikkumise olulisust ja raskust hinnates proportsionaalne rakendada kõige rangemat (25%) finantskorrektsiooni määra. Samuti võtab rakendusüksus arvesse, et kuigi nimetatud kriteerium oli ebaproportsionaalne, siis ei olnud oma olemuselt diskrimineeriv (siseriikliku, piirkondliku või kohalike eelistuste läbi), mistõttu ei ole põhjendatud ja õigustatud rakendada 10%-list finantskorrektsiooni määra. Samas ei ole võimalik veenduda, et nimetatud tingimuse seadmine ei ole mõjutanud pakkujate ringi, hanke maksumust ning selle tulemust, mistõttu ei ole põhjendatud ja õigustatud rakendada väiksemat finantskorrektsiooni kui 5%, mis on rakendusüksuse hinnangul proportsionaalne rikkumise raskusega. Arvestades eeltoodud ei ole tagatud struktuuritoetuse säästlikku ja läbipaistvat kasutamist ning Euroopa Liidu finantshuvisid on kahjustatud. Rakendusüksus selgitab, et hangete rikkumiste korral ei ole üldjuhul võimalik konkreetset kahjusummat välja arvutada, kuna tegemist on potentsiaalse ja teoreetilise (kaudse) kahjuga, mis võib tekkida õigusnormi rikkumisel ja konkreetsete asjaolude põhjal loetakse rikkumine tõendatuks. Eeltoodud põhimõtteid toetab ka Euroopa Kohus, selgitades kohtasjades nr C-743/18 ja C-406/14, et hanketingimuste rikkumise korral ei ole konkreetse finantsmõju tõendamine nõutav ja see ei pea olema nähtav. Piisab sellest, kui asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei ole välistatud. 1.6 Toetuse saaja on muutnud töövõtulepingut pakkuja kasuks, kuivõrd töövõtja ei ole esitanud töövõtulepingu punktide 13.1 ja 13.2 kohast CAR- kindlustust 1.6.1 Rikkumise asjaolud Hankedokumendi lisa 8 „Hankelepingu projekti“ (edaspidi HD lisa 8) ning hanke alusel sõlmitud töövõtulepingu punkti 13.1 kohaselt kohustub töövõtja enne lepingu sõlmimist sõlmima ehituse koguriskikindlustuse (edaspidi ka CAR- kindlustus) vähemalt 50% ulatuses lepingu hinnast ja esitama toetuse saajale hiljemalt lepingu sõlmimise hetkeks kindlustuslepingu koopia ja poliisi, mis kehtib kogu lepingu täitmise aja ja lepingu punktis 14.3 nimetatud garantiiperioodil. Vastavalt HD lisa 8 ning töövõtulepingu punktile 14.3 annab töövõtja tema poolt ja korraldusel teostatud tööle ja võrgule garantii (lepingus nimetatud ka kui „Ehitusgarantii“), mis lõppeb kahe aasta möödudes tellija poolt töö vastuvõtmisest lõppakti alusel. HD lisa 8 ja töövõtulepingu punkti 13.2 kohaselt peab CAR- kindlustus sisaldama mh järgmiseid tingimusi: -kindlustatuteks loetakse kõik lepingu osapooled (tellija, peatöövõtja, kaastöövõtjad, alltöövõtjad) sarnastel alustel kindlustusvõtjaga ning samuti kaaskindlustatuteks vajadusel rahastajad: kaaskindlustatuks krediidi- või finantseerimisasutus;  -ehituse koguriskikindlustus peab laienema lepingu objektile tekkinud kahjule või kahjustusele, mis on tekitatud kvaliteetsele ehitusosale tulenevalt puudulikust projektilahendist, materjalist või tööjõu kasutamisest või mille on põhjustanud töövõtja viies läbi lepinguga määratletud kohustusi garantiiperioodil; -kindlustuslepingule peab kohalduma Eesti õigus ning kohtualluvus peab olema Eestis, Harju Maakohtus, ning vastavalt punktile 13.3 olema katkematult jõus kogu lepinguperioodi vältel ja garantiiperioodi kohustustega hõlmatud osas ka garantiiaja vältel. Projektiauditi nr ERF-337/2021 lõpparuande tähelepaneku nr 4.1 kohaselt esitas toetuse saaja auditi läbiviimise käigus vastutuskindlustuse poliisi nr 4183172482 kõikide hüvitispiirmääraga kokku 500 000 eurot ja kindlustusperioodiga 06.01.2022 kuni 05.01.2023. Lisaks esitas toetuse saaja järelevalvemenetluse raames rakendusüksusele PZU kindlustuse vastutuskindlustuse poliisid nr 2560578915 ja nr 3190903632 kõikide nõuete hüvitispiirmääraga kokku 450 000 eurot ning kindlustusperioodidega vastavalt 22.12.2018 kuni 21.12.2019 ja 22.12.2019 kuni 21.12.2020. Eelnevalt nimetatud kolme vastutuskindlustuste poliiside kohaselt on: -kindlustatud isikuks Corle OÜ; -kindlustatud tegevusteks – sidekanalisatsiooni, sidekaablite ja sideõhuliini ehitus- ja hooldustööd; tuletööd; kuni 35 kv alajaamade, õhuliinide ja kaabelliinide ehitus- ja hooldustööd; fiiberoptiliste kaablite montaaztööd maakaablitel ja kõrgepinge õhuliinidel; fiiberoptiliste mikrokaablite puhumine mikrotorudesse; fiiberoptiliste kaablite mõõtmistööd ja rikete likvideerimine. Vastutuskindlustuse poliiside nr 2560578915 ja nr 3190903632 alusel on lisaks kindlustatud: tänavavalgustuse ehitus- ja hooldustööd; elektritööd tööstushoonetes ja elumajades vastavalt projektile ning elektritööd kuni 1 kV paigaldistest s.h. valgustite paigaldus, pistikupesade paigaldus, elektrikilbi koostamine ja paigaldus, peakaabli paigaldamine, peakaitsme vahetus, maanduskontuuri ehitus, elektriseadmete demonteerimine; -kindlustuskaitse hõlmab tegevusvastutust (kindlustatud tegevuse raames toimunud ootamatu ja ettenägematu õigusrikkumisega seotud kahju hüvitamise kohustuse) ja tootjavastutust (kindlustatud tegevuse raames toodetud/müüdud/vahendatud toote puudusest tekkinud kahju, mille tagajärjel on kindlustatud isikul tekkinud kahju hüvitamise kohustus) ning hüvitamisele kuulub ka nõuete menetlemisel kindlustatud isiku õigusabile, ekspertiisile ja kohtupidamisele kulutatud summa ehk õiguskaitsekulud, mis on eelnevalt kooskõlastatud kindlustusandjaga. Töövõtja sõlmis 21.12.2018 Corle OÜ-ga töövõtulepingu, mille raames tehtud tööd anti üle ja võeti vastu 08.04.2020 allkirjastatud ehituse lõppaktiga. Seega pidi töövõtja sõlmima töövõtulepingu punktide 13.1 ja 14.3 kohase ehituse koguriskikindlustuse vähemalt perioodile 21.12.2018 kuni 08.04.2022. Kuivõrd töövõtja on toetuse saajale esitanud ehituse koguriskikindlustuse asemel vastutuskindlustused ning ka vastutuskindlustuste näol oli kindlustusega katmata ajavahemik 22.12.2020 kuni 05.01.2022, siis ei ole töövõtulepingus sätestatud CAR- kindlustuse nõuded, sh kehtivuse nõuded, täidetud. Aktsepteerides koguriskikindlustuse asemel hanke tingimustele mittevastavaid vastutuskindlustusi, mis mh ei katnud kogu nõutavat kindlustusperioodi, on toetuse saaja muutnud töövõtulepingu tingimusi pakkujale soodsamaks võrreldes sellega, mis oli välja kuulutatud hankes ja sätestatud töövõtulepingus. Audiitorite ja rakendusüksuse hinnangul ei ole toetuse saaja töövõtulepingut täites lähtunud hankedokumentides ega töövõtulepingus kehtestatud tingimustest ning on sellega rikkunud RHS §-s 3 sätestatud üldpõhimõtteid. 1.6.2 Toetuse saaja seisukoht Advokaadibüroo rõhutas 18.03.2022 esitatud seisukohas, et on esitanud poliisid, millest nähtub, et vähemalt osal nõutud perioodist oli CAR- kindlustus olemas. Teiseks tuleb advokaadibüroo hinnangul arvestada sellega, et kindlustuse olemasolu tagamine on ennekõike hankelepingu teise poole kohustus ja toetuse saaja on hankelepingus näinud ette ka sanktsioonid selleks, et juhul kui lepingu teine pool kindlustuse kohustust ei täida. Sellise tingimuse sätestamisega on toetuse saaja andnud endast mõistliku maksimumi, et tagada teise poole hankelepingu täitmist. Adokaadibüroo märkis järgmist: „seejuures on tavapärane, et rikkumiste kaitseks on ettenähtud sanktsioonid ja juhul kui jaatada seda, et CAR kindlustus polnud kogu aeg olemas, siis on tegemist lepingu teisepoole rikkumisega, mille esinemist ei olegi hankijal võimalik nullida ja ainus lahendus saabki olla sanktsioonid rikkumise tarbeks“. 