3. isiku I vastus vaidlustusele

Lp Angelika Timusk Riigihangete vaidlustuskomisjon Advokaadibüroo NOVE OÜ Tallinn Registrikood: 12984303 Estonia pst 9, Solaris keskus 27.12.2024 10143 Tallinn Tel: +372 610 8010 [email protected] www.nove.ee Andrus Kattel Klen Teder Arsi Pavelts, PhD Marika Mugur Allkirjastatud digitaalselt Kristjan Tamm Heili Püümann Veikko Puolakainen Laura Raadik Mari Past Kristiina Koll Liis Kikas ESITATUD E-POSTI TEEL Indrek Niklus Madis Abel Sten Tikerpe [email protected] Mart Parind Andra Olm KOLMANDA ISIKU I VASTUS VAIDLUSTUSELE Vaidlustusasja nr: 249-24/285787 Riigihange: „Heakorratööd platvormidel ja maa-aladel 2025-2027“ (viitenumber 285787) Vaidlustaja: Krausberg Eesti OÜ Registrikood 11279028 Pirita tee 102, 12011 Tallinn Vaidlustaja esindaja: Juhatuse liige Martin Saar e-post [email protected] Hankija: Aktsiaselts Eesti Raudtee Registrikood 11575838 Telliskivi tn 60/2, 15073 Tallinn Hankija esindajad: Vandeadvokaat Erki Fels Advokaat Gregor Saluveer Advokaadibüroo TGS Baltic e-post [email protected] Kolmas isik I: KESKKONNAHOOLDUS EESTI OÜ Registrikood 14889626 Paevälja pst 5, 13619 Tallinn Kolmanda isiku I esindaja: Vandeadvokaat Mart Parind Advokaadibüroo NOVE e-post [email protected] Kolmas isik II: PUHASTUSPROFF OÜ Registrikood 10889581 Türi tn 10c, 11313 Tallinn e-post [email protected]  NOVE - 2/5 - TAOTLUSED: 1. Jätta vaidlustus kolmanda isiku I kõrvaldamata jätmist puudutavas osas rahuldamata. 2. Mõista kolmanda isiku I menetluskulud välja vaidlustajalt vastavalt kolmanda isiku I menetluskulude nimekirjale. I ASJAOLUD 1. 17.10.2024 alustas aktsiaselts Eesti Raudtee („Hankija“) avatud hankemenetlusega riigi- hanget „Heakorratööd platvormidel ja maa-aladel 2025-2027“ (viitenumber 285787, „Hange“). Hange on jaotatud viieks osaks: (i) osa nr 1 – aastaringsed heakorratööd Harjumaal; (ii) osa nr 2 – talvised heakorratööd Virumaal; (iii) osa nr 3 – talvised heakorratööd Alupere-Tartu; (iv) osa nr 4 – talvised heakorratööd Ropka-Valga; (v) osa nr 5 – talvised heakorratööd Ülenurme-Piusa. 2. Tähtajaks (09.12.2024) esitasid pakkumuse seitse pakkujat, nende seas: (i) Krausberg Eesti OÜ („Vaidlustaja“) kõigis Hanke osades; (ii) KESKKONNAHOOLDUS EESTI OÜ („Kolmas isik I“) kõigis Hanke osades; (iii) PUHASTUSPROFF OÜ („Kolmas isik II“) kõigis Hanke osades. (Kolmas isik I ja Kolmas isik II on edaspidi koos nimetatud kui „Kolmandad isikud“.) 3. 12.12.2024 teavitas Hankija pakkujaid järgmistest Hankes vastu võetud otsustest: (i) tunnistada kõigis Hanke osades kõik pakkumused vastavaks, v.a AKO Eesti OÜ pakkumus Hanke osas nr 1, mis lükati mittevastavana tagasi; (ii) tunnistada Hanke osades nr 1–3 edukaks Kolmanda isiku II pakkumus, tunnistada Hanke osas nr 4 edukaks Vaidlustaja pakkumus; tunnistada Hanke osas nr 5 edukaks Kolmanda isiku I pakkumus; (iii) kvalifitseerida ja jätta hankemenetlusest kõrvaldamata edukad pakkujad Vaidlustaja, Kolmas isik I ja Kolmas isik II. 4. 19.12.2024 esitas Vaidlustaja riigihangete vaidlustuskomisjonile („VAKO“) vaidlustuse Kolmandate isikute hankemenetlusest kõrvaldamata jätmise peale. 5. Samal päeval, 19.12.2024, edastas VAKO Kolmandale isikule I vaidlustuse materjalid ning kaasas Kolmanda isiku I vaidlustusmenetlusse. 