Vaidlustus

Riigihangete vaidlustuskomisjon Tartu mnt 85, Tallinn Advokaadibüroo NOVE OÜ Tallinn Registrikood: 12984303 Estonia pst 9, Solaris keskus 05.11.2024 10143 Tallinn Tel: +372 610 8010 [email protected] www.nove.ee Andrus Kattel Klen Teder Arsi Pavelts, PhD Marika Mugur Allkirjastatud digitaalselt Kristjan Tamm Heili Püümann Veikko Puolakainen Laura Raadik Mari Past Kristiina Koll Liis Kikas ESITATUD E-POSTI TEEL Indrek Niklus Madis Abel Sten Tikerpe [email protected] Mart Parind Andra Olm VAIDLUSTUS & RIIGIHANKE PEATAMISE TAOTLUS Riigihange: „Magdaleena üksuse A-korpuse 2. korruse ja B-korpuse 1. korruse ja patsientide sissepääsu väliala projekteerimis- tööd“ (viitenumber 284739) Vaidlustaja: Innopolis Insenerid OÜ Registrikood 11297032 Riia 24a, 51010 Tartu Vaidlustaja esindaja: Vandeadvokaat Mart Parind Advokaadibüroo NOVE e-post [email protected] Hankija: Aktsiaselts Ida-Tallinna Keskhaigla Registrikood 10822068 Ravi 18, 10138 Tallinn e-post [email protected] TAOTLUSED: 1. Rahuldada vaidlustus ja kohustada hankijat viima järgmised riigihanke „Magdaleena üksuse A-korpuse 2. korruse ja B-korpuse 1. korruse ja patsientide sissepääsu väliala projekteerimistööd“ (viitenumber 284739) alusdokumentide sätted õigusaktidega kooskõlla: (i) projektijuhi kutsekvalifikatsiooni puudutav kvalifitseerimise tingimus osas, milles see ei tunnusta kutsega „volitatud arhitekt, tase 7“ samaväärse kutsena „diplomeeritud ehitusinsener, tase 7, spetsialiseerumine: hoonete ehitus, kompetents: projekteerimise juhtimine“; (ii) pakkumuse vastavustingimus „Pakkuja spetsialistid“ osas, milles see ei tunnusta projektijuhilt nõutava kutsega „volitatud arhitekt, tase 7“ samaväärse  NOVE - 2/10 - kutsena „diplomeeritud ehitusinsener, tase 7, spetsialiseerumine: hoonete ehitus, kompetents: projekteerimise juhtimine“; (iii) kütte, ventilatsiooni ja jahutuse projekteerija kutsekvalifikatsiooni puudutav kvalifitseerimise tingimus osas, milles see näeb ette madalama kutsenõude kui „volitatud kütte-, ventilatsiooni- ja jahutuseinsener, tase 8“; (iv) pakkumuse vastavustingimus „Pakkuja spetsialistid“ osas, milles see seab kütte, ventilatsiooni ja jahutuse projekteerijale madalama kutsenõude kui „volitatud kütte-, ventilatsiooni- ja jahutuseinsener, tase 8“. 2. Peatada riigihanke „Magdaleena üksuse A-korpuse 2. korruse ja B-korpuse 1. korruse ja patsientide sissepääsu väliala projekteerimistööd“ (viitenumber 284739) menetlus. 3. Jätta kõik menetluskulud hankija kanda ning mõista vaidlustaja menetluskulud välja hankijalt vastavalt vaidlustaja menetluskulude nimekirjale. I ASJAOLUD 1. 27.09.2024 alustas Aktsiaselts Ida-Tallinna Keskhaigla („Hankija“) alustas avatud hankemenetlusena läbiviidavat riigihanget „Magdaleena üksuse A-korpuse 2. korruse ja B-korpuse 1. korruse ja patsientide sissepääsu väliala projekteerimistööd“ (viitenumber 284739, „Hange“). Pakkumuste esitamise tähtpäev on 13.11.2024. Innopolis Insenerid OÜ („Vaidlustaja“) on huvitatud Hankel pakkujana osalemisest. 2. Hankija on Hankes kehtestanud kvalifitseerimise tingimused pakkuja meeskonnale1: „Pakkuja meeskonnas peab olema vähemalt 5 projekteerimistööde eest vastutavat isikut: 1) projektijuht, volitatud arhitekt tase 7 (või samaväärne); 2) ehituskonstruksioonide projekteerija – hoone ehitusprojekti koostaja, volitatud ehitusinsener tase 7 (või samaväärne); 3) küte-ventilatsiooni ja jahutuse projekteerija – sisekliima tagamise süsteemi projekteerija tase 6 (või samaväärne); 4) tugevvoolu paigaldised - volitatud elektriinsener elektriautomaatika alal tase 6 (või samaväärne); 5) nõrkvoolu paigaldised – turvasüsteemide projekteerija tase 6 (või samaväärne).“ 3. Hankija on täpselt samad nõuded kehtestanud ka pakkumuse vastavustingimusena (vasta- vustingimuste dokumendis pealkirja „Pakkuja spetsialistid“ all)2: „Pakkuja peab kaasama järgmised spetsialistid: a) projektijuht, volitatud arhitekt tase 7 (või samaväärne); b) ehituskonstruksioonide projekteerija – hoone ehitusprojekti koostaja, volitatud ehitusinsener tase 7 (või samaväärne); c) küte-ventilatsiooni ja jahutuse projekteerija – sisekliima tagamise süsteemi projekteerija tase 6 (või samaväärne); d) tugevvoolu paigaldised - elektriinsener tase 6 (või samaväärne); e) nõrkvoolu paigaldised – turvasüsteemide projekteerija tase 6 (või samaväärne).“ 4. 