1.6.3 Rakendusüksuse seisukoht ja õiguslik põhjendus RHS § 3 punkti 2 järgi peab hankija kohtlema kõiki isikuid, kelle elu- või asukoht on Eestis, mõnes muus Euroopa Liidu liikmesriigis, muus Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga ühinenud riigis, võrdselt ja jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. RHS § 3 punkti 1 järgi peab hankija tegutsema riigihanke korraldamisel läbipaistvalt ja kontrollitavalt. RHS § 3 punktis 1 kirjeldatud läbipaistvuse ja kontrollitavuse põhimõtte eesmärk on, et riigihankest huvitatud ettevõtjad teaksid täpselt hanke tingimusi, et menetlus ise oleks läbipaistev ja kontrollitav toetuse andjate ning pädevate asutuste poolt. RHS § 3 punktis 2 sätestatud isikute võrdse kohtlemise põhimõte tähendab seda, et toetuse saaja ei tohi luua ühelegi võimalikule pakkujale soodsamat olukorda. Eelnevast lähtuvalt on rakendusüksus seisukohal, et toetuse saaja peab hanke täitmisel lähtuma üksnes enda poolt sätestatud lepingu tingimustest. Toetuse saaja on enda poolt kehtestatud tingimustega seotud ega saa asuda tingimusi menetluse hilisemas etapis pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva möödumist muutma. Samuti peab toetuse saaja piisava hoolsusega jälgima, et töövõtja poolt esitatavad dokumendid vastaksid hankedokumentides ja hankelepingus kehtestatud tingimustele. Tuginedes esitatud dokumentidele ei vasta rakendusüksuse hinnangul töövõtja poolt esitatud poliisid koguriskikindlustusele sätestatud nõuetele. Töövõtulepingu punktide 13.1, 13.2, 13.3 ja 14.3 kohaselt pidi ehituse CAR- kindlustus kehtima kogu lepingu täitmise aja ja garantiiperioodil, mis on kaks aastat toetuse saaja poolt töö vastuvõtmisest lõppakti alusel. CAR- kindlustus pidi mh sisaldama järgnevaid tingimusi: kindlustatuks tuleb lugeda kõik lepingu osapooled (tellija, peatöövõtja, kaastöövõtjad, alltöövõtjad) sarnastel alustel kindlustusvõtjaga ja vajadusel kaaskindlustatuteks rahastajad (kaaskindlustatuks krediidi- või finantseerimisasutus), CAR- kindlustus peab laienema lepingu objektile tekkinud kahjule või kahjustusele, mis on tekitatud kvaliteetsele ehitusosale tulenevalt puudulikust projektilahendist, materjalist või tööjõu kasutamisest. Töövõtja esitatud poliiside näol ei ole tegemist ehituse koguriskikindlustusega, vaid vastutuskindlustuse poliisidega, mis katavad tegevusvastutuse osas ainult kindlustatud tegevuse raames toimunud ootamatu ja ettenägematu õigusrikkumisega seotud kahju hüvitamise kohustuse ning tootjavastutuse osas kindlustusperioodil kindlustatud tegevuse raames toodetud/müüdud/vahendatud toote puudusest tekkinud kahju, mille tagajärjel on kindlustatud isikul tekkinud kahju hüvitamise kohustus. Mainitud poliiside põhjal ei ole kindlustatuks isikuks näiteks toetuse saaja ning kindlustus ei laiene lepingu objektile tekkinud kahjule või kahjustusele, mis on tekitatud kvaliteetsele ehitusosale tulenevalt puudulikust projektilahendist, materjalist või tööjõu kasutamisest. Lisaks on poliisid esitatud kindlustusperioodidega: 22.12.2018-21.12.2019, 22.12.2019-21.12.2020 ja 06.01.2022-05.01.2023, mistõttu oli lepingu objekt perioodil 22.12.2020 kuni 05.01.2022 kindlustuseta. Seega ei vasta esitatud kindlustuspoliisid töövõtulepingus nõutud CAR- kindlustuse tingimustele. Rakendusüksus selgitab, et kindlustusandja PZU kodulehe26 põhjal on ehituse koguriskikindlustuse kindlustuskaitse kompleksne kindlustuslahedus, mis koosneb varakindlustuse osast ja vastutuskindlustuse osast. Varakindlustusega saab kindlustada ehitus- ja montaažitööd, töö täitmiseks kasutatavad ehitusmaterjalid, monteeritavad seadmed, ehitusmasinad, ehitustööriistad ja ehitusplatsi sisseseade. Vastutuskindlustusega on võimalik kindlustada kohustuse kompenseerida varakahju ja /või isikukahju, mis on tekkinud ehitus- montaažitööde tegemisel kolmandale isikule ja põhjustatud kindlustatud isiku tegevusest või tegevusetusest. Käsitletaval juhul esitas töövõtja toetuse saajale vastutuskindlustuse poliisid ehk ühe osa koguriskikindlustusest. Rakendusüksus on seisukohal, et tegemist on olulise töövõtulepingu muudatusega, kuivõrd muudatusega lisati tingimused, mis laiendanuks võimalike hankes vastavas osas osalejate või vastavaks tunnistamisele kuuluvate pakkumuste hulka. Seda põhjusel, et kui hankija oleks esialgsetes töövõtulepingu tingimustes ette näinud võimaluse esitada koguriskikindlustuse asemel ainult vastutuskindlustuse ja seda ca 1 aastase lühema perioodi kohta, siis oleks saanud hanke osas osaleda ka sellised pakkujad, kellel koguriskikindlustuse (kehtivusega kogu lepingu täitmise aeg ja lepingu punktis 14.3 nimetatud garantiiperiood) esitamise võimalust ei olnud. Rakendusüksuse hinnangul on tegemist olukorraga, kus hankija muutis hankelepingu tingimusi pakkujale soodsamaks võrreldes sellega, mis hankes välja kuulutati. Rakendusüksus nõustub, et toetuse saaja on töövõtulepingus (punkt 20.6) sätestanud kindlustuse ja garantiide osas leppetrahvi nõudmise võimaluse. Seda mh kindlustamise või garantiide esitamise või nende mittekohastel tingimustel esitamise korral või nende kehtivana hoidmise kohustuse rikkumise korral. Kuigi toetuse saajal oli õigus eelnevalt mainitud juhtudel nõuda töövõtjalt leppetrahvi tasumist 0,1% lepingu hinnast päevas, siis ei ole rakendusüksusele teadaolevalt toetuse saaja töövõtjalt leppetrahvi nõudnud. Rakendusüksus selgitab, et kui hankija on hankedokumentide koosseisus olnud lepingutingimustes näinud ette leppetrahvi nõude võimaluse, siis tuleks hankijal hankelepingu mittenõuetekohasel täitmisel lähtuda hankelepingus sätestatust, st kohaldada leppetrahvi. Olukorras, kus toetuse saaja ei ole täiendavaid tähtaegu sisuliselt seadnud ning leppetrahvi nõudnud, on toetuse saaja andnud oma nõustumise lepingu muutmiseks ehituse koguriskikindlustuse esitamise osas. Hankelepingu muutmisena on käsitletavad ka need olukorrad, kus pooled sellekohaseid ja konkreetseid tahteavaldusi ei tee, kuid vaikimisi aktsepteerivad toimuvat ning ei reageeri enda poolt sätestatud tingimuste täitmisele hankelepingu kehtivuse ajal, s.t hankelepingu muutmine võib avalduda ka selle reaalses täitmises. Seega on hankelepingu muutmisega RHS-i mõttes 26 https://pzu.ee/ariklient/ehitus/ tegemist alati, kui hankelepingu mõni tingimus saab esialgsest erineva sisu või lisandub hankelepingusse tingimusi, mida seal varem ei olnud, samuti juhul, kui hankelepingu mõni esialgne tingimus kaob. Seega on käesoleval juhul tegemist sõlmitud hankelepingu muudatusega, kuna töövõtja ei esitanud ning hankija ei nõudnud koguriskikindlustuse olemasolu. Seega on töövõtulepingu muutmine toimunud selle täitmise kaudu. Hanke osas „EST-SIDE-28_3“ koguriskikindlustuse nõudmata jätmisel oleks võinud pakkujate ring olla laiem. Lisaks on kindlustuse esitamine seotud ka rahalise kohustusega, mistõttu ei saa välistada ka nende mõju hankelepingu hinnale. Eelnevast lähtuvalt on rakendusüksuse hinnangul kirjeldatud töövõtulepingu muutmine lubamatu. Ka õiguskirjanduses on leitud, et hankelepingu täitmine teistel tingimustel kui pakkumus tehti, on vastuolus ennekõike pakkujate võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõttega27. Kokkuvõttes on rakendusüksus seisukohal, et töövõtulepingu täitmine on