Kiri

Sihtasutus Eesti Teadusagentuur Registrikood 90000759 Soola tn 8, Tartu linn Meie 17.07.2023 nr 1.12-14/2023/3675-1 51013 Tartu maakond MKM seisukoht Riigi Tugiteenuste Keskuse finantskorrektsiooni otsuse eelnõu kohta 16. juuni 2023. a kirjaga soovisite teada, kas meil on vastuväiteid Riigi Tugiteenuste Keskuse finantskorrektsiooni otsuse eelnõu kohta. Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium (edaspidi MKM või hankija) ei nõustu jätkuvalt Riigi Tugiteenuste Keskuse (edaspidi RTK või rakendusüksus) väitega, et hankija rikkus riigihanke „Reisikorraldamisteenuste tellimine Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumile ja ministeeriumi valitsemisala asutustele“ (226343) korraldamise ajal kehtinud riigihangete seaduse (RHS) § 3 punkti 2 ja § 101 lõike 1 punkti 2. Hankija on jälginud, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud, seega ei ole hankija piiranud õigusvastaselt potentsiaalsete pakkujate ringi. 1. Selgitame veelkord1 missugusel põhjusel on MKM jätkuvalt seisukohal, et riigihankes viitenumbriga 226343 püstitatud vastavustingimus, mille kohaselt pakkujal peab riigihanke alusdokumendi „Tehniline kirjeldus“ punkt 1.14 kohaselt olema lepinguperioodil pidev lennupiletite väljastamise õigus, mida tõendab kehtiv Rahvusvahelise Lennutranspordi Assotsiatsiooni (IATA) akrediteering, on sobilik ja vajalik. Nimetatud tingimuse kohaselt pidi pakkuja tõendama oma võimet täita IATA reegleid, esitades pakkumuses kinnituse, et aastatel 2018 ja 2019 ei ole pakkuja rikkunud IATA reegleid. Hankija luges tingimuse täidetuks ka juhul, kui IATA on küll peatanud pakkuja akrediteeringu, kuid sellele vaatamata on pakkuja jätkanud lennupiletite väljastamist rakendades alternatiivseid meetmeid. Kinnituse tõendamiseks pidi pakkuja esitama IATA akrediteeringut tõendavate sertifikaatide2 andmed 2018. ja 2019. aasta kohta ja vajadusel ülevaate alternatiivsete meetmete rakendamisest nimetatud perioodil. 1 MKM vastused 25.02.2021 nr 1.12-14/2021/1226-1; 08.03.2021 nr 1.12-14/2021/1471-1; 06.04.2022 nr r 1.1- 14/2022/2533-1. 2 Sertifikaadi väljastamine annab reisibüroole õiguse vahendada ja väljastada IATA liikmete (ca 290 lennufirmat) lennupileteid. Suur-Ameerika 1 / 10122 Tallinn / 625 6342 / [email protected] / www.mkm.ee Registrikood 70003158  1.1.1. Nõue pakkujale kinnitada, et ta ei ole rikkunud IATA reegleid eelnevatel aastatel on vaieldamatult seotud hankelepingu esemega ja on seetõttu õiguspärane, samuti proportsionaalne, arvestades asjaolu, et sertifikaadi väljastamise ja uuendamise tingimused on erinevad, ei kattu, ja et teenuse osutamise kvaliteeti näitab eelkõige sertifikaadi uuendamise tingimuste täitmine. 1.1.2. Järgnevalt selgitame, miks ei taga lepingu täitmist üksnes sertifikaadi väljastamise tingimuste täitmine: 1.1.2.1.akrediteeringu väljastamisel kontrollib IATA kas reisibüroo on seaduslikult asutatud, ega ta ei ole eelnevalt seadust rikkunud; kas tal on tegutsemisload; bürooruumid; referentsid erialaste ettevõtjate poolt; 1.1.2.2.minimaalne nõutav arv töölepingu alusel palgatud reisikonsultante, kellel on IATA diplom või sellega võrdsustatud tunnistus, kusjuures kogemuse nõuet ei ole IATA esitanud, on esitanud vaid reisikonsultandi diplomi nõude; 1.1.2.3.auditeeritud majandusaasta aruanne, nõutav on seejuures positiivse omakapitali olemasolu. Vastasutatud reisibürool tuleb esitada 3 aasta eelarve prognoos koos algbilansiga ja tõestusega, et nõutav kapital on omaniku poolt makstud omakapitalina. 