15.10.2024 esitas keegi Hankest huvitatud isik (mitte Vaidlustaja) Hankijale järgmise küsimuse/ettepaneku (teabevahetuse ID: 893663): „Vastavustingimustes on viidatud, et kaasatav projekteerimistööde projektijuht peab omama kutsekvalifikatsiooni vähemalt: kutsetunnistus volitatud arhitekt tase 7(või samaväärne). Juhime tähelepanu, et projekteerimise projektijuhile eksisteerib eraldi kutsestandard: Diplomeeritud ehitusinsener, tase 7, spetsialiseerumine - hoonete ehitus, kompetents - projekteerimise juhtimine. 1 Kättesaadav siit: https://riigihanked.riik.ee/rhr-web/#/procurement/7845184/procurement-passport 2 Kättesaadav siit: https://riigihanked.riik.ee/rhr-web/#/procurement/7845184/qualification-conditions  NOVE - 3/10 - Palume Hankijal vastavustingimustes pakkuja poolt viidatud kutsekvalifikatsiooniga arvestada.“ 21.10.2024 vastas Hankija lühidalt: „Hankija ei muuda tingimusi, palun arvestada projekteerimis- tööde projektijuhile kehtestatud nõuetega.“ Kuna kõnealune kutsenõue näeb ette ka samaväärsuse klausli, siis andis Hankija sisuliselt mõista, et ta ei pea küsija viidatud kutset samaväärseks kutsega „volitatud arhitekt, tase 7“. 5. 18.10.2024 esitas keegi Hankest huvitatud isik (mitte Vaidlustaja) Hankijale sisuliselt sama küsimuse/ettepaneku (teabevahetuse ID: 895061): „Vastavus- ja kvalifitseerimistingimustes on viidatud, et kaasatav projekteerimistööde projektijuht peab omama kutsekvalifikatsiooni vähemalt: volitatud arhitekt tase 7 (või samaväärne). Juhime tähelepanu, et projekteerimise projektijuhile eksisteerib eraldi kutsestandard: Diplomeeritud ehitusinsener, tase 7, spetsialiseerumine - hoonete ehitus, kompetents - projekteerimise juhtimine. Palume Hankijal kvalifitseerimistingimustes ja vastavustingimustes pakkuja poolt viidatud kutsekvalifikatsiooniga arvestada, st et projektijuhile esitatud kvalifikatsiooninõue on täidetud ka siis, kui projektijuhile on väljastatud kutse: diplomeeritud ehitusinsener, tase 7, spetsialiseerumine - hoonete ehitus, kompetents - projekteerimise juhtimine.“ 23.10.2024 vastas Hankija sellele küsimusele varasemast selgemalt: „Volitatud arhitekt, tase 7 ja diplomeeritud ehitusinsener, tase 7 ei loe hankija samaväärseteks, olenemata asjaolust, et mõlemal on pädevus juhtida projekteerimistöid.“ Seega ütles Hankija otsesõnu, et ta ei loe viimasena nimetatud kutset esimesega samaväärseks. Sealjuures on märkimisväärne, et Hankija ise tunnistas, et mõlemad kutsed annavad kutse omajale pädevuse juhtida projekteerimistöid. 6. 22.10.2024 küsis keegi Hankest huvitatud isik (mitte Vaidlustaja) Hankijalt veel kolmandagi sisuliselt sama küsimuse (teabevahetuse ID: 896020): „Kas pakkuja saab õigesti aru, et kvalifitseerimis- ja vastavustingimuste nõude „pakkuja meeskonnas peab olema projektijuht, volitatud arhitekt tase 7 (või samaväärne)“ tähenduses loeb hankija samaväärseks spetsialistiks ka projektijuhi, kellele on väljastatud ehitusinseneri kutse (7. tase või kõrgem) spetsialiseerumisega hoonete ehitusele, lisakompetentsiga ehitusprojektide projekteerimise juhtimine? Pakkuja märgib, et viidatud spetsialist omab kutsestandardi kutsekirjelduse järgi täpselt samasuguse tööosa - projekteerimise juhtimine (ehitusprojektide koostamise juhtimine) - teostamise õigust nagu volitatud arhitekt, tase 7“ Hankija jäi oma 28.10.2024 vastuses endale kindlaks: „Volitatud arhitekt, tase 7 ja diplomeeritud ehitusinsener, tase 7 ei loe hankija samaväärseteks.“ 7. 24.10.2024 esitas Vaidlustaja Hankijale küsimuse ka kütte, ventilatsiooni ja jahutuse projekteerija osas seatud kutsenõude kohta (teabevahetuste ID: 897358): „Kõrvaldamise alused ja kvalifitseerimistingimused, alapeatükk “Kvalifitseerimistingimused” osa “C: Tehniline ja kutsealane suutlikkus” alapunkt 1. seab kütte-, ventilatsiooni - ja jahutussüsteemide projekteerija osas järgmised tingimused: „Pakkuja meeskonnas peab olema vähemalt 5 projekteerimistööde eest vastutavat isikut: 1) projektijuht, volitatud arhitekt tase 7 (või samaväärne); 2) ehituskonstruksioonide projekteerija – hoone ehitusprojekti koostaja, volitatud ehitusinsener tase 7 (või samaväärne); 3) küte-ventilatsiooni ja jahutuse projekteerija – sisekliima tagamise süsteemi projekteerija tase 6 (või samaväärne); 4) tugevvoolu paigaldised - volitatud elektriinsener elektriautomaatika alal tase 6 (või samaväärne); 5) nõrkvoolu paigaldised – turvasüsteemide projekteerija tase 6 (või samaväärne). Pakkujal tuleb hankepassis esitada andmed (nimi, kutsekvalifikatsioon, kutsetunnistuse nr) projekteerimistööde eest vastutavate isikute kohta. Juhul, kui pakkuja tugineb kvalifitseerimise tingimustele vastavuse tõendamiseks teise ettevõtja vahenditele, peab pakkuja esitama ka selle ettevõtja hankepassi, kelle vahenditele tuginetakse. Hankija  NOVE - 4/10 - nõudmisel peab pakkuja esitama selle isiku kutsekvalifikatsiooni tõendavad dokumendid, sõltumata sellest, kas ta kuulub otseselt pakkuja ettevõtte koosseisu või tegutseb alltöövõtu korras.