toimunud oluliselt teistsugustel tingimustel, kui toetuse saaja oli hankedokumentides sätestanud. Kui toetuse saaja võimaldab edukaks tunnistatud pakkumuse esitanud pakkujal hankelepingut täita hankedokumentides kehtestatud tingimustest teistsugustel tingimustel, rikub toetuse saaja sellega RHS § 3 punktis 1 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtet, sest toetuse saaja ei tegutse läbipaistvalt, kontrollitavalt ja proportsionaalselt. Rakendusüksus juhib tähelepanu mh asjaolule, et toetuse saaja ei ole töövõtulepingu tingimuste muutmist kirjalikult vormistanud. Töövõtulepingu tingimuste olulise muutmise kirjalikult vormistamata jätmine muudab ainuüksi seetõttu riigihanke läbipaistmatuks ja kontrollimatuks, sest töövõtulepingu tegelik täitmine ja töövõtulepingus sätestatud tingimused ei lange omavahel kokku. RHS § 3 punktis 1 kirjeldatud läbipaistvuse ja kontrollitavuse põhimõtte eesmärk on, et hankest huvitatud ettevõtjad teaksid täpselt hanke tingimusi, et menetlus ise oleks läbipaistev ja kontrollitav toetuse andjate ning pädevate asutuste poolt. Seadusandja on muuhulgas rõhutanud, et menetlus peab olema läbiviidud selgete ja ühtsete reeglite alusel, mille järgimine peab olema nii sisu kui vormi poolest tagantjärgi tuvastatav. RHS § 3 punktis 2 sätestatud isikute võrdse kohtlemise põhimõte tähendab seda, et toetuse saaja ei tohi luua ühelegi võimalikule pakkujale soodsamat olukorda. Võrdse kohtlemise põhimõte eeldab, et samadel asjaoludel koheldakse isikuid ühtemoodi. Käsitletaval juhul on potentsiaalseid pakkujaid koheldud ebavõrdselt olukorras, kus edukalt pakkujalt ei ole nõutud ehituse koguriskikindlustust, mis ei olnud võimaluseks hankes osalemisest huvitatud isikutel pakkumuse esitamise hetkel. Antud juhul ei ole teada, milliseks oleks võinud kujuneda pakkujate ring ja hanke tulemused, kui toetuse saaja oleks eelnevalt kirjeldatud muudatuse sätestanud juba algselt hankedokumentides. Hankelepingu täitmise faasis ei saa aktsepteerida muudatusi lepingutingimustes, mis oleks võimaldanud osaleda hankemenetluses ka teistel kui esialgu vastuvõetavaks tunnistatud pakkujal. Kohtuasjades nr C- 42/13 ja C-496/99 on Euroopa Kohus rõhutanud, et hankemenetluse võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtetega seondub hankija kohustus rangelt kinni pidada just hankija enda kindlaksmääratud tingimustest28. Hankija on enda poolt kehtestatud hanketingimustega seotud ega saa asuda kõnealuseid tingimusi hankemenetluse hilisemas etapis pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva möödumist muutma või laiendama. 27 1 M. A. Simovart. Hankelepingute lubatud ja keelatud muudatused uute riigihankedirektiivide ülevõtmise järel. - Juridica I/2016, punkt 2.2 a. 28 Nt ka Tallinna Ringkonnakohtu 09.07.2021 otsus nr 3-21-722, punkt 12 ja selles viidatud kohtupraktikat Rakendusüksus selgitab täiendavalt, et RHS § 3 sissejuhatava lauseosa kohaselt tuleb riigihanke üldpõhimõtteid järgida terve riigihanke, mitte üksnes hankemenetluse või mõne muu riigihanke menetluse korraldamisel. Seda tuleb silmas pidada ka hankelepingu täitmisel, sh CAR-kindlustuse kohustuse täitmise nõudmisel. Kuivõrd hankija poolt pärast hankelepingu sõlmimist tehtud otsused võivad otseselt mõjutada pakkumuste tegemist ja osalejate võrdseid võimalusi, peab hankija võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtetest tulenevalt olema hankemenetluses avaldatud tingimustega seotud kuni hankelepingu täitmise lõpuni29. Ka kohtuasjades nr C-42/13 ja C-496/99 on Euroopa Kohus rõhutanud, et hankemenetluse võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtetega seondub hankija kohustus rangelt kinni pidada just hankija enda kindlaksmääratud tingimustest. Hankija on enda poolt kehtestatud hanketingimustega seotud ega saa asuda kõnealuseid tingimusi hankemenetluse hilisemas etapis või hankelepingu sõlmimise järgselt muutma. Hankija hoolsuskohustusest juhinduvalt on hankijal võimalus enne hanke korraldamist põhjalikult läbi kaaluda ja otsustada, kas kindlustused on asjakohased ja vajalikud. Lähtudes eeltoodust on rakendusüksus seisukohal, et toetuse saaja ei ole järginud RHS §-st 3 tulenevaid riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid ning on seega rikkunud talle STS § 26 lõikes 6 (kuni 15.07.2018 kehtinud redaktsioon), meetme määruse § 24 punktis 2 ja taotluse rahuldamise otsuse punktis 4.2.4 pandud kohustust järgida riigihangete seaduse §-s 3 sätestatud põhimõtteid, eelkõige pakkujate võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtet. 1.6.4 Rikkumistele kohaldatav finantskorrektsiooni määr 10% Ühendmääruse § 21 lõike 1 kohaselt juhul, kui struktuuritoetuse seaduse § 46 lõike 1 kohaselt ilmneb, et toetuse saaja on eiranud oma kohustusi või talle kehtestatud nõudeid ja finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole võimalik kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust sõltuvalt rikkumise raskusest 2, 5, 10 või 25 protsenti tegevustele või tegevuste kogumile eraldatud toetusest sõltuvalt asjaolude mõjust kulu abikõlblikkusele, välja arvatud, kui ühendmääruse 4. peatükis ei ole sätestatud teisiti. Rakendusüksus on seisukohal, et hankija poolt talle pandud kohustuse eiramise tulemusena on tekkinud kahju, kuid selle suurust ei ole võimalik hinnata, sest ei ole teada, milliseks oleks kujunenud hanke „EST-SIDE_05.18“ osas „EST-SIDE-28_3“ osalevate pakkujate ring ja hanke tulemus, kui pakkujad ja hankest huvitatud isikud oleksid teadnud, et CAR-kindlustus ei pea vastama lepingus sätestatud tingimustele. Rakendusüksus võttis rikkumise raskuse hindamisel arvesse, et toetuse saaja ei ole elektroonilise sidevõrgu liinirajatise projekteerimise ja ehitamise hankimisel järginud RHS-i §-s 3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid, eelkõige kohustust kohelda kõiki isikuid võrdselt ja tegutseda riigihanke korraldamisel läbipaistvalt ja kontrollitavalt. Rakendusüksuse hinnangul ei esine käesoleva rikkumise puhul asjaolusid, mis tingiksid kõige rangema (25%) finantskorrektsiooni määra rakendamist. Rakendusüksus võtab arvesse, et antud juhul on lepinguliste kohustuste vahekord oluliselt muutunud töövõtja kasuks. Võttes arvesse, et CAR- kindlustus on otsene finantskulu töövõtjale ja oluline riski maandamise meede toetuse saajale, siis ei ole põhjendatud ja õigustatud rakendusüksuse hinnangul kohaldada 10%-st väiksemat 29 EK C-4996/99 Succhi di Frutta punkt 16 finantskorrektsiooni määra, mis on rakendusüksuse hinnangul proportsionaalne rikkumise raskusega. Rakendusüksus selgitab, et riigihanke reeglite ja üldpõhimõtete täimise puhul tulebki lähtuda just võimalikest hüpoteetilistest situatsioonidest ehk teisisõnu peab RHS-i korralik järgimine tagama hankes olukorra, kus isikute õigusi pole võimalik isegi oletatavasti rikkuda. Kahju eeldamisel ei oma tähtsust, kas mõni pakkuja ka tegelikkuses loobus vaidlusaluste tingimuste tõttu pakkumuse esitamisest või kas mõni pakkuja oleks teinud soodsama pakkumuse, kui ta oleks teadnud, et koguriskikindlustust esitama ei pea. Piisab, kui kahju tekkimine on põhimõtteliselt võimalik ja selle tekkimist ei saa välistada. Eelnevat argumentatsiooni toetab Tallina Halduskohus haldusasjas nr 3-21-339 öeldes, et „finantskorrektsiooni tegemiseks piisab sellest, et toetuse saaja on rikkunud seaduse nõudeid ja see sai kaasa tuua potentsiaalsete pakkujate õiguste rikkumise ja ebavõrdse kohtlemise“ ning Euroopa Kohus, selgitades kohtasjades nr C-743/18 ja C-406/14, et hanketingimuste rikkumise korral ei ole konkreetse finantsmõju tõendamine nõutav ja see ei pea olema nähtav. Piisab sellest, kui asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei ole välistatud30. 