1.1.2.4.Finantsaruannete esitamise suutlikkust ja finantsdistsipliini IATA sertifikaadi väljastamisel ei kontrollita, see selgub aja jooksul, mistõttu ei tõenda sertifikaadi väljastamine reisibüroo teenuse osutamise kvaliteeti IATA finantsdistsipliini nõuete järgimisel. 1.1.3. Akrediteeringu uuendamisel peab reisibüroo IATA-le esitama koos aastaaruandega audiitori järeldusotsuse, mis ei tohi sisaldada märkusi ega hoiatusi. Audiitorkontroll on kohustuslik. IATA kontrollib mitmeid finantsindikaatoreid, kuna need omavad tähtsust reisibüroo võimekusele tagada oma kohustusi. IATA nõuab igal aastal tagatiseks kas pangagarantiid või garantiikindlustuspoliisi. Tagatise suurus sõltub eelmise aasta müügist ja selle arvutab IATA. Tagatise eesmärk on tagada reisibüroo kohustused IATA liikmete (lennufirmad) ees. Sertifikaadi väljastamisele järgnevatel aastatel kontrollib IATA tingimusi, mis kehtivad sertifikaadi uuendamisele. Tulenevalt eeltoodust ei tõenda IATA sertifikaadi väljastamine automaatselt, et reisibüroo omab finantssuutlikkust ja täidab IATA reglemendi nõudeid (lennupiletite vahendamiseks esitatud nõuete täitmisel) täpselt ja osutab teenust kvaliteetselt. 1.2. Juhime tähelepanu asjaolule, et vaidlusaluse vastavustingimusega saab hankija tagada reisibüroo lennupiletite vahendustegevuse (sh finantsaruannete tähtaegne ja nõuetekohane esitamise ja IATA finantsdistsiplliini nõuete täitmine) kvaliteetse (loe püsiva ja nõuetekohase) toimimise, kuna seda teenust saabki osutada alles pärast IATA liikmeks saamist ja sertifikaadi väljastamist, sest varem puudub reisibürool ligipääs IATA arveldus- ja makseliidesele, mille kaudu vahendustegevus toimub, samuti puudub teave kuidas reisibüroo suudab tagada IATA maksedistsipliini nõuete täitmist. Järelikult saabki vastavust sertifikaadi uuendamise tingimustele kontrollida reisibüroo ajaloo kaudu IATA liikmena ja mitte pärast sertifikaadi väljastamist. Tellija hoolsuskohustus on kontrollida, kas tellitav teenus vastab hanketingimustele. Seda on MKM teinud, nõudes, et reisibüroo tõendab püsivat lennupiletite väljastamise suutlikkust, mis sõltub otseselt IATA liikmelisuse ajast eeltoodud põhjusel. 2 (6)  1.3. Eelnevast tulenevalt on nõue otseselt seotud hankelepingu täitmisega, nõude eesmärk on tagada tellijatele kvaliteetne lennupiletite vahendusteenus. 