6. Käesolevaga esitab Kolmas isik I oma vastuse vaidlustusele. Vastus on esitatud vaid osas, mis puudutab Kolmandat isikut I isiklikult (tema kõrvaldamata jätmine Hanke osas nr 5). Kolmas isik I ei pea õigeks ega vajalikuks võtta seisukohta osas, mis puudutab Hanke osasid nr 1–3 ning Kolmandat isikut II. Kolmanda isiku I hinnangul on vaidlustus teda puudutavas osas alusetu ning tuleb jätta rahuldamata. II ÕIGUSLIKUD PÕHJENDUSED 7. Vaidlustaja on konkurentide kõrvaldamata jätmist vaidlustanud eeskätt põhjusel, et „[r]iigi- hangete registrist nähtub, et [nad] on oluliselt ja korduvalt rikkunud varasemaid hankelepinguid“ (vaidlustuse p 2.1). Selline vaidlustus on variserlik ja irooniline, kuna Vaidlustaja enda suhtes on riigihangete registrisse („RHR“) tehtud lausa kaheksa (!) rikkumiskannet, millest vaid üks näib olevat riigihangete seaduse („RHS“) § 95 lg 5 tähenduses aegunud. Võib öelda, et Vaidlustaja on hankelepingute saririkkuja. Võrdluseks: Kolmanda isiku I puhul on RHR-i tehtud üks rikkumiskanne, Kolmanda isiku II vastav näitaja on kaks. Seega jääb sügavalt mõistmatuks, milliselt moraalselt  NOVE - 3/5 - positsioonilt tuleb Vaidlustaja Kolmandatele isikutele etteheiteid tegema. Siiski, kuna käesolev vaidlustusmenetlus puudutab Vaidlustaja poolt määratuna üksnes Kolmandaid isikuid ning Eestis puudub vastuvaidlustuse instituut, ei hakka Kolmas isik I siinkohal esitama vastuväiteid Vaidlustaja enda lepingukõlbulikkuse kohta. 8. Vaidlustaja sekundaarsed väited on, et Hankija otsused Kolmandate isikute hankemenetlu- sest kõrvaldamata jätmise kohta on põhjendamata ja Kolmandad isikud „võivad olla“ esitanud valeandmeid (vaidlustuse p 2.1 ja 2.2). 9. Kõik Vaidlustaja etteheited on – vähemalt seonduvalt Kolmanda isikuga I – alusetud. Põhjendame alljärgnevalt. II.a Kolmas isik I ei ole esitanud valeandmeid 10. Vaidlustaja käsitlus Kolmandate isikute poolt (võimaliku) valeandmete esitamise kohta on vildakas alates esimesest lausest. Nimelt on vähemalt osaliselt ebaõige Vaidlustaja väide, et „Hankija on Kolmandate isikute kõrvaldamise aluste puudumist kontrollinud hankepassis esitatud kinnituste alusel“ (vaidlustuse p 2.5.2). Kolmandate isikute nagu ka Vaidlustaja enda kõrvaldamise aluseid kontrolliti pärast pakkumuste hindamist ja edukaks tunnistamist. Seega oli tegu nn edukate pakkujate kontrolliga RHS § 104 lg 8 tähenduses, mis vastavalt seadusele ning seda tõlgendavale VAKO praktikale peab olema „sisuline“1 (vrd RHS § 104 lg 6 alusel läbiviidav nn formaalne kontroll). Tõsi, tõendite hulk, mida hankija võib pakkujalt tema kõrvaldamise aluste kontrollimiseks nõuda, on piiratud (RHS § 96 lg 2), kuid sellest ei tulene, et RHS § 104 lg 8 alusel läbi viidav eduka pakkuja kontroll toimubki vaid pakkuja kinnituste alusel. Varasemate hankelepingute rikkumiste puhul on hankija kontrollikohustuse osaks ka RHR-i tehtud rikkumiskannete seire ja analüüs (RHS § 96 lg 4). Puudub igasugune alus arvata, et Hankija on eiranud oma kohustust kontrollida edukate pakkujate kõrvaldamise aluseid võimaluste piires sisuliselt. Olgu mainitud, et paradoksaalselt väidab Vaidlustaja tegelikult sedagi, et ka tema kõrvaldamise aluseid on kontrollitud õigusvastaselt pinna- pealselt. 11. Igal juhul on Vaidlustaja „järeldus“ – ehkki on täiesti jälgimatu, õieti millest on see järeldus tehtud2 –, et „Kolmandad isikud ei olnud hankepassis kinnitanud, et neil esinevad rikkumised“ (vaidlustuse p 2.5.2), Kolmanda isiku I puhul väär. Nagu VAKO võib kontrollida, on Kolmas isik I enda hankepassi lk-del 17 ja 18 vastanud jaatavalt küsimusele „Kas ettevõtja on kogenud, et varasem riigihankeleping või võrgustiku sektori hankijaga sõlmitud varasem hankeleping või varasem kontsessioonileping on lõpetatud enneaegselt, või on määratud kahjutasu või sellega võrreldavad sanktsioonid seoses kõnealuse varasema lepinguga?