“. Vastavalt kehtivale kutsestandardile ei oma diplomeeritud kütte-, ventilatsiooni- ja jahutusinsener, tase 6 ja tase 7 õigust projekteerida haigla hoonete tehnosüsteeme. Lisame siia väljavõtte kehtivast diplomeeritud kütte-, ventilatsiooni- ja jahutuseinsener, tase 6 ja tase 7 kutsestandardist (https://www.kutseregister.ee/ctrl/et/Standardid/vaata/11204943 | https://www.kutseregister.ee/ctrl/et/Standardid/vaata/11204965), peatükk A Kutsekirjeldus, alapeatükk A.1 Töö kirjeldus, alapunkt I SISEKLIIMA TAGAMISE SÜSTEEMI PROJEKTI KOOSTAMINE: Tase 6 puhul: „Hooned (v.a. maa-aluse parklaga hooned) pindalaga kuni 1000 m², mis on ehitise kasutamise otstarbe² järgi - ühe korteriga elamud (kood 11100) - kahe korteriga elamud (kood 11210) - kolme või enama korteriga elamud (kood 11220)“ Tase 7 puhul: „Kõik hooned köetava pinnaga kuni 10 000 m², välja arvatud: - kõrgendatud sisekliima nõuetega hooned või ruumid (õhu puhtus, temperatuur, müra, - niiskus), nt muuseumid, haiglad, puhasruumid“. Hankija on ülal toodud kvalifitseerimisetingimuses selgelt kirjeldanud, et: „Pakkuja meeskonnas peab olema vähemalt 5 projekteerimistööde eest vastutavat isikut“. Ühena nendest vastutavatest isikutest on Hankija nimetanud „3) küte-ventilatsiooni ja jahutuse projekteerija – sisekliima tagamise süsteemi projekteerija tase 6 (või samaväärne);“ Diplomeeritud kütte-, ventilatsiooni- ja jahutuseinsener, tase 6 ja tase 7 ei oma vastavalt kehtivale kutsestandardile pädevust antud hankeobjektiks oleva hoone (Majandus- ja taristuministri 17.07.2015. a. määrus nr 97 mõistes, majandus ja taristuministri 02.06.2015. a. määrusega nr 51 kinnitatud „Ehitise kasutamise otstarvete loetelu“ koodi 12641 (haigla) kohase kasutusotstarbega hoone) projekteerimiseks ja seega ei saa hankeobjektiks oleva hoone projekti ainuisikuliselt koostada ning kütte-, ventilatsiooni- ja jahutuse süsteemide projekteerimistööde eest vastutada ning peab töötama volitatud kütte-, ventilatsiooni- ja jahutuseinsener, tase 8 kvalifikatsiooni omava pädeva isiku juhendamisel. Tulenevalt seatud kvalifitseerimistingimuse olulisest vastuolust kehtiva Diplomeeritud kütte-, ventilatsiooni- ja jahutuseinsener, tase 6 ja tase 7 kutsestandardiga, palume Hankijal viia antud nõue vastavusse kehtiva kutsestandardiga ning seadusandlusega.“ Hankija vastas 29.10.2024 järgmiselt: „Tehnosüsteemide projekteerimine hõlmab hoones olevaid koridore ning muid üldkasutatavaid ruume ning ei ole seotud raviasutuse eripäraga. Töö eesmärk ei ole projekteerida kõrgendatud nõuetega palateid, operatsioonitube, puhasruume vms. Seepärast loeme piisavaks "Kütte-, ventilatsiooni- ja jahutuseinsener, tase 6.“ 8. Vaidlustaja hinnangul on nii projektijuhi kui kütte, ventilatsiooni ja jahutuse projekteerija osas kehtestatud kutsenõuded õigusvastased. Seda nii sisulistel põhjustel kui ka seepärast, et üks ja sama nõue ei saa samal ajal olla nii pakkuja kvalifitseerimise tingimus kui pakkumuse vastavus- tingimus. Eelnevast lähtuvalt esitab Vaidlustaja käesolevaga riigihangete vaidlustuskomisjonile („VAKO“) vaidlustuse eelmainitud hanketingimuste peale.  NOVE - 5/10 - II ÕIGUSLIKUD PÕHJENDUSED II.a Ühe ja sama nõude kehtestamine mitme eri tüüpi hanketingimusena on lubamatu 9. Nagu peatükis I välja toodud, on Hankija kurioossel kombel kehtestanud ühe ja sama nõuete paketi (kutsenõuded pakkuja meeskonnale) nii pakkuja kvalifitseerimise tingimusena kui ka pakku- muse vastavustingimusena. Selline lahendus ei ole õiguspärane. Kvalifitseerimise tingimused ja pakkumuse vastavustingimused on olemuslikult erinevad riigihankeõiguslikud tingimused, mida tuleb teineteisest rangelt eristada.3 10. Riigihangete seaduse („RHS“) § 101 lg 1 p-st 6 tuleneb selgesti, et hankija võib nõuda „andmeid pakkuja /---/, tema juhtide või teenuste osutamise või ehitustööde juhtimise eest vastutavate isikute hariduse ja