1.4. Rakendusüksuse soovitus, esitada nõue käibele ja varasematele täidetud lepingutele, ei tõenda samuti, et reisibüroo peab kinni IATA finantsdistsipliinist ja reglemendi nõuetest, kuna käibenumber ei taga lennupiletite püsiva väljastamise võimekust. Juhul, kui IATA peatab akrediteeringu, ei saa reisibüroo väljastada lennupileteid otse broneerimissüsteemist, neid muuta ega tühistada, anda garantiisid ja kinnitusi müüdud lennupiletitele. IATA liikmelisuseta saab reisibüroo müüa lennupileteid vaid läbi lennufirmade jaemüügikanalite või läbi vahendajate, kes on IATA liikmed, mis muudab teenuse osutamise aeglasemaks, kallimaks ja vähem turvaliseks, sest sellisel juhul ei liigu reisijate andmed otse reisibüroost broneerimissüsteemidesse, vaid läbivad kolmandaid osapooli. Reisijate andmete kaitsmine on oluline teenuse kvaliteedi tagamisel. 1.5. Tulenevalt eeltoodust ei tõenda IATA sertifikaadi väljastamine automaatselt, et reisibüroo omab finantssuutlikkust ja täidab IATA reglemendi nõudeid (lennupiletite vahendamine) kvaliteetselt, teenuse osutamise kvaliteet selgub aja jooksul pärast sertifikaadi uuendamist osutatud teenuste tulemusena. 1.6. RHS-st tulenevalt on hankelepingu eseme tehnilise kirjelduse koostamine hankija pädevuses, hankija saab ja peab selle koostama lähtuvalt enda vajadustest. Asjaolu, et hankija lähtub tehnilise kirjelduse koostamisel enda vajadustest, ei saa käsitleda põhjendamatu takistusena riigihanke avamisel konkurentsile isegi juhul, kui see vähendab konkurentsi (VAKO 16.01.2020 otsus nr 199-19/213197 p10). 1.7. Tallinna Ringkonnakohus 28.04.2020 haldusasjas 3-20-157 p-s 14 on sedastanud, et oluline on, et tehnilises kirjelduses olev tingimus oleks põhjendatud ning tagaks hankijale vajaliku ja soovitud tulemuse hankija enda arvates. 1.8. Soovitud tulemus hankijale on kvaliteetne lennupiletite vahendusteenus. Arvestades asjaolu, et IATA akrediteering annab reisibüroole õiguse müüa lennupileteid otse broneerimissüsteemist (Amadeus, Galileo, Sabre jpt), lisaks neid muuta, tühistada ja muid toiminguid teha, saab tõendada lennupileti vahendusteenuse kvaliteeti vaid reisibüroo lennupiletite müügiteenuse osutamine ajaloo kaudu IATA liikmena pärast sertifikaadi uuendamist. 2. Hankija kehtestas hanketeates pakkuja tehnilise ja kutsealase suutlikkuse kontrollimiseks järgmise kvalifitseerimistingimuse: „Pakkuja peab olema 2018. a ja 2019. a teenindanud vähemalt seitset (7) korporatiivklienti aastas, kusjuures vähemalt ühele (1) korporatiivkliendile osutatud reisiteenuste maht peab kokku ületama 500 000 eurot km-ta aastas, viiele (5) korporatiivkliendile osutatud reisiteenuste maht peab ületama 100 000 eurot km-ta aastas iga kliendi kohta ja ühele (1) korporatiivkliendile 40 000 eurot aastas. Pakkuja esitab esialgse tõendina vastava kinnituse hankepassis. Hanke korraldaja nõudmisel esitab pakkuja vajaliku teabe: andmed täidetud lepingute kohta (HD vorm IV), tuues välja teabe täidetud lepingute maksumuse, nende sõlmimise ja lõppemise kuupäevad ning info teise lepingupoole kohta.“. 