2 Hanke „EST-SIDE_05.18“ osa „EST-SIDE-28_3“ kuludele tervikuna rakendatav finantskorrektsiooni määr ja projekti eelarve vähendamine Euroopa Parlamendi ja nõukogu määruse (EL) nr 1303/201331 art 143 lõike 2 kohaselt teevad liikmesriigid tegevustes või rakenduskavades avastatud üksiku või süstemaatilise eeskirjade eiramisega seoses nõutavad finantskorrektsioonid, mis seisnevad avaliku sektori toetuse täielikus või osalises tühistamises. Liikmesriigid võtavad arvesse eeskirjade eiramise olemust ja keerukust ning fondidele tekitatud rahalist kahju ja kohaldavad proportsionaalseid korrektsioone. Eeskirjade eiramisena käsitatakse määruse (EL) nr 1303/2013 art 2 punkti 36 kohaselt liidu õiguse või selle kohaldamisega seotud liikmesriigi õiguse rikkumist, mis tuleneb Euroopa struktuuri- ja investeerimisfondide rakendamisega seotud ettevõtja tegevusest või tegevusetusest, mis on mõjutanud või oleks võinud kahjustavalt mõjutada liidu eelarvet põhjendamata kuluartikli liidu eelarvest debiteerimise tõttu. STS § 45 lg 1 punkti 3 kohaselt tehakse finantskorrektsiooni otsus toetuse vähendamiseks või tühistamiseks määruse (EL) nr 1303/2013 art 143 alusel ja sellega kooskõlas mh juhtudel, kui toetuse saaja on jätnud osaliselt või täielikult täitmata kohustuse või nõude ja see on mõjutanud kulu abikõlblikkust. STS § 46 lõigetest 1 ja 2 tuleneb, et kui finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt võimalik selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et kohustuse või nõude täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust kooskõlas ühendmäärusega. Ühendmääruse § 21 lõike 1 järgi, kui STS § 46 lõike 1 kohaselt ilmneb, et toetuse saaja on eiranud oma kohustusi või talle kehtestatud nõudeid ja finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole 30 Samuti jõuti Euroopa Kohtu kohtuasjades nr C-383/06–C-385/06 järeldusele, et kui rikutakse hankereegleid, siis sellest piisab järeldamaks, et toetust ei ole kasutatud abikõlblikuks loetava kulu osas säästlikult, kahjustades sellega EL reguleeritud konkurentsipoliitikat ning seeläbi ka EL eelarvet ja siseturgu. Kahju eeldamisel ei oma tähtsust, kas mõni pakkuja loobus vaidlusaluste nõuete tõttu pakkumuse esitamisest või kas mõni pakkuja oleks teinud soodsama pakkumuse, kui ta oleks teadnud, et töövõtja täitmisaja tagatist esitama ei pea. Piisab, kui kahju tekkimine oli põhimõtteliselt võimalik ja selle tekkimist ei saa välistada 31 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ET/TXT/?uri=celex%3A32013R1303 võimalik kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust sõltuvalt rikkumise raskusest 2, 5, 10 või 25 protsenti tegevustele või tegevuste kogumile eraldatud toetusest sõltuvalt asjaolude mõjust kulu abikõlblikkusele, välja arvatud, kui ühendmääruse 4. peatükis ei ole sätestatud teisiti. Ühendmääruse § 21 lõike 3 kohaselt, kui ühes hankes tuvastatakse enam kui üks rikkumine, mille mõju ei ole võimalik hinnata või selle hindamine on ebamõistlikult aja- või ressursimahukas, siis sama hanke erinevate rikkumiste korral rakendatakse suurimat finantskorrektsiooni määra. Kuna hanke „EST-SIDE_05.18“ osas „EST-SIDE-28_3“ on tuvastatud kaheksa rikkumist, millest otsuse punktis 1.1 käsitletud rikkumise osas peab rakendusüksus põhjendatuks kohaldada 2%-list finantskorrektsiooni määra, otsuse punktides 1.2 (b, c), 1.3 ja 1.5 käsitletud rikkumiste osas 5%- list finantskorrektsiooni määra ning otsuse punktides 1.2 (a), 1.4 ja 1.6 käsitletud rikkumiste osas 10%-list finantskorrektsiooni määra, siis rakendatakse hanke „EST-SIDE_05.18“ osa „EST- SIDE-28_3“ puhul tervikuna finantskorrektsiooni määra 10% ulatuses. Toetuse saaja on hanke EST-SIDE_05.18“ osa „EST-SIDE-28_3“ alusel tekkinud kulusid kajastanud kuludokumentides tunnustega 1 ja 3-5 projekti tegevuse nr 1 „Projekteerimine ja ehitus“ raames kokku abikõlblikus summas 178 281 eurot. Lähtudes otsuse punktis 1 tehtud järeldustest ja võttes aluseks ühendmääruse § 21 lõige 1 loeb rakendusüksus hanke EST-SIDE_05.18“ osaga „EST-SIDE-28_3“ seotud abikõlblikest kuludest mitteabikõlblikuks 10% ehk 17 828,10 eurot (10%*178 281), millest Euroopa Regionaalarengu Fondi toetus kokku moodustab 15 153,88 eurot ning omafinantseering 2 674,22 eurot. Vastavalt STS § 46 lõikele 3 väheneb projekti eelarve vähendatava toetuse ulatuses vastavalt toetuse rahuldamise otsuses kehtivale proportsioonile, mistõttu muudab rakendusüksus projekti osas 27.09.2018 taotluse rahuldamise otsust nr 1.1-2/18-127 ning vähendab mitteabikõlbliku summa ulatuses projekti eelarvet. 3 Toetuse saaja ärakuulamisõiguse tagamine Haldusmenetluse seaduse § 40 lõikest 1 tulenevalt peab enne haldusakti andmist haldusorgan andma menetlusosalisele võimaluse esitada kirjalikus, suulises või muus sobivas vormis asja kohta oma arvamus ja vastuväited. Rakendusüksus edastas 16.05.2023 käesoleva otsuse eelnõu toetuse saajale kommenteerimiseks, millele Advokaadibüroo LINDBERG esitas toetuse saaja esindajana seisukohad 31.05.2023, mis kordavad valdavalt varem väljendatud toetuse saaja seisukohti. Rakendusüksus peab vajalikuks finantskorrektsiooni otsuse eelnõule saadetud vastuskirjast nr L- 00787-0044-016 välja tuua järgnev: Advokaadibüroo märkis, et toetuse saaja rakendusüksuse (edaspidi ka RTK) täiendatud otsustega ei nõustu ja on jätkuvalt seisukohal, et tegelikult ei esine projekti elluviimisel otsuses viidatud rikkumisi. Toetuse saaja on seisukohal, et projektid on läbi viidud vastavalt kohalduvates õigusaktides sätestatule ja puudub alus tagasinõudeks ning finantskorrektsioonideks. Seejuures on toetuse saaja seisukohal, et hea haldustavaga kooskõlas olevaks ei saa pidada ka rakendusüksuse tõlgendust, et eesmärk on auditeeritavas hankes vigu leida ja iga hinna eest tagasinõue esitada. Toetuse saaja on seisukohal, et rakendusüksusel on kohustus kasutada oma kaalutlusõigust proportsionaalselt ja eesmärk peaks olema soodustada riigihange korraldamist ning tõlgendusi, mis ei too kaasa tagasinõudeid. Seejuures isegi, kui hangetes oleks puudusi (toetuse saaja sellega ei nõustu), siis jääb RTK-l ikkagi alles kaalutlusõigus ja toetuse saaja on seisukohal, et rakendusüksus oleks pidanud ka sellisel juhul jõudma tulemini, et tagasinõudeid RTK ei esita. Toetuse saaja hinnangul on oluline ka see, et ka ükski pakkujatest pole ühegi hanke puhul hankedokumente vaidlustanud, mistõttu on kõik pakkujad, kes on ühtlasi kogenud ja professionaalsed turuosalised, pidanud hankedokumentides sisalduvad nõudeid aktsepteeritavateks ning tavapärasteks. Samuti on toetuse saaja seisukohal, et tagasinõude otsustamisel kuulub kaalutlusruumi sisse ka tõenäosuse hindamine, et kas väidetav RHS § 3 rikkumine tõi kaasa tagajärje, mille tõttu jättis keegi pakkumise eitamata või välismaa ettevõte hankes osalemata. Ei ole eluliselt usutav, et Portugali või Ungari ettevõtte jättis hankel oma pakkumise