kutsekvalifikatsiooni kohta“, kontrollimaks pakkuja tehnilist ja kutsealast pädevust kvalifitseerimise tingimusena. Seega on seadusandja ette näinud, et pakkuja meeskonna juhtivisikute kutsetaseme kontroll ei toimu mitte läbi pakkumuse vastavustingimuste, vaid läbi pakkujale seatavate kvalifitseerimise tingimuste. Seda kinnitab ka Tallinna Halduskohtu lahend 2023. aastast4: „Hankija on sama nõude kehtestatud kord kvalifitseerimistingimusena /---/, kord vastavustingimusena /---/. Sealjuures on hankija tuginenud õigusliku alusena RHS § 101 lg 1 p-le 6, mis paikneb RHS 2. peatüki 3. peatüki 2. jaotises „Pakkuja ja taotleja kvalifitseerimine“. Halduskohus märgib, et riigihankes eristatakse pakkuja kvalifitseerimist pakkumuse vastavaks tunnistamisest. Tegemist on eraldiseisvate otsustega, mille kohta pakkuja peab tegema eraldiseisvad põhjendatud kirjalikud otsused (vt RHS § 98 lg 5 ja RHS § 114 lg 1). Pakkuja kvalifitseerimise alla kuuluvad sobivus tegeleda kutsetööga (RHS § 99), majanduslik ja finantsseisund (RHS § 100), tehniline ja kutsealane pädevus (RHS § 101). Kohtu arvates ei tohi hankija kehtestada pakkuja kvalifitseerimise nõudeid pakkumuse vastavuse tingimustena, sest selline segadus kandub edasi ka hankija poolt vormistatud haldusaktidesse. Pakkujate kvalifitseerimise puhul on eriti oluline silmas pidada, et kõigile pakkujatele kehtiksid samad nõuded ning nõuete kontroll toimuks samadel alustel. Lepingu täitjate miinimumarvu ettekirjutamine mõjutab pakkumuse hinda ja seeläbi konkurentsi. On oluline, et vastavad nõuded oleksid läbipaistavad ja kõigile menetluses osalejatele ühtmoodi mõistetavad.“ 11. Võrdluseks: seda, et üks ja sama nõue ei saa samal ajal leida kasutust kahte eri tüüpi riigihankeõigusliku tingimusena, kinnitab ka RHS § 85 lg 1 teine lause, millest tuleneb, et pakkumuste hindamise kriteeriumina ei või kasutada RHS §-de 99–101 alusel kehtestatavaid kvalifitseerimise tingimusi. Tõsi, RHS § 85 lg 1 teine lause teeb sellest reeglist erandi pakkuja juhtivisikute hariduse ja kutsekvalifikatsiooni puhuks (§ 101 lg 1 p 6), kuid seegi erand on lubatud vaid siis, kui juhtivisikute hariduse ja kutsekvalifikatsiooni hindamise korral ei kasutata samu andmeid pakkujate kvalifitseerimiseks.5 Lihtsustatult: RHS näeb ette, et mitte ühelgi juhul ei saa ühed ja samad andmed ja nõuded olla samaaegselt nii kvalifitseerimise tingimuseks kui ka pakkumuste hindamise kriteeriumiks. Sama loogika kehtib mutatis mutandis ka kvalifitseerimise tingimuste ja pakkumuse vastavustingimuste omavahelise suhte kontekstis. 12. Paradoksaalselt oleks õiguslik olukord mõnevõrra selgem (ent siiski mitte seaduspärane), kui Hankija oleks nõuded pakkuja meeskonna kutsekvalifikatsioonile seadnud ainult pakkumuse vastavustingimusena. Sellisel juhul oleks vähemasti üheselt mõistetav ja pakkujatele ettenähtav, millises hankemenetluse faasis ja milliste reeglite järgi kutsenõuete täitmist kontrollitakse. Seevastu olukorras, kus Hankija on ühed ja samad nõuded kehtestanud kahte eri tüüpi hanketingimustena (kvalifitseerimistingimused ja vastavustingimused) ei ole aru saada: (a) kas nõuete täitmist kontrollitakse ühe või mõlema tingimuse alusel; (b) kui ühe, siis kumma tingimuse 3 TlnHKo 3-17-1806, p 11; 3-21-1766, p 10. 4 TlnHKo 3-23-2246, p 10. Vrd TlnHKo 3-17-1806, p 13. 5 Vt rohkem V. Vaske. RHS § 101 komm 41. – M. A. Simovart, M. Parind (koost). Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Juura 2019.  NOVE - 6/10 - alusel; (c) kui kahe tingimuse alusel, siis kuidas on lahendatud nende tingimuste seadusest tulenevad erinevused ja vastuolud (nt näeb RHS § 103 kvalifitseerimise tingimuste puhul ette võimaluse tugineda teise isiku vahenditele, pakkumuse vastavustingimuste puhul RHS sellist õigust pakkujale vähemalt sõnaselgelt ei anna) jne. 13. Hankija tekitatud olukord on vastuolus nii RHS § 101 lg 1 p-ga 6 kui ka § 3 p-s 1 sätestatud läbipaistvuse põhimõttega. Kuna antud kontekstis on n-ö üleliigsed need pakkuja meeskonna kutsenõuded, mis on kehtestatud pakkumuse vastavustingimusena, siis tuleb eeltoodud põhjustel õigusvastasteks pidada just neid. Teisisõnu, VAKO peaks kutsenõuete lubamatu dubleerimise tõttu kohustama Hankijat viima Hanke alusdokumendid õigusaktidega kooskõlla osas, mis puudutab vastavustingimust „Pakkuja spetsialistid“. 