“. Sealsamas on Kolmas isik I viidanud, et ta on selle kohta lisanud eraldi selgitava dokumendi. See tõsiasi muudab kogu vaidlustuse asjaomase peatüki ainetuks. 12. Kuigi asjaoludest tulenevalt (Kolmas isik I ei ole hankepassis eitanud varasemaid rikkumisi) ei ole see tegelikult relevantne, peame siiski vajalikuks lühidalt kummutada ka selle Vaidlustaja eksliku väite, et hankepassis varasemate rikkumiste eitamine peab tingimata kaasa tooma pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamise RHS § 95 lg 4 p 9 alusel (vaidlustuse p 2.5.2). Esiteks, valeandmete esitamise puhul on tegu nn valikulise või vabatahtliku kõrvaldamise alusega, mille esinemisele ei järgne automaatset ja kohustuslikku kõrvaldamist (vt RHS § 95 lg 4 sissejuhatav lause: „Hankija võib kõrvaldada /---/“). Teiseks tuleneb ka VAKO ja kohtupraktikast, et valeandmete esitamise eest hankemenetlusest kõrvaldamine eeldab veel mitmete teistegi eeltingimuste täitmist peale valeandmete esitamise fakti enda.3 1 Nt VAKOo 38-19/203234, p 4; 57-19/204557, p 16 ja 17; 145-19/210602, p 31. 2 „Järeldus“ viitab teatavale loogilise mõtlemise protsessile, nt deduktsioonile. „Järelduseks“ ei saa nimetada suvaliste lausete ja mõtete järjestamist. Näiteks ei saa sellest, et päike tõuseb idast, „järeldada“, et Eesti Vabariigi pealinn on Tallinn. Põhimõtteliselt samal moel on vaidlustuse „järeldused“ aga tehtud. 3 Nt VAKOo 261-18/199438, p 12–14; TlnRKo 3-20-80, p 22.  NOVE - 4/5 - II.b Kolmandat isikut I ei tule varasemate rikkumiste eest tingimata kõrvaldada 13. Ehkki vaidlustus on paiguti sõnastatud suureliselt (nt „Riigihangete registrist nähtub, et /---/ Keskkonnahoolduse Eesti OÜ puhul esinenud niivõrd tõsiseid rikkumisi, et hankijad on olnud sunnitud tegema registrisse nende kohta märked.“4), on vaidlustuse ainsad (!) read, mis käsitlevad Hankija väidetavat kohustust Kolmas isik I RHS § 95 lg 4 p 8 alusel kõrvaldada, järgmised: 14. Niisiis on Vaidlustaja RHR-ist üles leidnud selle ainsa Kolmanda isiku I kohta tehtud rikkumis- kande, et siis kande sisu lihtsalt üks ühele vaidlustusse kopeerida ning ilma mistahes lisaselgituste või -kommentaarideta nõuda, et Kolmas isik I Hankest kõrvaldataks. Selline teguviis on pahatahtlik ja taunitav, eriti arvestades Vaidlustaja enda rikkumistest tulvil hankeajalugu. Vaidlustus on ilm- selgelt alusetu ning on niisama ilmne, et Vaidlustajal tegelikult puuduvad sisulised argumendid selle kohta, et Kolmas isik I tuleks Hankest kõrvaldada. Paljasõnalisi loosungeid, et konkurendil on „olulised ja pidevad“ rikkumised, võib esitada igaüks ja alati. 15. Põhjusel, et Vaidlustaja on Kolmanda isiku I puhul lihtsalt taasesitanud RHR-i kantud info, ilma sinna juurde sõnagagi seletamata, õieti mida sellest järeldama peaks või kus on Hankija oma hinnangus eksinud, on Kolmandal isikul I praktiliselt võimatu vaidlustusele konkreetselt ja piiritletult vastata. Ei ole teada, õigupoolest milles seisneb Vaidlustaja etteheide. Piltlikult on Vaidlustaja vaidlustuses välja toonud Kolmanda isiku I mõningad välised karakteristikud (nt pikkus, kaal, nahavärv) ning nüüd vist ootab, et Kolmas isik I tõendaks, et ta ei ole kaamel. Kolmas isik I leiab, et ta ei pea sellega kaasa minema. Vaidlustusmenetlus ei saa toimida viisil, et vaidlustaja viitab abstraktselt paarile-kolmele faktile ning vastaspool peab seejärel n-ö igaks juhuks kaitsma end kõige eest, mida teoreetiliselt võiks neist faktidest nende vastu tuletada. 