tegemata just nimelt nende väidetavate etteheidete tõttu, mis RTK on fikseerinud. Toetuse saaja on seisukohal, et tagasinõude esitamisel tuleb pigem olukorda hinnata elulise usutavuse järgi ja pigem paindlikumalt, kui ülimalt formaalselt ja rangelt ning seeläbi püüelda tulemuse poole, et igal juhul saaks tagasinõude esitada. Rakendusüksus selgitab, et toetuse saaja on ekslikult jõudnud järelduseni nagu oleks rakendusüksusel eraldi eesmärgiks leida hankes vigu ja iga hinna eest esitada tagasinõue. Vastavalt STS § 41 lõikele 2 teostab rakendusüksus toetuse kasutamise tingimuste üle järelevalvet. STS § 26 lõike 6 ja meetme määruse § 24 punkti 2 järgi oli toetuse saajal kohustus järgida riigihangete seaduse §-s 3 sätestatud põhimõtteid. Kuna toetuse saaja ei ole järginud hanke „EST-SIDE_05.18“ osa „EST-SIDE-28_3“ läbiviimisel ja täitmisel RHS §-s 3 sätestatut, siis esineb alus finantskorrektsiooni tegemiseks, sest rikkumised on mõjutanud kulu abikõlblikkust ja seetõttu ei saa neid enam täies mahus abikõlblikuks lugeda. Tulenevalt Euroopa Parlamendi ja Nõukogu 17.12.2013 määruse (EL) nr 1303/201332 (edaspidi ühissätete määrus nr 1303/2103) artikkel 85 lõike 2 punktist b tuleb finantskorrektsioon teha, kui rikkumise laadist tulenevalt ei ole võimalik selle finantsmõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et rikkumisel oli selline mõju. Seetõttu on ka STS § 46 lõikega 1 ja ühendmääruse § 21 lõikega 1 kehtestatud, et toetust vähendatakse, kui esineb põhjendatud oht, et kohustuse või nõude täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju ehk finantskahju. Ühendmääruse seletuskirja järgi ei pea finantskahju teke olema reaalne ehk konkreetne summa, st otsene. Riigihangete rikkumiste korral ei ole üldjuhul võimalik konkreetset kahjusummat välja arvutada, kuna tegemist on potentsiaalse ja teoreetilise (kaudse) kahjuga, mis võib tekkida õigusnormi rikkumisel ja konkreetsete asjaolude põhjal loetakse rikkumine tõendatuks. Eeltoodut arvestades on finantskorrektsiooni otsuse tegemine põhjendatud, 32 Meetme määruse § 26 lõike 1 järgi tehakse finantskorrektsiooni otsus ja nõutakse toetus tagasi vastavalt STS §- des 45–47 ja ühendmääruse §-des 21–23 sätestatule. STS § 45 lõike 1 kohaselt tehakse finantskorrektsiooni otsus toetuse vähendamiseks või tühistamiseks Euroopa Parlamendi ja nõukogu määruse (EL) nr 1303/2013 artikli 143 alusel ja sellega kooskõlas. kui rakendusüksus leiab, et kahju tekkimine hankereeglite rikkumise tulemusel on põhimõtteliselt võimalik ja selle tekkimist ei saa välistada.33 Rakendusüksus märgib, et käesoleval juhul ei ole faktiliselt võimalik kontrollida, kas mõni pakkuja jättis vaidlusaluste tingimuste tõttu oma pakkumuse esitamata (näiteks pakkuja, kes omas sidetrassi rajamise/arendamise kogemust Šveitsi ja/või Alpide piirkonnas, kuid mitte Põhja- Euroopa territooriumil). Ei saa ka ilmselgelt välistada, et kui toetuse saaja oleks sätestanud õiguspärased hanketingimused, võinuks pakkujate ring olla suurem. Samuti pole välistatud, et hankes laekunud pakkumuste maksumused võinuksid potentsiaalsete pakkujate suuremast ringist tingituna olla soodsamad. Toetuse saaja ei ole tõendanud ega usutavalt põhistanud, et selline võimalus oleks ilmselgelt välistatud. Ainuüksi asjaolu, et toetuse saaja kehtestatud hanketingimusi ei vaidlustatud, sellist välistust ei õigusta. Hankedokument olid hankes osalemisest huvitatud isikutele kättesaadavad toetuse saaja kodulehelt34 ning ei ole välistatud, et piiravaid tingimusi nähes ei pidanudki nad vajalikuks toetuse saaja poole pöördumist (sh tingimuste vaidlustamiseks). Selgituste küsimine ja ettepanekute tegemine on pakkujate ja hankes osalemisest huvitatud isikute õigus, kuid mitte kohustus. Samuti on vaidlustuse esitamine iga isiku vaba valik ning selle esitamine või esitamata jätmine ei mõjuta läbiviidud hanke õiguspärasust. Advokaadibüroo leidis, et rakendusüksus on küll oma täiendatud otsuse eelnõus viidanud rohkemale kohtupraktikale ja seaduse kommentaaridele, kuid toetuse saaja on seisukohal, et vastavate viidete ja info lisamine otsuste eelnõudesse ei muuda rakendusüksuse otsust piisavalt motiveerituks ega õigeks, sest lisatud info on üldine ega arvesta kuidagi, et konkreetsed hanked puudutavad väga spetsiifilist valdkonda ja teenust. Toetuse saaja on seisukohal, et viited tõlgendustele, mis võivad olla asjakohased tavapärastes ehitus vms valdkonna hangetes ei ole 1:1 ülekantavad antud hangetele, kus nii soovitu kui ka töö enda iseloom olid spetsiifilised ja kus tegemist on valdkonnaga, mille puhul tuleb arvestada mitme eripäraga. Lisaks tuleb arvestada sellega, et tegemist oli kogu riigi jaoks väga olulise projektiga, mille eesmärk oli tagada kõigile soovijatele ligipääs hea kvaliteediga internetile. Rakendusüksus toetuse saaja seisukohaga ei nõustu ja selgitab, et otsuses toodud kohtupraktika ning väljavõtted ja viited RHS kommenteeritud väljaandele, õiguskirjandusele, erinevatele juhenditele jne toetavad mh rakendusüksuse hinnanguid/seisukohti ja annavad edasi, millistest kaalutlustest lähtuvalt on rakendusüksus leidnud, et hanke „EST-SIDE_05.18“ osas „EST-SIDE- 28_3“ esinevad otsuse punktides 1.1-1.6 kirjeldatud rikkumised. Rakendusüksus märgib, et toetuse saaja ei ole esitatud seisukohtades toonud oma hinnangu põhistamiseks ühtegi konkreetset näidet (koos argumentidega), mille puhul on leidnud, et rakendusüksus ei saanud välja toodut käesoleva(te) rikkumis(t)e puhul arvesse võtta. Rakendusüksus on seisukohal, et ka riigi jaoks olulise projekti, mille eesmärk on tagada kõigile soovijatele ligipääs hea kvaliteediga internetile, elluviimisel tuleb toetuse saajal järgida hangete korraldamisel ja täitmisel riigihangete seaduse §-s 3 sätestatud üldpõhimõtteid. 33 Vt ka Tallinna Halduskohtu otsuse asjas nr 3-21-339 punkte 14 ja 15. Riigikohtu 28.06.2023 otsuse kohtuasjas nr 5-32-2 punktis 87 on kolleegium mh avaldanud arvamust: ebaseadusliku kvalifitseerimistingimuse kehtestamine on selline rikkumine, mille puhul tuleb eeldada kahju tekkimist EL eelarvele. Kuivõrd finantskorrektsiooni eesmärgiks on hüvitada kahju, mis on rikkumise toimepanemisega eelduslikult liidu eelarvele tekkinud, ei pea vastustaja finantskorrektsiooni otsust tehes tõendama, et piiriülene huvi ja seega võimalik kahju liidu eelarvele oli reaalne. 