14. Vaidlustaja toonitab selguse huvides, et eelkõneldud põhjustel on õigusvastane vastavus- tingimus „Pakkuja spetsialistid“ tervikuna – kõik sealsed alamnõuded kordavad vastavasisulisi kvalifikatsiooninõudeid. Vaidlustaja aga ei pidanud mõistlikuks (kasvõi oma menetluskulude mini- meerimise vaatest) vaidlustada kõnealuse minetuse tõttu kõiki vastavustingimusena kehtestatud kutsenõudeid. Kuna Vaidlustajal on sisulisi etteheiteid kahe kutsenõude osas viiest (vt rohkem allpool), otsustas Vaidlustaja lubamatu dubleerimise argumendil vaidlustada neidsamu kutse- nõudeid. Kui VAKO peaks Vaidlustaja õigusliku käsitlusega nõustuma ja vaidlustuse asjaomases osas rahuldama, siis RHS § 200 lg 6 mõttest lähtuvalt6 peab Hankija niikuinii eemaldama vastavus- tingimuse „Pakkuja spetsialistid“ tervikuna Hanke alusdokumentidest, kuna see on ainuke viis viia Hanke alusdokumendid õigusaktidega kooskõlla. II.b Projektijuhi kutsenõue on lubamatult kitsas 15. Nagu p-des 2 ja 3 välja toodud, on Hankija kehtestanud nii kvalifitseerimise kui pakkumuse vastavustingimusena nõude, et pakkuja meeskonda peab kuuluma projektijuht, kel on vähemalt kutse „volitatud arhitekt, tase 7“ või sellega samaväärne. Jättes siinkohal kõrvale, et pakkumuse vastavustingimusena on see nõue põhimõtteliselt õigusvastane (sellele Vaidlustaja alljärgnevalt enam ei keskendu), leiame, et Hankija rikub seadust ka seeläbi, et ta ei pea Hanke kontekstis eelnimetatud kutsega samaväärseks kutset „diplomeeritud ehitusinsener, tase 7, spetsialiseeru- mine: hoonete ehitus, kompetents: projekteerimise juhtimine“. 16. Mööname, et Hankija ei ole eelosutatud samaväärsuse eitust otsesõnu Hanke alusdokumen- tidesse kirjutanud. Küll on Hankija selle välja öelnud lausa kolmel korral (vt ülal p 4–6) RHR-is Hankest huvitatud isikute küsimustele vastates. Ehkki selline lähenemine – oluline õiguslikku tähendust omav info öeldakse välja RHR-i küsimuste-vastuste rubriigis, aga mitte Hanke alus- dokumentides – on selgelt ebasoovitav, ei saa Vaidlustaja välistada, et vaidluse korral võib VAKO või kohus pidada neid selgitusi RHS § 46 lg 3 vaatest lubatavateks. Nimelt ei ole täiesti välistatud käsitlus, et Hankija poolt RHR-is antud selgitused ei muuda asjaomaseid hanketingimusi sisuliselt, vaid pelgalt annavad neile täpsustava tõlgenduse, mille valguses tuleb neid tingimusi hiljem mõista ja kohaldada. Selline lähenemine tähendaks, et Hankija selgitused on tõlgendusliku seose kaudu saanud asjaomaste hanketingimuste lahutamatuks osaks.7 Vaidlustaja ei saa võtta riski, et ta panustab vastupidisele käsitlusele (nimelt et Hankija antud selgitused on RHS § 46 lg 3 mõttes lubamatud ja seetõttu ei oma õiguslikku toimet8), kuid hiljem jääb maksma vastupidine lähenemine ja Vaidlustaja vastuväiteid ei võeta sisulisele arutamisele, kuna ta jättis hanketingimused õigel ajal vaidlustamata. 17. Niisiis on Vaidlustaja õigusliku olukorra selguse huvides ja minimeerimaks oma menetlus- õiguslikke riske otsustanud Hanke alusdokumente vaidlustades vaielda vastu sellele, et Hankija ei pea projektijuhi puhul kutsega „volitatud arhitekt, tase 7“ samaväärseks kutset „diplomeeritud 6 RHS § 200 lg 6 kaks esimest lauset: Vaidlustuse rahuldamisel on vaidlustuskomisjoni otsus hankijale täitmiseks kohustuslik. Hankija on kohustatud viima kõik oma riigihanke käigus tehtud otsused kooskõlla vaidlustuskomisjoni jõustunud otsusega. 7 Vrd VAKOo 181-17/183146, p 18. 8 Vt selle kohta nt TlnHKo3-18-939, p 19; VAKOo 156-16/171716, p 12.1.2, 181-21/239028, p 21.  NOVE - 7/10 - ehitusinsener, tase 7, spetsialiseerumine: hoonete ehitus, kompetents: projekteerimise juhtimine“. Hankija on oma sellist seisukohta kinnitanud lausa kolmel korral. 18. Vaidlustaja hinnangul on Hankija tõlgendus vastuolus esiteks kutsetasemeid puudutava õigusliku regulatsiooniga, aga ka RHS § 3 p-des 1 ja 2 sätestatud proportsionaalsuse ja võrdse kohtlemise põhimõtetega. Vaidlustaja nimelt leiab, et konkreetse Hanke kontekstis – arvestades selle raames projektijuhilt nõutavaid tegevusi – on eelnimetatud kutsed teineteise suhtes sama- väärsed. Eitades sellises olukorras ühe kutse sobivust, seab Hankija põhjendamatu piirangu (ebaproportsionaalne hanketingimus) ja kohtleb neid pakkujaid, kelle projektijuhil on see kutse, mida mingil põhjusel eelistab Hankija, põhjendamatult soodsamalt võrreldes nende pakkujatega, kelle projektijuhil ei ole küll Hankijale meelepärast kutset, aga kel on viimasega de facto sama- väärne kutse. 