2.1. Hanketeade avaldati 17.08.2020, seega pandeemia ajal. On avalik teave, et 2020 alguses puhkes Eestis koroona pandeemia, 12. märtsil kehtestas Vabariigi Valitsus Eestis eriolukorra, mis kestis kuni 17.05.2020 ja sellele järgnes tervishoiualane hädaolukord, 3 (6)  mille tulemusena reisibürood koondasid töötajaid, kuna reisimist ei toimunud.3 Seega oli vaieldamatult tegemist erandliku olukorraga, mistõttu ei pidanud hankija proportsionaalseks, asjakohaseks ega põhjendatuks nõuda lepingute täitmist 2020 aastal. Covid kriis kujutas vaieldamatult äärmuslikku ja ettenägematut olukorda, mille kohta EL direktiivid ei sisalda menetluslikke piiranguid. Samuti on RTK varasemas kirjas (samal teemal) tsiteerinud RaM selgitust ja märkinud: „… seaduses sätestatud referentsperioodi tuleb käsitleda imperatiivsena ja üldjuhul eitada hankija õigust seda omal äranägemisel lühendada.“. Erandlikud asjaolud ongi need, millest tingitult võib osutuda põhjendatuks üldjuhtudest erandite tegemine. Euroopa Komisjon on oma 2020/C 108 1/01 teatises sõnaselgelt sedastanud, et COVID-19 pandeemiat ja selle konkreetset arengut võib pidada ettenägematuks kõigi avaliku sektori hankijate jaoks, järelikult on see avaliku sektori hankijate jaoks ootamatu sündmus, mida nad ei saanud ette näha. Nii ei olnud 2020 võimalik ette näha, kuidas hakkab toimima turismisektor, kus tegutsemine oli muutunud võimatuks, mistõttu on põhjendatud, et hankija ei nõudnud pakkujatelt (reisibürood) nimetatud aasta kohta andmeid teenuse osutamise lepingute täitmise kohta. 2.2. RHS § 3 p-i 2 kohaselt peavad kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid olema riigihanke lepingu eseme suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Ei ole põhjendatud nõuda andmeid osutatud teenuse kohta turismisektoris majandusaastal, kui on teada fakt, et sellel majandusaastal on tegutsemine turismisektoris muutunud võimatuks viiruse ootamatu, jõulise ja ettenägematu leviku tõttu. Lennundus praktiliselt seisis, lähetusi ei toimunud ja reisibüroodel käive puudus. Kohtlesime pakkujaid võrdselt ning kasutasime vastavas olukorras parimal võimalikul moel olemasolevat konkurentsiolukorda. 2.3. Hanke alusdokumentide koostamine toimus 2020. a suvel, millele eelnes COVID-19 koroonaviiruse põhjustatud eriolukord ja kestis tervishoiualane hädaolukord, mistõttu reisimine oli äärmiselt piiratud või ei toimunud üldse. Tulenevalt 2020. a COVID-19 koroonaviiruse pandeemiast toetati riigieelarvest4 turismisektorit, mis näitas tõsist kriisi (käibe puudumine), ja mille tõttu maksti turismisektori ettevõtjatele majandustegevuse käibe languse osalise hüvitamise toetust. Toetuse sihtrühma majandustegevus oli negatiivselt mõjutatud COVID-19 viiruse puhangust tingitud erandlike asjaolude tõttu. Toetust anti tagastamatu abina turismisektori ettevõtjatele COVID-19 haigust põhjustava koroonaviiruse puhangust tulenenud kriisikahjude osaliseks hüvitamiseks. Tulenevalt eeltoodust ei pidanud hankija põhjendatuks kvalifitseerida pakkujaid sellise erandliku aasta tulemuste alusel. 2.4. Juhime tähelepanu asjaolule, et tegemist oli ühishankega (7 ühishankijat) ja reisikorraldamise teenust oli vaja osutada hankijate lõikes mitte vaid hanke korraldajale, mistõttu nõuti pakkujalt teatud mahus teenuse osutamist 2018 ja 2019 aastal. Hankija ei ole esitanud nõudeid lepingu kestvusele, lepingu algus- ja lõppkuupäevale, vaid nõue on teenuse osutamise mahule konkreetsel aastal lähtuvalt ühishankijatele vajalikust teenuse mahust, sest eesmärk on kontrollida hankelepingu täitmise suutlikkust. 