34 https://eestiandmeside.ee/organisatsioon/hanked/ Adokaadibüroo tõi välja, et kogu projekti ja hangete läbiviimisel ja täitmisel on toetuse saaja enda tegevuses lähtunud turu parimatest praktikatest, mh võtnud eeskujuks Eesti Lairiba Arenduse Sihtasutuse poolt kasutatavad dokumendid. Samuti on toetuse saaja aktiivselt suhelnud Riigi Infosüsteemi Ametiga (RIA) ning lähtunud RIA halduspraktikast ja soovitustest. Seega on toetuse saaja sisukohal, et aruande projektis kajastuvad etteheited ei ole kooskõlas turupraktika ja ka halduspraktikaga. Samuti pole aruande projektis arvestatud toetuse saaja poolt esitatud selgitustega. Toetuse saaja on hankedokumendid koostanud lähtudes eesmärgist, et ehitustegevus oleks võimalik teostada kvaliteetselt ning tähtaegselt, sh arvestades turu- ja halduspraktikat selliste projektide elluviimisel. Toetuse saaja meelest on oluline arvestada ka siiski sellega, et kõigi hangete kõik hankedokumendid kooskõlastati toetuse andjaga RIA-ga ja sellel hetkel üheski tingimuses probleeme ei nähtud. Toetuse saaja on seisukohal, et eelnev tähendab seda, et hankija on tegutsenud eesmärgiga koostada hankedokumendid selliselt, et need oleksid kooskõlas kõikide asjakohaste õigusaktidega ja et hankedokumentide sisu mõistaks ühtmoodi korrektselt nii Mittetulundusühing Eesti Andmesidevõrk kui toetuse andja. Antud juhul on need tingimused ka täidetud. Enne hankedokumentide kasutamist on need saanud RIA heakskiidu, mis esiteks näitab, et arvestades konkreetse hanke sisu on võimalik ja mõistlik hanketingimusi tõlgendada selliselt, et rikkumised puuduvad ja teiseks oleks ebaloogiline ning toetuse saajat põhjendamatult kahjustav kui nüüd siiski asuda seisukohale, et mõned hanketingimused ei ole korrektsed. Advokaadibüroo lisas, et rakendusüksus oma täiendatud otsuste eelnõudes on asunud seisukohale – RIA kooskõlastus ei võta toetuse saajalt ära kohustust jälgida RHS-i reegleid ega ka vastutust võimalike rikkumiste eest. Toetuse saaja antud käsitlusega ei nõustu, kuid isegi kui jaatada sellist käsitlust, siis on Mittetulundusühing Eesti Andmesidevõrk seisukohal, et sellises olukorras oleks pidanud RTK oma kaalutlusõigust kasutama teistmoodi ja jõudma järeldusele, et tagasinõuete esitamine ei ole põhjendatud, sest toetuse saaja on käitunud vajaliku hoolsusega ja saanud ka RIA heakskiidu. Toetuse saaja soovib rõhutada, et tagasinõude esitamine ei ole kohustus vaid õigus ja põhjendatuks ei saa lugeda tõlgendust, et iga hinna eest tuleb leida võimalus tagasinõude esitamiseks. Rakendusüksus selgitab, et lõplik vastutus riigihanke õiguspäraseks läbiviimiseks lasub STS § 26 lõikest 1 ja meetme määruse § 24 punktist 2 tulenevalt toetuse saaja endal. Meetme määruse § 13 punkt 1 sätestab ka juba toetuse taotlejale, lisaks STS § 21 lõikes 2 toodule, kohustuse järgida projektiga seotud hangete läbiviimisel riigihangete seaduses kehtestatud üldpõhimõtteid. Toetust taotledes nõustus toetuse saaja mh toetuse kasutamise tingimustega, sh kohustusega järgida RHS- i. Seega kui toetuse saaja on rikkunud RHS-ist tulenevaid riigihanke menetlusreegleid, siis peab ta arvestama, et kui rakendusüksus või audiitorid rikkumise avastavad, järgneb sellele finantskorrektsioon. Seda vastutust ei saa lükata rakendusüksusele olenemata sellest, kas rakendusüksus või RIA on eelnevalt toetuse saaja hankedokumente kontrollinud või kas see kontroll oli piisavalt põhjalik. Olenemata põhjusest, miks RIA toetuse saaja hankedokumente kontrollides õigusvastaste tingimuste olemasolu ei tuvastanud, ei muutu sellest faktiline asjaolu, et toetuse saaja kehtestatud hanketingimused olid osaliselt õigusvastased ja rikkusid potentsiaalsete pakkujate õigusi ning need rikkumised võisid mõjutada hanketulemusi. Seega on finantskorrektsiooni tegemiseks alus olemas ning sellisel juhul rakendusüksusel finantskorrektsiooni tegemise otsusest loobumiseks diskretsioon puudub. Rakendusüksus juhib mh tähelepanu asjaolule, et CAR- kindlustuse nõudega seotud hankelepingu muudatusest toetuse saaja rakendusüksust eelnevalt ei teavitanud, vaid see selgus alles projektiauditi läbiviimise käigus, mistõttu ei olnud võimalik selles osas rakendusüksusel toetuse saajat nõustada. Rakendusüksus rõhutab, et vastutus järgida riigihangete seaduse §-i 3 lasub toetuse saajal ning selle rikkumist ei saa õigustada läbi mõne muu ettevõtte/asutuse (nt Eesti Lairiba Arenduse SA) praktika. Samuti ei ole rakendusüksusele teada, et RIA oleks toetuse saajale soovitanud seada hankedokumentidesse vaidlusaluseid tingimusi. Advokaadibüroo rõhutas, et tingimused, mida otsuse eelnõus on peetud diskrimineerivateks või ebaproportsionaalseteks on kantud eesmärgist, et hanke võidab isik, kes suudab hankes seatud eesmärgid saavutada. Sellisel juhul tuleb lugeda vastavad tingimused siiski lubatuks ja tõlgendada neid mittediskrimineerivatena vms. Oluline on ka, et toetuse saaja on tingimuste koostamisel tuginenud hangitava teenuse spetsiifikale ja varasemale kogemusele, mis näitas, et kui tingimused on leebemad, kui praegusel juhul olid, siis on suur oht, et hanke võidab pakkuja, kes hiljem keeldub hankelepingu sõlmimisest, sest pakkuja on täiendavalt oma võimekust hinnanud ja tuvastanud, et hankes soovitu ei ole siiski pakkujale jõukohane. Rakendusüksus leiab, et toetuse saaja ei ole välja toonud sisulisi argumente, mille tõttu võiks arvata ja järeldada, et ilma seatud vaidlusaluste tingimusteta ei oleks olnud võimalik hanke osas „EST-SIDE-28_3“ hankelepingut täita. Näiteks, miks ei oleks pakkuja, kes omab trassi rajamise kogemust väljaspool Põhja-Euroopa territooriumi või pakkuja, kes tagab vajalikud spetsiaalseadmed ja tehnilise varustuse hankelepingu täitmise ajaks või pakkuja, kellel oli suhtluse korrektseks vahendamiseks olemas pädev tõlk, kel puudus vandetõlgi kutse, võimeline hankelepingut täitma. Vaadates toetuse saaja kodulehel35 hankest „EST-SIDE_05.18“ varasemalt läbiviidud hangete (nt hanked: 13-osaline „EST-SIDE_01.18“, 8-osaline „EST-SIDE_09.17“, 7-osaline „EST- SIDE_04_16“) hankedokumente, siis jääb rakendusüksusele ebaselgeks, milliseid konkreetseid vaidlusaluseid tingimusi on toetuse saaja silmas pidanud ja hinnanud, kui jõudis seisukohani – kui tingimused on leebemad, kui praegusel juhul olid, siis on suur oht, et hanke võidab pakkuja, kes hiljem keeldub hankelepingu sõlmimisest, sest pakkuja on täiendavalt oma võimekust hinnanud ja tuvastanud, et hankes soovitu ei ole siiski pakkujale jõukohane. Rakendusüksus tuvastas, et käesoleva hankega võrreldes oli eelnevalt läbiviidud hangetes, mille eesmärk oli samuti avalikkusele kättesaadava fiiberoptilise baasvõrgu ja selle liinirajatiste projekteerimine ja ehitus, leebem tingimus vandetõlgi osas (nõuti eesti keele valdamist piisaval tasemel) ning 2016 läbi viidud hankel piisas pakkumistagatisest vastavalt 1,5% pakkumuse ilma käibemaksuta kogumaksumusest. Eelnevalt toodu ei võimalda rakendusüksuse hinnangul asuda seisukohale, et nimetatud tingimustest tulenevalt (kuivõrd on toetuse saaja hinnangul leebed) võib pakkuja hinnata oma võimekust hankelepingut täita üle ja hiljem loobuda hanget võites hankelepingu sõlmimisest. Advokaadibüroo märkis, et toetuse saaja on lisaks eelnevale ka seisukohal, et RTK otsus ei ole piisavalt motiveeritud ega jälgitav. Otsusest ei selgu esiteks, et mis tõlgendustele ja praktikale 35 https://eestiandmeside.ee/organisatsioon/hanked/ tuginedes on RTK jõudnud järeldusele, et otsuses välja toodud tingimused ei ole kooskõlas RHS § 3 sätestatud üldpõhimõtetega. Toetuse saaja on seisukohal, et RTK negatiivsed järeldused rikkumiste tuvastamise osas ei ole järgitavad ja üheselt arusaadavad, mis on hea haldustava rikkumine. Toetuse saaja on ka seisukohal, et otsusest ei selgu RTK kaalutlusõiguse kasutamine finantskorrektsiooni määra osas ning pole mõistetav, kuidas ja millele tuginedes asus rakendusüksus seisukohale, et milline protsendimäär on oletatava rikkumise korral kohane. Toetuse saaja on seisukohal, et selles osas on otsus täielikult põhistamata ning jääb arusaamatuks, kuidas on RTK lõpuks jõudnud protsendimääradeni, mida RTK on otsustanud erinevate rikkumiste korral rakendada (2%, 5% ja 10%). Arvestades, et protsendimäära otsustamine on rakendusüksuse kaalutlusõigus, siis