19. Kuivõrd teised Hankest huvitatud isikud on oma küsimustega Hankijale osa siinkohal olulisest argumentatsioonist juba välja toonud (vt p 4–6), ei hakka Vaidlustaja samu argumente omalt poolt kordama. Märgime täiendavalt, et Hankega hangitakse projekteerimistöid ning Hankija nõudmisel peab pakkuja meeskonda kuuluma projekteerimistööde projektijuht (vt nt Hanke alus- dokumentide lisa 3 – CV). Hankija ei ole Hanke alusdokumentides täpsustanud projektijuhi vastu- tust ja tööülesandeid, millest järeldub, et projektijuht peab Hanke tulemusena sõlmitud lepingus täitma projekteerimise projektijuhi tavapärast rolli. 20. Ei saa eitada, et kutse „volitatud arhitekt, tase 7“9 annab kutseomanikule õiguse juhtida ehitusprojektide koostamist (vt kutsestandardi osa „B.2 Kompetentsid“ – „B.2.6 Ehitusprojektide koostamise juhtimine“). Seda ei ole vaidlustanud Hankijalt küsimusi küsinud isikud ja ei vaidlusta ka Vaidlustaja. Küll aga on oluline, et täpselt samasisulise õiguse – juhtida hoonete ehituse projek- teerimist – annab isikule ka kutse „diplomeeritud ehitusinsener, tase 7“10, kui isik on spetsiali- seerunud suunale „B.2.2 Hoonete ehitus“ ja omandanud selle all ka kompetentsi „B.2.22 Projekteerimise juhtimine“. On vägagi tähenduslik, et seda on tegelikult otsesõnu tunnistanud ka Hankija ise (vt ülal p 5). Sellegipoolest on Hankija arusaamatult ja ilma mistahes põhjendusi esitamata võtnud jäiga hoiaku, et kaks kõnealust kutset ei ole omavahel samaväärsed. 21. Hankija keeldumine tunnustamast kahte iseenesest samaväärset kutset samaväärsetena on vastuolus kutseseaduse § 21 lg-ga 1, mille järgi tõendab kutsetunnistus isiku kompetentsuse vasta- vust kutsestandardis kehtestatud nõuetele. Viimasest tuleneb, et isik võib teatavat kompetentsi (nt õigus juhtida ehituse projekteerimist) tõendada kõigi ja mistahes kutsetega, mis kutseomanikule asjaomase kompetentsi annavad. 22. Kokkuvõttes on Hankija nii projektijuhi kutsekvalifikatsiooni puudutava kvalifitseerimis- kui vastavustingimuse puhul – võttes arvesse Hankija lisaselgitusi – näinud ette põhjendamatu ja pakkujaid ebavõrdselt kohtleva piirangu. III.c Kütte, ventilatsiooni ja jahutuse projekteerija kutsenõue on liiga leebe 23. Nagu p-des 2 ja 3 välja toodud, on Hankija kehtestanud nii kvalifitseerimise kui pakkumuse vastavustingimusena nõude, et pakkuja meeskonda peab kuuluma kütte, ventilatsiooni ja jahutuse projekteerija, kel on vähemalt kutse „sisekliima tagamise süsteemi projekteerija, tase 6“ või sellega samaväärne. Jättes siinkohal kõrvale, et pakkumuse vastavustingimusena on see nõue põhimõtte- liselt õigusvastane (sellele Vaidlustaja alljärgnevalt enam ei keskendu), leiame, et Hankija rikub seadust ka seeläbi, et tegu on nõude eesmärki arvesse võttes liiga leebe nõudega. Omaette probleem on, et Hankija nimetatud kutset tegelikult ei eksisteeri. 24. Puudutades esmalt viimasena nimetatud probleemi, siis nagu VAKO võib veenduda Kutse- koja kodulehelt11, ei ole olemas niisugust kutset nagu „sisekliima tagamise süsteemi projekteerija, tase 6“. Seetõttu ei ole tegelikult isegi aru saada, õieti millist kutset on Hankija silmas pidanud. 9 Vt selle kutse tingimusi siit: https://www.kutseregister.ee/ctrl/et/Standardid/vaata/11228307 10 Vt selle kutse tingimusi siit: https://www.kutseregister.ee/ctrl/et/Standardid/vaata/11204183 11 https://www.kutseregister.ee/standardid  NOVE - 8/10 - Hankija 29.10.2024 vastus Vaidlustaja 24.10.2024 küsimusele (vt ülal p 7) lubab aimata, et tegelikult on Hankija silmas pidanud kutset „kütte-, ventilatsiooni- ja jahutuseinsener, tase 6“12, kuid Hanke alusdokumentidesse päriselt kirja pandu ei toeta seda mitte kuidagi. Selline olukord, kus Hankija nõuab mitteeksisteeriva kutse olemasolu ja jagab RHR-i küsimuste-vastuste rubriigis vastuolulisi ja hankedokumentidega mittehaakuvaid selgitusi, on vastuolus RHS § 3 p-s 1 sätes- tatud läbipaistvuse põhimõttega – pakkujaid ei tea, mida neilt tegelikult nõutakse.13 Ainuüksi sel põhjusel on kütte, ventilatsiooni ja jahutuse projekteerija suhtes seatud kutsenõue õigusvastane, seda nii kvalifitseerimise kui pakkumuse vastavustingimusena. 