3 Varakevadel jäid paljud lennukid seisma, sest enamik riike otsustas rahva tervise kaitseks piirid sulgeda. 4 29.04.2020 väliskaubandus- ja infotehnoloogiaministri määrus nr 12 „Turismisektori ettevõtjatele COVID-19 haigust põhjustava koroonaviirus puhangust tulenenud kahjude osalise hüvitamise toetus“, https://www.riigiteataja.ee/akt/129042020008. 4 (6)  Seega pidi pakkuja esitama lepingud, mis tõendaksid, et kvalifitseerimise tingimuses nimetatud aastatel on pakkuja osutanud teenust vähemalt kvalifitseerimise tingimuses nõutud mahus. 2.5. Nõude esitamine 36 kuu kohta ei taga, et pakkuja suudaks igal aastal osutada teenust kõigile ühishankijatele vajalikus mahus. 2.6. Rõhutame, et kvalifitseerimise tingimused peavad olema proportsionaalsed hankelepingu eesmärgi suhtes. RHS § 98 lg 1 teise lause kohaselt peavad kvalifitseerimise tingimused vastama hankelepingu esemeks olevate asjade, teenuste või ehitustööde olemusele, kogusele ja otstarbele ning olema nendega proportsionaalsed. Seega peavad kvalifitseerimise tingimused vastama korraga kahele nõudele: vastavus hankelepingu esemele ja proportsionaalsus. Sellisena võtab RHS § 98 lg 1 teine lause üle Euroopa Liidu riigihankedirektiivi 2014/24 art 58 lg 1 teise lõigu teise lause, mille järgi peavad kõik kvalifikatsiooninõuded olema „seotud ja proportsionaalsed“. Kvalifitseerimise tingimuse ja hankelepingu eseme seotuse nõue on tihedas seoses kvalifikatsiooni kontrollimise üldise eesmärgiga: tuvastada pakkuja eeldatav suutlikkus sõlmitavat hankelepingut nõuetekohaselt täita (Tallinna Halduskohtu otsus haldusasjas nr 3-17-1306, p 35, Tallinna Ringkonnakohtu otsus haldusasjas nr 3-17-2590, p 13). Kui kvalifitseerimise tingimus ei võimalda veenduda pakkuja eeldatavas võimekuses täita konkreetset hankelepingut, ei seondu see tingimus hankelepingu esemega ega sobi ülepea kvalifitseerimise tingimuseks. See tuleneb selgesti ka direktiivi 2014/24 art 58 lg 1 teise lõigu esimesest lausest, mille järgi peab hankija kehtestama selliseid kvalifikatsiooninõudeid, mis on asjakohased tagamaks, et pakkujal on /…/õigusvõime, finantssuutlikkus ning tehniline ja kutsealane suutlikkus sõlmitava lepingu täitmiseks. 2.7. Järelikult on põhjendatud pakkujate tehnilise ja kutsealase suutlikkuse kontrollimine lepingu täitmisele eelnevatel aastatel 2018 ja 2019. 3. Hankija ei nõustu väitega potentsiaalsete pakkujate võimaliku kõrvale jäämise kohta, kuna hankija on 2015. a, 2017. a, 2018. a, 2020. a ja 2022, a korraldanud reisikorraldamiseteenuste hankeid (viitenumbrid vastavalt 166401, 189436, 199767, 226343, 254304). Aastatel 2015, 2017 ja 2022 ei nõutud IATA akrediteeringut, sellele vaatamata on pakkujate arv ja nimed samad. Järelikult ei tõenda praktika rakendusüksuse väidet, et vaidlusalune tingimus piirab konkurentsi. Hankele kuue pakkumuse esitamine näitab konkurentsi olemasolu. Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Tiit Rebane õigusosakonna juhataja kantsleri ülesannetes 5 (6) Lisaadressaat: Riigi Tugiteenuste Keskus Riina Aasa 625 6458 [email protected] 6 (6)