16. Praeguses olukorras peab Kolmas isik I piisavaks viidata VAKO-le, et Kolmanda isiku I pakkumuse dokumentide hulgas on fail pealkirjaga „Pakkumuse lisa_kaaskiri hankepassile (ÄRISALADUS)285787.pdf“, mille p-s 14 jj on Kolmas isik I põhjalikult selgitanud riigihankes nr 231019 juhtunu tagamaid ning seda, miks need asjaolud ei kahjusta Kolmanda isiku I usaldus- väärsust. Pakkuja ebausaldusväärsus on üks RHS § 95 lg 4 p 8 kohaldamise eeltingimusi.5 Hankija on neid selgitusi uurinud ja hinnanud ning õigesti järeldanud, et need ei anna alust Kolmanda isiku I kõrvaldamiseks. Vaidlustaja ei ole tegelikult väitnud, et Hankija oleks Kolmanda isiku I kõrvalda- mise aluste kontrollimisel teinud niivõrd jämeda kaalutlusvea, et VAKO saaks sellesse sekkuda ning mis saaks kaasa tuua otsuse õigusvastasuse. NB! Kolmas isik I peab kõnealuses kaas- kirjas esitatud selgitusi konfidentsiaalseks ning palub neid Vaidlustajale, Kolmandale isikule II ning hiljem ka avalikkusele mitte kättesaadavaks teha. 17. Ühtlasi viitame, et Kolmas isik I on oma hankepassi lk 18 osutanud ka heastamismeetmete võtmisele ning neid seal lühidalt tutvustanud. Pikemalt on Kolmas isik I temapoolseid heastamis- meetmeid tutvustanud eelmises punktis viidatud kaaskirjas (p 20 jj). Hankija on kahtlemata neidki selgitusi uurinud, hinnanud ja arvesse võtnud. II.c Hankija otsus ei ole ebapiisavalt põhjendatud 18. Kolmas isik I saab vaidlustusest aru niimoodi, et selles heidetakse Hankijale ette ka Kolmandate isikute kõrvaldamata jätmise otsuste ebapiisavat motiveerimist (eeskätt vaidlustuse p 2.6 jj). Selline etteheide on alusetu. 4 Vt vaidlustuse p 2.4.2. 5 Nt VAKOo 33-19/203234, p 12 ja 21; 24-21/228731, p 14 ja 18; TlnRKo 3-20-2336, p 15.  NOVE - 5/5 - 19. RHS ega kohtupraktika ei nõua, et hankija peaks oma otsuseid põhjendama vastavalt mõne pakkuja uudishimule või subjektiivsele hinnangule selles osas, kui palju põhjendusi on piisav. Hankija otsused peavad olema küllaldaselt põhjendatud. Praegusel juhul on vaidluse all positiivse sisuga otsused – Kolmandaid isikuid ei kõrvaldatud, vaid nad jäeti kõrvaldamata. Vastavalt pikaajalisele ja väljakujunenud VAKO praktikale ei lasu hankijal positiivse sisuga otsuste puhul kuigi kõrget põhjendamiskohustust. Piisab tõdemusest, et ei esine põhjuseid pakkuja riigihankest kõrvale lükkamiseks.6 Seega Hankija ei pidanudki Kolmandate isikute kõrvaldamata jätmise otsuseid suure detailsusastmega põhjendama, sisuliselt juba ette õigusvaidlust pidama. Nüüd, mil Vaidlustaja on päriselt õigusvaidluse algatanud, on Hankijal võimalik oma kaalutlusi täpsemalt avada. III MENETLUSLIKUD AVALDUSED 20. Esindusõigus. Allakirjutanu kinnitab, et tal on volitus Kolmandat isikut I selles vaidlustus- asjas esindada. 21. Menetlusliik. Kolmas isik I eelistab asja lahendamist kirjalikus menetluses. 22. Tõendid. Kolmas isik I ei ole menetlusökonoomiast lähtudes lisanud vastusele tõendeid, mis on VAKO-le RHR-ist vabalt kättesaadavad. 23. Hankija taotlus lepingu sõlmimise lubamiseks. Hankija on oma 23.12.2024 vastuses vaidlustusele esitanud RHS § 193 lg-le 5 tugineva taotluse hankelepingu vaidlustusmenetluse ajal sõlmimise loa saamiseks. Kolmas isik I, kordamata Hankija ette toodud argumente, toetab seda taotlust ja palub VAKO-l selle rahuldada. 24. Edasine suhtlus. Kolmas isik I palub kõik menetlusdokumendid ja -teated edastada tema volitatud esindaja e-postile (toodud käesoleva dokumendi tiitellehel). Lugupidamisega Mart Parind Vandeadvokaat 6 VAKOo 95-17/184994, p 18; 205-18/200375, p 19; 181-21/239028, p 12.