25. Liikudes sisulisema probleemini, siis VAKO ja kohtute praktika järgi on riigihankes kvalifitsee- rimise tingimuste seadmise eesmärk tuvastada pakkuja eelduslik suutlikkus hankelepingut nõuete- kohaselt täita.14 Kodifitseeritud õiguses tuleneb see RHS § 98 lg 1 teisest lausest, mille järgi peavad kvalifitseerimise tingimused „vastama hankelepingu esemeks olevate teenuste olemusele“. Viimati viidatud säte rajaneb omakorda EL riigihankedirektiivi 2014/24 art 58 lg 1 teise lõigu esimesel lausel, vastavalt millele peab hankija kvalifikatsiooninõudeid kehtestades piirduma sellistega, „mis on asjakohased tagamaks, et /…/ pakkujal on /…/ tehniline ja kutsealane suutlikkus sõlmitava lepingu täitmiseks“. 26. Eelnevast lähtudes on VAKO otsustanud, et „kui kvalifitseerimise tingimus ei võimalda veenduda pakkuja eeldatavas võimekuses täita konkreetset hankelepingut, ei seondu see tingimus hankelepingu esemega ega sobi ülepea kvalifitseerimise tingimuseks“.15 Sisuliselt sama järelduse saab mutatis mutandis teha ka pakkumuse vastavustingimuste puhul, kuna ka need alluvad riigihanke korraldamise üldpõhimõtetele ja RHS § 3 p 2 järgi peavad kõik riigihankes isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid olema riigihanke eesmärgi suhtes mh „asjakohased“. 27. Kõnealuse kutsenõude puhul näeb Vaidlustaja õiguslikku probleemi selles, et seatud nõue – mis iganes tase 6 nõuet siis Hankija silmas pidanud ka on – ei aita oma leebuse tõttu tagada, et hankelepingut täidetakse nõuetekohaselt. Nimelt on ilmselt vaieldamatu, et Hanke tulemusena sõlmitavat hankelepingut tuleb täita mh kooskõlas asjasse puutuvate imperatiivsete õigusnormi- dega, sh kutsenõudeid puudutavate õigusnormidega. Nagu Vaidlustaja on oma 24.10.2024 küsimuses Hankijale juba selgitanud (vt ülal p 7), ei oma isik, kel on „kõigest“ kutse „kütte-, ventilatsiooni- ja jahutuseinsener, tase 6“ või isegi kutse „diplomeeritud kütte-, ventilatsiooni- ja jahutuseinsener, tase 7“16 õigust projekteerida haiglate tehnosüsteeme. Mõlema eelnimetatud kutse puhul on otsesõnu välistatud haiglate sisekliima tagamise süsteemi projekti koostamine. Küll aga ei ole sellist piirangut isikul, kel on kutse „volitatud kütte-, ventilatsiooni- ja jahutuseinsener, tase 8“17 (vt kutsestandardis ptk A.1 – I Sisekliima tagamise süsteemi projekti koostamine – „Ilma tehniliste piiranguteta“). Niisiis seab kutsetasemeid puudutav õigustik haiglate tehnosüsteemide projekteerimisele kõrgendatud nõudmised ja vajalik on omada kutseraamistiku kõrgeimat taset (tase 8). 28. Hanke esemeks olevad Magdaleena haigla A-korpus ja B-korpus on ühemõtteliselt „haiglad“ või „muud ravihooned“ majandus- ja taristuministri 02.06.2015 määruse nr 51 „Ehitise kasutamise otstarvete loetelu“ lisa järgi (seal kood 12640 ja selle alamkoodid). Ehitisregistrist nimelt nähtub, et A-korpuse kasutusotstarve on üksnes ja ainult „12644 Ambulatoorse arstiabi osutamise hoone“18 ja B-korpuse kasutusotstarve on üksnes ja ainult „12641 Haigla“19. Seega on Magdaleena haigla A-korpuse ja B-korpuse tehnosüsteemide projekteerimiseks õiguslikult kompetentne vaid isik, kel on kutse „volitatud kütte-, ventilatsiooni- ja jahutuseinsener, tase 8“. 12 Vt selle kutse kohta siit: https://www.kutseregister.ee/ctrl/et/Standardid/vaata/11204943 13 Vt selles osas nt VAKOo 128-17/190324, p 18; 197-21/242498, p 8. 14 Nt TlnRKo 3-17-2590, p 13; TlnHKo 3-17-1306, p 35; VAKOo 57-19/204557, p 13. Nii ka V. Vaske. RHS § 98 komm 3 – RHS komm vlj (viide 5). 15 VAKOo 174-19/213197, p 13. 16 Vt selle kutse tingimusi siit: https://www.kutseregister.ee/ctrl/et/Standardid/vaata/11204965 17 Vt selle kutse tingimusi siit: https://www.kutseregister.ee/ctrl/et/Standardid/vaata/11204988 18 Vt siit: https://livekluster.ehr.ee/ui/ehr/v1/building/121323338 19 Vt siit: https://livekluster.ehr.ee/ui/ehr/v1/building/101043633  NOVE - 9/10 - 29. Hankija väide tema 29.10.2024 vastuses Vaidlustajale, et „tehnosüsteemide projekteerimine hõlmab hoones olevaid koridore ning muid üldkasutatavaid ruume ning ei ole seotud raviasutuse eripäraga“ on nii asjakohatu kui eksitav. Asjakohatu ja seega ka ainetu on see väide põhjusel, et ehitiste kasutusotstarvete loetelu koosmõjus asjaomaste kutsestandarditega ei võimalda teha niisugust eristust. Ei ole võimalik eristada ühe kasutusotstarbega hoone erinevaid tube ja koridore. Seda kasvõi juba seepärast, et õhk liigub (haigla)hoones ringi ega piirdu ühe koridori või toaga. Seega, kui õhu/kliima kõrge kvaliteedi tagamise eesmärgil on seatud kõrgendatud kutsenõuded, siis ei saa neid ühe või paari koridori või toa kaupa alandada – see ei täidaks kõrgendatud nõuete eesmärki. 