peab see olema selgelt jälgitav ja üheselt mõistetav toetuse saaja ja otsuse lugeja jaoks. Toetuse saaja on seisukohal, käesoleval juhul otsuses vastav arutluskäik ja kaalutlusõiguse motiveeriv osa puudub. Toetuse saaja soovib juhtida RTK tähelepanuka Tallina Ringkonnakohtu lahendile 3-20-895/23, mis ütleb, et üksnes riigihanget reguleerivate normide rikkumine pole piisav, et kaebajale teha finantskorrektsiooni otsus, vähendamaks abikõlblikku summat 10% ulatuses. Kontrollida tuleb ka seda, kas asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei olnud välistatud, s.o kahju liidu eelarvele peab olema tõenäoline/potentsiaalne/võimalik. Seejuures kõik 3 eeldust peavad olema korraga täidetud, et saaks rääkida sellisest eeskirjade eiramisest, mis võiks anda aluse finantskorrektsiooni otsuse tegemiseks. Ja ka siis on vajalik erati hinnata, milline finantskorrektsiooni määr on põhjendatud ja õiguspärane. Toetuse saaja on seisukohal, et rakendusüksus ei ole tuvastanud, et kahju oleks tekkinud või kas esineb üldse selge tõenäosus kahju tekkimiseks. Kahju tõenäosuse hindamisel ei tule võtta arvesse üksnes seda, kas mõni pakkuja võis jätta pakkumuse esitamata, vaid hinnata tuleks ka selle võimalikku mõju riigihanke tulemusele. Kui on tõenäoline, et riigihankel oleks osalenud rohkem pakkujaid, kuid tõenäoliselt poleks see mõjutanud hankemenetluse tulemust, ei saa ka liidu eelarvele negatiivset mõju pidada tõenäoliseks. Toetuse saaja soovib veelkord rõhutada ka seda, et toetuse saajal saab olla õiguspärane ootus, et tagasinõuet ei esitata, kui on enne hankeid kõik dokumendid kooskõlastanud ja saanud nendele heakskiidu. Lisaks on toetuse saaja seisukohal, et õiguskindlusega pole kooskõlas see, kui kõik etteheidetavad rikkumised sisuliselt taandatakse RHS § 3 ja seal reguleeritud üldpõhimõtetele, mis oma olemuselt ja sisult on väga abstraktsed. Toetuse saaja on seisukohal, et kui sooviks on etteheite üldpõhimõtete rikkumist, siis tuleb etteheide siduda ka mõne konkreetse rikkumisega, millel on piiritletud tähendus RHS mõne sätte või nõude mõttes ja ei piisa ainult üldpõhimõtte rikkumisele viitamisest, mis oma olemuselt on abstraktne ja jätab alati iseseisvalt võetuna liiga laia ja subjektiivse tõlgendamisruumi. Advokaadibüroo hinnangul on arusaamatult kõrge (10%) määratud rikkumise määr. Andmesidevõrk on seisukohal, et rikkumised puuduvad, kuid kui Riigi Tugiteenuste Keskus on seisukohal, et mõni rikkumine siiski esineb, siis asjakohane rikkumise protsendi määr saab olla minimaalne ehk 2%. Rakendusüksus ei nõustu toetuse saajaga, et otsus ei ole piisavalt motiveeritud ega jälgitav ning sellest ei selgu, mis tõlgendustele ja praktikale tuginedes on rakendusüksus jõudnud järeldusele, et otsuses välja toodud tingimused ei ole kooskõlas RHS § 3 sätestatud üldpõhimõtetega. Tallinna Ringkonnakohtu lahendi nr 3-20-895/23 osas märgib rakendusüksus, et vastavas haldusasjas tehtud otsuse seisukohad ei ole praegusel juhul ülekantavad, sest asjaolud erinevad oluliselt. Haldusasjas nr 3-20-895 oli vaidluse all otsus, millega kohaldati finantskorrektsiooni põhjusel, et hankija oli õigusvastaselt nõudnud pakkujatelt Eestis tegutseva krediidiasutuse kinnituskirja. Ringkonnakohus möönis otsuses, et rikkumise mõju EL-i eelarvele ei saa välistada, kuid ei pidanud konkreetse juhtumi asjaolusid arvestades sellise kahju tekkimist tõenäoliseks. Otsuse p-dest 21–22 nähtuvalt tugines vastav järeldus peamiselt hinnangule, et ehitustööde tellimine võis piiriülest huvi tekitada eelkõige naaberriikides ja neis asuvatel pakkujatel olnuks suure tõenäosusega võimalik saada Eestis tegutseva krediidiasutuse kinnituskiri ka oma asukohariigis tegutsevate krediidiasutuste poole pöördudes (st kuna mitmed krediidiasutused tegutsevad nii Eestis kui ka võimalike pakkujate asukohariikides või teevad omavahel tihedat koostööd).36 Käesoleval juhul viimast olukorda ei esine. Rakendusüksus selgitab, et ühendmääruse seletuskirja kohaselt tehakse finantskorrektsioon, kui riigihangete seaduse rikkumine avaldas või võinuks avaldada finantsmõju liidu eelarvele. Ka Euroopa Kohtu otsustes C-383/06–C-385/06 jõutakse järeldusele, et kui rikutakse hankereegleid, siis sellest piisab järeldamaks, et toetust ei ole kasutatud abikõlblikuks loetava kulu osas säästlikult, kahjustades sellega EL reguleeritud konkurentsipoliitikat ning seeläbi ka Euroopa Liidu eelarvet ja siseturgu. Lisaks on seletuskirjas selgitatud, et riigihangete rikkumiste korral ei ole üldjuhul võimalik konkreetset kahjusummat välja arvutada, kuna tegemist on potentsiaalse ja teoreetilise (kaudse) kahjuga, mis võib tekkida õigusnormi rikkumisel ja konkreetsete asjaolude põhjal loetakse rikkumine tõendatuks. Ühissätete määruse nr 1303/2013 artikkel 143 lõike 2 kohaselt tuleb finantskorrektsioon teha, kui esineb põhjendatud oht, et rikkumisel on olemas vastav mõju, st finantsmõju. Ühendmääruse ja ühendmääruse seletuskirja kohaselt EK juhendi rakendamisel tuleb lugeda, et vastavate juhtumikoosseisude esinemisel on põhjendatud ohu olemasolu tõestatud ja finantskorrektsiooni tegemisel täiendavaid kaalutlusi läbi viima ei pea, v.a rikkumise astme kindlakstegemisel, kui ühendmäärus lubab põhilist määra vähendada või suurendada. Euroopa Kohtu 01.10.2020 otsuse nr C-743/18 punktist 51 lähtuvalt eeldab eeskirjade eiramine kolme asjaolu koos esinemist: 1) rikutud peab olema liidu õigust; 2) rikkumine peab tulenema majandustegevuses osaleja tegevusest või tegevusetusest ning 3) liidu eelarvele peab olema tekkinud või tõenäoliselt tekkima kahju. Viidatud lahendi punktis 67 on täpsustatud, et nõutud ei ole konkreetse finantsmõju tõendamist, vaid piisab sellest, kui asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei ole välistatud (vt selle kohta 6. detsembri 2017. aasta kohtuotsus Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere, C-408/16, EU:C:2017:940, punktid 60 ja 61 ning seal viidatud kohtupraktika). Euroopa Kohtu 14.06.2016 otsuse nr C-406/14 punktis 44 on selgitatud, et sellisel juhul ei ole nõutav, et konkreetne finantsmõju oleks nähtav (vt analoogia alusel kohtuotsus, 21.12.2011, Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre, C- 465/10, EU:C:2011:867, punkt 47). 