30. Eksitav on Hankija väide põhjusel, et ta on ise Magdaleena A-korpuse 2. korrust puudutavas tehnilises kirjelduses öelnud järgmist (vt seal lk 1): „Esimese korruse tasandil olevasse kõrge konverentssaali ruumi ulatuses on vajalik projekteerida vahelagi, mille põrandapind peab tulema samale kõrgusele teise korruse olemasoleva põrandaga. Sellega saavutatakse lisaruum, mida kasutatakse onkoloogia päevaravi ruumidena.“ Teisisõnu, Hankija möönab, et projekteeritakse ka raviotstarbelisi ruume. Enamgi veel, Hankija on sealsamas öelnud sedagi, et „kõik projekteeritavad tehnosüsteemid peavad võimaldama teise korruse katkematut ravitööd alumise korruse ehitustöö teostamisel.“ 31. Vaidlustaja lisab tõendina juurde ka omapoolsete märgetega Hanke alusdokumentide hulka kuuluva eskiislahenduse „2. korruse plaan“20, kus on selgelt näha, et Hanke mahtu kuuluvad ka erinevad palatid ja meditsiinilise tegevusega seotud ruumid (vt lisa 1). 32. Kokkuvõttes nõuab Hankija pakkuja meeskonda kuuluvalt isikult, kes peab hakkama juhtima kahe haiglahoone kütte, ventilatsiooni ja jahutuse projekteerimist, kutset, mis vastavalt õigus- normidele ei anna talle õigust nimetatud töid teha. Seetõttu ei täida Hankija seatud nõuded oma eesmärki ja on õigusvastased. III RIIGIHANKE PEATAMISE TAOTLUS 33. Nagu p-s 1 märgitud, on Hankes pakkumuste esitamise tähtpäev 13.11.2024. RHS-is sätestatud menetlustähtaegasid arvestades on ilmne, et vaidlustusmenetlus ei jõua selleks ajaks – kaheksa päevaga – sisulise lahendiga lõppeda. Seetõttu taotleb Vaidlustaja Hanke peatamist. 34. RHS § 193 lg 1 sätestab, et VAKO võib vaidlustaja põhjendatud taotluse alusel teha igas vaidlustusmenetluse staadiumis otsuse riigihanke peatamise kohta, võttes arvesse peatamisest tulenevaid võimalikke tagajärgi kõigile huvidele, mida võidakse kahjustada. 35. Valitseva kohtupraktika järgi on riigihanke alusdokumentide üle peetavas vaidluses hanke peatamine põhjendatud nii siis, kui pakkumuste esitamise tähtaeg lõppeks vaidlustusmenetluse kestel, kui ka siis, kui vaidlustajale ei jääks pärast vaidlustusmenetluse lõppemise eelduslikku aega ja enne pakkumuste esitamise tähtpäeva mõistlikku ajavaru pöörduda VAKO otsuse peale kohtusse.21 Seda põhjusel, et hanke alusdokumentide muutmiseks kohustamise vaidlustuse eesmärk on saavutada olukord, kus hankija kehtestaks õigusvastaste hanketingimuste asemel õiguspärased tingimused. Sellise eesmärgi saavutamine ei ole aga enam võimalik olukorras, kus pakkumused on esitatud ja avatud. Nimelt, hankija saab hanketingimusi muuta kuni pakkumuste esitamise tähtpäeva saabumiseni (RHS § 81 lg 1). Kui nimetatud tähtaeg möödub, on riigihanke alusdokumentide tingimused kohustuslikud nii hankijale kui ka pakkujatele.22 36. Arvestades, et käesolev vaidlustusmenetlus algas vaidlustuse esitamisega 05.11.2024, saabub praegu Hankes kehtiv pakkumuste esitamise tähtpäev (13.11.2024) juba vaidlustus- menetluse ajal. Niisiis on Hanke peatamise vajalikkus ja põhjendatus eeltoodud kohtupraktikat arvesse võttes ilmne. 20 Vt Hanke alusdokumentide hulgas „Projektid.zip“ → alamfail „ITKH MAGDALEENA ESKIIS – PDF – Copy“, seal lk 4. 21 Nt TlnHKm 10.12.2024, 3-14-52997, p 13–15; VAKOo 15.02.2018, 17-18/193653, p 4–8; 22.05.2018, 93-18/194960, p 4. 22 TlnRKo 3-15-1817, p 10 ja 11; VAKOo 20.11.2017, 187-17/192426, p 8.  NOVE - 10/10 - 37. Vaidlustaja palub VAKO-l Hanke RHS § 193 lg 1 alusel peatada. Seejärel peaks Hankija RHS § 193 lg 8 alusel pakkumuste esitamise tähtaega piisava aja võrra pikendama. IV MENETLUSLIKUD AVALDUSED 38. Riigilõiv. RHR-i kandmete järgi ületab Hanke eeldatav maksumus rahvusvahelist piirmäära. Sellest tulenevalt on Vaidlustaja RHS § 186 ja riigilõivuseaduse § 258 lg 1 p 2 alusel tasunud vaidlustuse esitamisel riigilõivu summas 1280 eurot (vt lisa 2). 39. Esindusõigus. Allakirjutanu kinnitab, et tal on volitus Vaidlustajat selles vaidlustusasjas esindada. 40. Menetlusliik. Vaidlustaja eelistab asja lahendamist kirjalikus menetluses. 41. Tõendid. Vaidlustaja ei ole menetlusökonoomiast lähtudes vaidlustusele lisanud tõendeid, mis on VAKO-le ja Hankijale RHR-ist vabalt kättesaadavad. 42. Edasine suhtlus. Vaidlustaja palub kõik menetlusdokumendid ja -teated edastada tema volitatud esindaja e-postile (toodud käesoleva dokumendi tiitellehel). Lugupidamisega Mart Parind Vandeadvokaat Lisad: (1) Eskiislahendus; (2) Riigilõivu maksekviitung.