36 Viidatud kohtulahendi osas märgib rakendusüksus, et vastav ringkonnakohtu lahend kaldub kohati kõrvale sama valdkonna kohtupraktikast. Rakendusüksuse hinnangul on käesoleval juhul pigem asjakohane lähtuda Tallinna Ringkonnakohtu 21.06.2022 otsuses nr 3-19-1239 (p-d 34–37), Tallinna Halduskohtu 05.07.2022 otsuses nr 3-20- 784 ja 07.10.2022 otsuses nr 3-20-2402 esitatud seisukohtadest. Kuna toetuse saaja rikkumisest tuleneva võimaliku kahju suurust ei ole võimalik kindlaks määrata (ei ole võimalik kontrollida, kui mitu potentsiaalset pakkujat jättis õigusvastaste hanketingimuste tõttu pakkumuse esitamata, milline olnuks nende pakkumuse maksumus ja milliseks kujunenuks töövõtulepingu maksumus), siis lähtus rakendusüksus finantskorrektsiooni kohaldamisel ühendmääruse § 21 lõikest 1, mis nägi kõige kõrgema finantskorrektsiooni määrana ette 25%. Rakendusüksus on otsuse punktides 1.1-1.6 iga tuvastatud rikkumise lõikes välja toonud, millest lähtuvalt ei pidanud rikkumist sedavõrd raskeks, et kohaldada 25%-list finantskorrektsiooni määra. Samuti on täiendavate kergendavate asjaolude korral need arvesse võtnud ja sellest tulenevalt kohaldanud 10% finantskorrektsiooni määra asemel vastavalt 5% või 2%. Lisaks on rakendusüksus põhjendanud, miks ei ole õigustatud rakendusüksuse hinnangul kohaldatud määrast madalama korrektsiooni määra rakendamine. Seega on rakendusüksus kaalutlenud iga tuvastatud rikkumise lõikes finantskorrektsiooni määra suurust ning hinnanud, lähtudes rikkumise olemusest ja raskusest, et asjakohane ja põhjendatud on kohaldada vastavalt rikkumisest, kas 2%-list, 5%- list või 10%-list finantskorrektsiooni määra. Kuivõrd hanke „EST-SIDE_05.18“ osas „EST-SIDE- 28_3“ on tuvastatud mitu rikkumist, siis ühendmääruse § 21 lõike 3 kohaselt tuleb rakendusüksusel rakendada sama hanke erinevate rikkumiste korral suurimat finantskorrektsiooni määra, mis antud juhul on 10%. Rakendusüksuse hinnangul on otsuses väljatoodud põhjendused ja kaalutlused piisavad ja asjakohased. Rakendusüksus rõhutab, et finantskorrektsioon ei ole karistus, vaid abikõlblike kulude ümberhindamine. Õigus toetusele tekib siis, kui toetuse saamise kriteeriume täidetakse. Kui leiab kinnitust, et toetuse saamise kriteeriume ei ole täidetud, jäetakse toetus välja maksmata või nõutakse see tagasi. Otsuses toodud konkreetsete rikkumiste osas kattuvad Advokaadibüroo esitatud seisukohad 18.03.2022 ja 22.11.2022 esitatud toetuse saaja seisukohtadega, mida on rakendusüksus käesolevas otsuses punktides „Toetuse saaja seisukoht“ juba kajastanud ning punktides „Rakendusüksuse seisukoht ja õiguslik põhjendus“ analüüsinud. Sellest lähtuvalt ei pea rakendusüksus otstarbekaks vastavaid seisukohti uuesti korrata. Rakendusüksus peab siiski vajalikuks juurde selgitada, et kõik hanke tingimused, mis mõjutavad pakkumuse esitamise võimalust seonduvalt pakkujale (sh pakkuja meeskonnale) ja pakkumusele seatud nõuetega, mõjutavad ühtlasi ka potentsiaalsete pakkujate ringi ning on seetõttu olulised. Pakkuja peab igakordselt veenduma tingimuste täitmise võimaluses, sh sõlmima näiteks vajalikud eelkokkulepped spetsialistide/seadmete kaasamiseks/kasutamiseks juba enne pakkumuse esitamist. Samuti otsustavad pakkujad hankes osalemise üle ja esitavad pakkumuse hanketingimuste alusel. Seega pidid kõik pakkujad arvestama antud juhul HD lisas 8 märgitud CAR- kindlustuse nõudega, sh selle perioodiga juba pakkumuse esitamisel ning vastavate tingimustega kindlustuse hind pidi kajastuma pakkumuse maksumuses. Kui hiljem selgub, et CAR- kindlustuse asemel võib esitada vastutuskindlustuse, mis ei pea vastama hanke tingimustele, ja kindlustusperiood võib esialgsest nõutust olla üle aasta lühem, siis on tegemist oluliste asjaoludega, mis võisid mõjutada pakkujate ringi ja esitatud pakkumuste sisu. Eelkirjeldatud hankelepingu muudatused ei ole riigihanke korraldamise üldpõhimõtete vaatest lubatud, kuivõrd sellises olukorras ei ole tagatud hanke läbipaistvus ja kontrollitavus ning isikute võrdne kohtlemine. Rakendusüksusele jääb toetuse saaja 18.03.2022 (korratud 31.05.2023 seisukohtades) selgituste valguses jätkuvalt arusaamatuks, millest lähtuvalt leiab toetuse saaja, et töövõtja poolt esitatud poliisid vastasid HD lisa 8 punktis 13 kehtestatud tingimustele ning seega oli vähemalt osal nõutud perioodist CAR-kindlustus olemas. Rakendusüksus märgib lisaks, et toetuse saaja ei ole töövõtjalt nõudnud (toetuse saaja ei ole esitanud sellekohaseid tõendusmaterjale) nõuetekohase koguriskikindlustuse esitamist, sh kogu kindlustusperioodi kohta, ega kohaldanud ka leppetrahvi. Toetuse saaja ei saa vaikimisi aktsepteerida töövõtulepingu täitmist lepingus sätestatust oluliselt teistsugustel tingimustel, vaid peab sellisele ebakohasele käitumisele reageerima. Toetuse saaja on ebaproportsionaalse kvalifitseerimistingimuse osas mh märkinud „Arvestada tuleb asjaoluga, et ehitajad teevad odavamat hinda siis, kui nad saavad (või eeldavad, et saavad) piisavalt mahtu. Sidetrasside arenduses on kõige kallim teha üksikuid trassilõike, kus ei teki nö mastaabiefekti. Üksiku projekti väljakuulutamine eraldi kriteeriumitega hankes ei too soovitud tulemust.“. Rakendusüksus rõhutab, et hanke osadeks jagamise mõte on võimaldada hankel osalemist ka väikeettevõtetel, seega ei saa põhjendamatult väike ettevõtjaid piiravaid tingimusi põhjendada säästlikkuse põhimõttega. Eelnevat toetab ka Tallinna Ringkonnakohtu 28.06.2018 otsus haldusasjas nr 3-18-657, mille punktis 14 asus kohus seisukohale, et hankija rahaliste vahendite säästliku kasutamise eesmärk ei ole iseenesest kaalukam teistest riigihanke korraldamise üldpõhimõtetest (nt läbipaistvus ja kontrollitavus ning võrdne kohtlemine). Vaidlusaluse tingimuse osas, mis puudutab spetsiaalseadmete ja tehnilise varustuse omamist või kirjalikku rendi- või muu kasutusvalduslepingu olemasolu, peab rakendusüksus oluliseks välja tuua, et ka 03.02.2023 vaideotsuse nr 1.1-6/23-007 punktis 2.8 leidis vaide lahendaja, et nimetatud tingimuse näol on tegemist põhjendamatult piirava tingimusega. Kokkuvõttes leiab rakendusüksus, et toetuse saaja selgitused ei muuda käesolevas otsuses kirjeldatud rikkumiste asjaolusid ega järeldusi ning ei anna alust finantskorrektsioonist loobumiseks. 4 Otsuse resolutsioon Võttes arvesse eelkirjeldatud asjaolud ja põhjendused ning tuginedes käesolevas otsuses väljatoodud õiguslikele alustele rakendusüksus otsustab: 1. lugeda projekti „EST-SIDE-28_3“ raames mitteabikõlblikuks kuluks kokku 17 828,10 eurot, millest Euroopa Regionaalarengu Fondi toetus kokku moodustab 15 153,88 eurot ja omafinantseering 2 674,22 eurot; 2. vähendada hanke EST-SIDE_05.18“ osaga „EST-SIDE-28_3“ seotud abikõlblikke kulusid projektis 10% võrra; 3. nõuda toetuse saajalt tagasi projekti raames välja makstud toetus summas 15 153,88 eurot; 4. toetuse saajal kanda 60 kalendripäeva jooksul alates käesoleva otsuse kehtima hakkamise päevast tagastatav toetus summas 15 153,88 eurot Rahandusministeeriumi pangakontole SEB Pank – a/a EE891010220034796011 (SWIFT: EEUHEE2X) või Swedbank – a/a EE932200221023778606 (SWIFT: HABAEE2X) või Luminor Bank EE701700017001577198 (SWIFT: NDEAEE2X) või LHV Pank  EE777700771003813400 (BIC/SWIFT: LHVBEE22) viitenumbriga 2800082925. Selgituseks märkida projekti number ja otsuse number. Kui tagasimaksmise tähtpäevaks toetust tagasi ei maksta, peab toetuse saaja vastavalt STS § 49 lõikele 1 maksma viivist 0,1 protsenti iga toetuse tagasimaksmisega viivitatud kalendripäeva eest; 5. vähendada projekti eelarvet tegevuses nr 1 „Projekteerimine ja ehitus“ summas 17 828,10 eurot; 6. muuta taotluse rahuldamise otsuse punkti 1.1 teist ja kolmandat lauset alljärgnevalt: 6.1. „1.1 Projekti eeldatav maksumus võib olla kuni 165 851,90 eurot. Projektile eraldatav toetuse („hüvitis“ komisjoni otsuse tähenduses) suurim summa võib olla kuni 140 974,12 eurot“. Otsuse vaidlustamine Käesoleva otsuse peale on õigus esitada vaie rakendusüksuse kaudu Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumile STS-i ja haldusmenetluse seaduses sätestatud tingimustel ja korras 30 päeva jooksul, arvates päevast, mil isik sai otsusest teada või oleks pidanud teada saama. (allkirjastatud digitaalselt) Urve Vool talituse juhataja toetuste rakendamise osakonna juhataja ülesannetes Koostaja: Kersti Metsalo 6632026 [email protected]